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       摘要：常理客观地存在于法的制定和实施中，法官依常理断案可以弥补成文法的局限性，削减法官对事实认识的局限。然而，由于社会公众的不理解以及法官法律论证能力的欠缺。法官依常理断案时常陷入困境。法官依常理断案并不是也不应当是完全任意的，应当结合中国实际设计一些具体的制度与规则，尽量将法官依常理断案的副作用降低到不影响裁判的正当性、准确性的程度。
       关键词：法官；常理；法律论证
       中图分类号：D926.2
       文献标识码：A
       文章编号：1004-1494(2008)03-0081-03
       2007年，南京的法院曾一度被媒体和法学界关注，缘由集中体现在两个案件上：一是“彭宇案”；二是“103年寻呼费案”。对于这两个案件，整个网络表现出一种少有的一致，绝大多数网民对法院的判决表示质疑甚至愤懑，而受到质疑最多的则是判决中出现的“依常理”的内容。大家都反对法院依照常理断案，如宋公明先生写了一篇题为《从彭宇案谈法院能“按照常理”断案吗?》的文章，对依常理断案提出了严厉的责问。然而，笔者认为，“能不能依据常理断案”和“法院依常理作出的判决是不是正确”是两个完全不同的问题。由于各种主客观因素的影响，法官依常理断案是十分必要的。但是，法官依常理断案并不是也不应当是完全任意的，应当结合中国实际设计一些具体的制度与规则，将法官依常理断案的副作用降低到不影响裁判的正当性、准确性的程度。
       一、法官依常理断案的理由和根据
       (一)常理客观存在于法的制定和实施中
       首先，制定法本身应当是常理的化身。“法即常理。制定法是对常理的宣告(并不必然，因为制定法中难免有违背常理的恶法)，随着制定法的发展，常理制定法化了。”法是否依“常理”制定，应当成为衡量良法恶法的标准之一。这是因为，社会公认的“常理”是特定社会中人性最本原的形态，是该社会社会需要的最低要求和人民利益的最大共识，是现代法治不可或缺的人性基础和人民基础。一部不论在立法内容中，还是在司法过程中与社会公认的常理相背离的法律，不可能是人民意志的体现。可见，法官依据制定法断案，只要所依据的法是常理的反映，实际上也是在依常理断案。
       其次，在法的实施中离不开对常理的依赖。著名法学家陈光中指出：“发现事实的基础是证据，但是由证据推理案件事实依据的却是普遍接受的人类常识。这种常识虽然仅仅作为一种背景性的东西而存在，并不凸显于前台，也不具有数学上的高度精确性，只是在过往的人类经验中它们往往为真，但是它们却构成法官、检察官、律师的共同的知识和文化背景。在事实发现的过程中潜移默化地起着作用。”由于常理是人们从个别经验的积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识，具有一般性和客观性，因此能够在相当的范围内获得人们的普遍承认。可见，在司法活动中，法官有效运用常理处理案件往往能取得良好的社会效果。
       (二)法官依常理断案可以弥补成文法的局限性
       首先，法律的滞后性需要常理予以补充。法作为人们的行为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定的稳定性。这是树立法律权威的必然要求。如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无所适从，也就无法预见到自己的行为后果，法律的安全价值也会丧失殆尽。鉴于此，亚里士多德告诫人们宁可忍受不合理的稳定的法律，也不要随便任意改变法律。然而，法律所调整的社会生活中的各种利益关系却是不断发展的，而且社会关系的发展往往比法律的变化快。立法者对此是极难作出敏锐反应的。因而，不可能有天衣无缝、预先包含全部社会生活事实的法典。这就使得法不可能不存在规则真空和一定的不适应性，于是便产生了法律的稳定性和社会发展的矛盾。然而。法官遇到具体案件时，不能以“没有法律规定”为由拒绝审判，这时存在于法之外的“常理”便可以发挥它的效应。
       其次，法律的僵化性需要常理排除。法律的普遍性是法治的要求，它使每一社会成员都能享受到最低限度的自由和权利，它也防止法律变为具体命令而为某些人开专断之门。然而，法律所解决的却是特殊的具体的案件，用概括的法律规范去处理解决各种具体的，千差万别的行为、事件、关系时，就会凸显法律的僵化性。法律规则在某些场合让人觉得不近人情甚至是毫无道理。法官如果采用常理来排除僵硬法律的适用，往往能使之回到公正的轨道。
       再次，法律的不确定性需要借助常理做出适当的选择。有时候某种情况或者某种行为的法律性质、意义或者效力，极具争议。很难统一，如果我们局限于法律，用法律去厘清法律问题，往往是越争越乱，无从下定论。相反，跳出法律的局限。用公认的道理来判断。可能使问题突然变得非常的简单。
