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       摘要：能否建立和施行沉默权制度。是衡量一个国家和地区民主建设进程的重要标志之一。在我国建立沉默权制度，时于发展有中国特色的社会主义市场经济，完善有时代精神的社会主义法律制度。具有迫切的意义。必须经过法定程序建立沉默权制度。
       关键词：沉默权；问题；研究
       中图分类号：D925；F712
       文献标识码：A
       文章编号：1004-1494(2008)03-0084-03
       实现社会公平正义是国家法制建设的总体目标，也是中国共产党人的一贯主张和发展中国特色社会主义的重大任务。胡锦涛总书记在党的十七大报告中指出：要按照民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的总要求和共同建设、共同享有的原则，着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面，为发展提供良好社会环境。当前全国法学界正在围绕贯彻落实胡总书记的报告精神、加快实现社会公平正义奋斗目标展开热烈的讨论。在这种大好形势下，笔者紧扣提高我国法制的国际化水平、加快实现社会公平正义这一中心主题。试对我国建立和完善沉默权制度的理论和实践进行初步探讨，祈望引起大家共鸣。
       一、沉默权制度的内涵及施行现状
       沉默权(Privilege of Silence)是被告人的一项重要的诉讼权利，它是被告人的防御权、人格权，是对国家权力的制约权，它具有体现刑事诉讼价值、丰富刑事诉讼职能、实现刑事诉讼结构公正、完善刑事诉讼证据规则的作用，没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。
       沉默权的内含是：犯罪嫌疑人没有义务说不利于自己的话。追诉方或法院不能采用不人道或有损尊严的方法强迫他说那些对自己不利的话；犯罪嫌疑人有权在讯问中始终保持沉默，法官不能因此作出对他不利的裁判；犯罪嫌疑人有权在知道说话后果的情况下说一些对自己有利或不利的话，这些话必须出于自愿，如果被逼开口，法庭不能以此作为定案根据。
       沉默权作为一项制度，起源于英国17世纪的约翰·利尔伯恩出版煽动性书刊案，作为辩护理由用来对抗宗教法庭的不人道的审讯方法，从此，沉默权制度逐步确立了其基本形态并为现代刑事诉讼所采纳。在西方国家，沉默权制度已明确写入宪法和法律。比如，美国宪法修正案第5条规定：在任何案件中，不得强迫任何人自证其罪。加拿大权利和自由宪章第11条规定：被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。德国刑事诉讼法第136条规定：初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应该告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议，对被指控人决定或确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。法国刑事诉讼法第116条、第128条、第133条分别规定：预审应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项同意，只有当他的律师在场时方能取得。任何时候，当被审查人要求作陈述。预审法官应立即听取。本款所规定的告知，应记入笔录。日本宪法第38条规定：不得强迫任何人作不利于己的供述。日本刑事诉讼法第198条(二)规定：在进行前项调查时，应当预先告知被疑人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨。第311条规定：被告人可以始终沉默或对于每个质问拒绝陈述。意大利刑事诉讼法第64条(三)规定：应当告知讯问者，他有权不回答提问，并且即使他不回答提问，诉讼也将继续进行。此外，保加利亚、波兰、南斯拉夫等国家以及我国的港澳台等地区的刑事诉讼法律均有这方面的规定。
       国际法学界普遍认为，沉默权的确认是人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一，它的实施与推广，最大限度地保护了当事人的利益，促进了法制的正当化、文明化和科学化。作为一种道德权利，沉默权是对人的主体性的尊重，是刑事程序的人道性和公正性的具体体现。能否建立和施行沉默权制度，是衡量一个国家和地区民主建设进程的重要标志之一。
       二、在我国建立沉默权制度的迫切意义
       沉默权制度是在英美法系的法律框架和法律链条当中生存和发展起来的，它强调对私有财产和个人利益的具体保护，而反对对公共财产和集体利益的抽象保护。这对于发展有中国特色的社会主义市场经济，完善有时代精神的社会主义法律制度，具有迫切的意义。
       (一)建立沉默权制度是社会主义民主法制的生动体现
       我国刑事诉讼法第12条规定：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。按此规定，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任：如果规定被控方必须供述自己的犯罪事实，就是在自己证明自己有罪，被控方不应有此义务。否则案件尚未审理就使自己在整个诉讼中陷入不利境地。由于历史原因，也由于在我国特别强调对公共财产和集体利益的保护，因而诉讼活动中，追诉方往往以保护公共财产和集体利益为名，实际操纵着诉讼活动的主动权，致使被控方的人格尊严难以保障，犯罪嫌疑人、被告方在人民法院判决有罪之前诉讼主体地位难以平等，程序正义原则没有得到应有的体现。因此，只有建立沉默权制度，才能确保犯罪嫌疑人、被告方平等的诉讼主体地位、完整的人格尊严、透明的程序正义。
       (二)建立沉默权制度是抑制警察暴力的有效途径
       在我国。警察有权采取措施要求犯罪嫌疑人如实回答讯问，说出警察所认为的“事实”，这就导致了刑诉逼供的不良后果。因此，只有从法律的角度，明确赋予犯罪嫌疑人、被告方保持沉默的权利，才可能从根本上避免刑讯逼供，解除警察暴力。
       (三)建立沉默权制度是我国履行国际义务的实际需要
       我国是许多国际条约的缔约国，承担着履行国际条约的义务。比如1985年11月我国参与制订的《联合国少年司法最低限度标准规则》明确规定：被告人有保持缄默的权利。1998年10月我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》明确规定：任何人不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。这些规定明确赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。作为缔约国。我国既有履行这些条约的权利，又有按照这些条约规定完善国内法律内容的义务。