       (三)法官依常理断案可以消减法官对事实认识的局限性
       一方面，就具体审理案件的法官来说，由于主观和客观因素的限制，其认识能力是有限的。正如恩格斯所说，“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的。另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。……从这个意义来讲，人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按他的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。”
       另一方面，事实的客观实在性和可知性并不意味着司法官可将任何案件所涉及的事实完全、准确的认知。司法裁判针对的是过去发生的“事实”，任何已经成为过去的案件事实都不能百分之百完整再现，相关信息的流失不可避免。在这一意义上，客观真实如同法律真实“极限”，往往只能“无限趋近”。司法官虽然是具有专业知识和专门技能的人，但也无法对自己没有经历过的事实了如指掌。这就决定了司法裁判中事实认定的局限性。在案件的办理过程中，司法官只能根据对有关案件事实的信息的事后认识，推断事实的原本面貌。而在推断案件事实的过程中，法官依据常理就显得非常的必要。
       二、法官依常理断案的困境
       (一)社会民众的不理解
       一个理想的裁判，既要得到当事人的认同和执行，充分体现人民法院审判的法律效果和作用。同时更应当得到整个社会的公认。具有良好的社会效果。这两个效果的统一是人民法院审判案件所应当追求的终极目标和境界。
       由于社会转型时期的结构性与制度性的原因，人们对社会变迁而出现的多重利益目标也表现出不同的认识。正义、公平、效率、秩序、利益等多重目标使法律效果与社会效果在价值的判断与取舍上也标准不一，从而产生矛盾。法律效果追求的是法律上的公正，而社会公众对公正的理解却往往基于自身的利弊。在对此目标的合理期待失落之后，便会出现二者之间的矛盾。在南京彭宇案宣判后，社会公众很不理解，法律界和民众的谴责声四起。比如，“众所周知，法院审理案件，应当以事实为依据，以法律为准绳。而不能以所谓经验，常理，情理为依据。所谓
       日常生活经验，所谓常理，所谓社会情理。只能得出可能性，而不能得出肯定的结论，这是普通人都懂得的常识。”“只能以事实为依据。而不能以任何所谓常理，推断为依据，这样断案，是要出大乱子的。”又如，“南京青年彭宇将倒在地上的徐老太送往医院抢救，不但没有受到徐老太家属感激，反而被指控索赔治疗费。法院在没有取得任何确凿证据的情况下，只根据‘日常生活经验分析’，就判定救人者彭宇是施害者，应该赔偿四万多。这不但极大地损害了社会正义，更是严重损害了法律的尊严。”仔细分析，造成这种社会心理的原因就在于社会民众对法官依常理断案不理解。将常理与法律完全对立起来，过分地夸大了法官依常理断案的有害性。究其原因，则是因为当下中国法官依常理断案时欠缺正当性。导致公众信任度的降低，给社会造成不良影响。
       (二)法官的法律论证能力欠缺
       法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。法官的法律论证则是法官依据一定的理由和根据来证明司法决定的正确性和正当性。从法律方法的角度看，一个正确和正当的司法决定必须建立在合乎逻辑的证明过程之上，必须有足够的理由，司法决定才是合理的。也才能说服人。
       由于各种主客观因素的影响，我国法官的法律论证能力不容乐观。在法官依常理断案的司法过程中，法官的法律论证能力被寄予更高的要求。否则。法院的判决得不到社会公众的信服，甚或会遭到公众的谴责，从而使公众对司法产生不信任，以致损害司法的权威。比如，在彭宇案中，法院对彭宇撞倒徐老太这一事实的法律论证显然有些牵强附会。这是因为：首先，徐老太是否被撞无法确定，彭宇也不认可徐老太是被撞倒，徐老太没有确实的证据证明自己是被撞摔倒，以此作为前提来推定徐老太的“摔倒”是否彭宇相撞所致是荒谬的；其次，对被撞摔倒的人见义勇为做好事，未必既要抓住撞人者又要扶起被撞者；其三，见义勇为做好事未必要及时向受助者家人说明，在诉讼中也未必要以此作为抗辩理由；其四，扶起摔倒受伤的人并陪着去医院，还给治疗费而不索要借据，可能是见义勇为、做好事更高境界的表现，而不是肇事的表现。
       三、法官依常理断案的出路
       法官作为社会关系中的自然人，在对案件事实进行归纳、梳理、评价时，不可避免地会有一定主观因素的介入。但是。法官依常理断案并不是也不应当是完全任意的，应当结合中国实际设计一些具体的制度与规则，将法官依常理断案的副作用降低到不影响裁判的正当性、准确性的程度。
       (一)明确法官依常理断案的范围
       所谓的“常理”，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则。比如，交易习惯是一种常理，用于裁决案件，很有说服力。又如，人们在长期的生产和生活实践中，积累了大量的经验，不少经验成为判断事理，明断是非的知识。也成为公认的道理。可以帮助我们断案。但是，法官在依常理断案必须明确范围，才能发挥其依常理断案的正面效应。具体而言：第一，常理必须是真正的常理，一个判断是否常理，必须基于共识，必须有经验性的高概率支撑，没有共识为依据、没有高概率支撑的“断言”不能作为常理；第二，事实性常理必须让位于事实本身，即，依据常理，出现了A。B出现的概率很高，但是事实上B并没有出现，我们就必放弃常理；第三，常理必须在证据链条中才能起作用，常理必须有其他证据的支撑，才能作为断案的依据之一，决不能仅仅凭常理断案。
       (二)确立法官依常理断案的规则
       法官依常理断案的主观性特征使得对其运用进行规制具有十分重要的意义，笔者以为建立依常理断案的适用规则是最大限度避免依常理断案这一负面效应的有效路径。基于依常理断案适用的技术性因素考量，法官应当遵循如下规则：
       1、遵循法律优先适用规则。法官依常理断案具有其自身难以克服的或然性与主观性局限，而正是其“与生俱来”的局限使得其只能处于补充性、辅助性的地位。因此，运用抽象的常理应当以不存在此类问题处理的具体法律规范为前提。因为法律既然已经对此类问题进行了具体的规定，法官就不应当在法律之外另寻常理进行断案，否则将会导致法官“任意造法”，从而使法官既有司法权又有立法权，从而造成司法的专断与腐败。
       2、遵循公开适用原则。在具体依据常理断案的程序设计上，笔者认为应立足于程序公开，保障当事人知情权和反驳权。充分利用当事人反证及各种渠道来确保法官依常理断案的正确适用。(1)法官在依常理断案时应当承担向当事人的告知义务。法官依常理断案是法官行使自由裁量权的体现，而法官自由裁量的隐蔽性造成依常理断案不易为当事人把握，给当事人行使知情权带来一定程度的阻碍。法官告知义务的履行，为当事人行使知情权提供程序上的保障。(2)法官在判决书中应当承担公开依常理断案的理由和根据。将依常理的写进判决书至关重要，它不仅能有效约束裁判者滥用自由裁量权，同时还利于社会公众对审判的有效监督。也能为上诉审或再审程序中对依常理断案的检验打下良好的基础。
       (三)提高法官依常理断案的综合素质
       法官的素质最终决定依常理断案的运用水平与质量高低。正如佩雷尔曼所言：“在这种类型的推理中，人们总是寻求把被当作与专断和非理性是一回事的意志的干扰最小化。但是个人因素不可能从法律推理中消除。如同所有论辩，作为论辩者的作用，在最终的分析中，它的价值将依赖于决定其特性的法官的正直和智识。”
       1、培养法官的同质思维。波斯纳曾精彩地指出：“法律不同于科学，它缺乏无法辩驳的、‘客观的’方法来确定其命题的‘真实性’，特别是那些上诉过程中提出的、要法官以公开的意见来作出判决的困难命题。由于缺乏此种方法，法官们都不太可能依赖他们个人的价值观和经验了。法官群体越是同质。他们在某个困难案件中达成一致的可能性就越大——这仅仅是因为他们诉诸的共同的价值观和经验。”法官的同质思维使法官在依常理断案时对“常理”的理解会有趋同性，从而可以减少在相似案件依常理断案时结论上的差异，也能使当事人和社会公众审视裁判时有章可循。
       2、提高法官的说理能力。依常理断案本属自由心证范畴。而自由心证原则赋予法官较大的自由裁量权，自由裁量权只有在所有备选方案都是合法的时候才会存在。适用自由裁量权的法律问题不会只有一个合法的解决方法，而会有好几个合法的解决办法。因此，在运用抽象的常理断案时应当进行充分的法律论证。“因为我们知道，法律由于社会变迁的迅速以及立法者能力的有限，再加之法律语言的缺陷，从而导致法律不可避免地存在漏洞。基于此原因就需要法官在必要的时候进行合理的补强，但这种补强应当以法官进行充分的论证为前提，否则将导致司法权对立法权的任意侵犯。”
       3、提升法官职业伦理。法律职业有别于其他一般的社会职业，它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此，它要求法官具备良好的职业道德和职业信仰。法官依常理断案，毕竟是对自由裁量权的行使，更需要具备良好的职业道德和职业信仰，否则，裁判的公正性就无法得到保障。在职业道德方面，法官应当做到忠于职守、秉公办案、刚正不阿，无畏于个人毁誉，无畏于权势，无畏于公众的喧闹(包括不受媒体与公众的不当影响)；同时，对业务要勤于钻研，具有丰富的社会经验，对社会现实有深刻的理解。在职业信仰方面，作为法治精神与法治文明的传播者，法官应当具有规则至上的信念、权利本位与权力控制的观念。