       (四)建立沉默权制度是我国加入世界贸易组织的郑重承诺和中国一东盟自由贸易区建设与发展的迫切需要
       我国于2001年12月10日正式成为世界贸易组织成员。人世以后，成员国必须实行统一的对外贸易政策，遵守同样的法律规则，按照一个游戏规则开展贸易活动。由于多数世界贸易组织成员国在诉讼活动中实行和倡导沉默权制度，因而明确要求中国应加快建立和完善沉默权制度，以确保这些国家公民在中国境内开展贸易活动发生诉讼时享有完整的人格尊严和平等的诉讼主体地位。对此，中国政府已做出郑重承诺。2002
       年11月4日，我国与东盟10国的领导人在柬埔寨首都金边共同签署了《中国一东盟全面经济合作框架协议》，计划在2010年基本建成中国一东盟自由贸易区，实现货物和服务贸易自由化，创造透明、自由和便利的投资环境，拓展经济合作领域。这是世界上人口最多的自由贸易区，也是发展中国家间最大的自由贸易区。它的建立，将大大促进中国与东盟各国的经济发展，进一步提升双边经贸关系，推进东亚经济一体化进程，对亚洲及世界经济的发展将做出重要贡献。由于东盟十国中的新加坡、菲律宾、印尼、越南、马来西亚、泰国、文莱等国家实行和倡导沉默权制度，这就要求我国必须加快沉默权制度的施行进程，以确保双方经济合作和友好往来的顺利开展。
       (五)建立沉默权制度是我国长期实行“一国两制”的内在要求
       一国两制，即“一个国家、两种制度”，是指在中国大部分地区实行社会主义制度，但是在中国的香港、澳门和统一以后的台湾实行资本主义制度。这是邓小平为了实现中国统一的目标而创造的方针，它已应用于香港和澳门，并仍将以此来妥善解决台湾问题。中央已经明确，在坚持一个中国的前提下，两岸实现和平统一，台湾拥有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。由于受英、法、美等国家法律体系的影响，目前香港、澳门、台湾都实行沉默权制度。为此，作为完整的法律体系，我国应尽快建立健全沉默权制度。
       三、在我国建立沉默权制度的实践与完善
       改革开放30年来，社会主义民主法制建设取得了巨大成就，我国已初步建立了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的比较完整的社会主义法律体系，为沉默权的设立和实现提供了制度支持。宪法明确规定，公民有发表言论的自由，也有不说话的自由；《刑事诉讼法》明确规定，要重证据、重调查研究、不轻信口供，严禁刑讯逼供的规定；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》也确立了违法证据排除规则。这些法律规定为设立沉默权提供了基础条件。同时，社会主义市场经济体制的建立和完善，为沉默权制度的建立提供了经济条件，公民在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，要求国家建立权利本位的法律机制，确认与市场主体相应的权利和平等的地位。所有这些，也为沉默权制度的建立提供了思想基础。
       为了规范立法活动，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的有关规定，我们认为，在现有条件下，我国建立沉默权制度必须经过如下法定程序：
       (一)沉默权的立法权限由全国人民代表大会及其常务委员会行使
       《立法法》第八条明确规定，属于国家主权的事项，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本制度。基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度等方面内容的立法，必须由全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权。关于立法的建议，《立法法》第十二、十三条明确规定，全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案；一个代表团或者三十名以上的代表联名，也可以向全国人民代表大会提出法律案。但提请全国人民代表大会会议审议的法律案，要求在全国人民代表大会举行的一个月前将印发给代表，在大会期间提案人要向大会全体会议进行情况说明、由各代表团进行审议，当全体代表的过半数通过后，由国家主席签署主席令予以公布。
       (二)沉默权的设立与赋予属于宪法的重要内容
       我国宪法第二章关于《公民的基本权利和义务》明确规定，公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权。宪法第三十七条明确规定，公民的人身自由不受侵犯；任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行。不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第三十八条明确规定，公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。由于沉默权是被告人的一项重要的诉讼权利，是被告人的防御权、人格权，是对国家权力的制约权，因此在美国、加拿大、日本等国家都把沉默权作为公民基本权利写入宪法。我国也不应例外。我们认为，宪法关于《公民的基本权利和义务》应对公民的沉默权作明确的规定。
       (三)沉默权制度的全面建立有待一系列相关法律法规的配套完善
       按照宪法第五条的规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。鉴此，按照《立法法>规定的法定程序，由宪法明确规定和赋予公民沉默权后，国内其它法律、行政法规和地方性法规都必须及时进行修改，对公民享有的沉默权的行使及其维护进行明确而具体的规定。特别是1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》，必须根据宪法的规定精神，及时对公民享有的沉默权的行政及其维护进行具体的、详细的、通行的规定，这是沉默权制度迁入司法程序的前提条件和关键所在。
       (四)沉默权制度的全面推行以转变一系列陈旧的观念和过失的行为为前提
       首先，公民要有行使沉默权保护自己合法权益、人格尊严和诉讼地位的强烈意识，当面临对自己不利的情况下，能够保持沉默。其次。公诉机关及其公诉人员要牢固树立“谁主张、谁举证”的刑事诉讼观念和行为。追查犯罪、惩罚犯罪必须以事实为根据，指控具体公民实施了某一犯罪行为就必须提出相应的证据。尽管在我国国情下，被追诉人有时会出于某种原因而供述、坦白其犯罪事实，但作为刑事诉讼的一方当事人却不应当被强迫为公诉机关的指控提供不利于己的证据。也只有这样，才能真正形成控辩的对抗机制，以达到查明事实真相的目的。最后。社会各界要切实为公民提供行政沉默权的法律援助和舆论支持，特别是一些弱势群体在遭遇诉讼困难时。要及时予以援助和支持。
       总之，由于历史的原因和体制的差异，我国建立和完善沉默权制度需要一个过程。我们坚信，有大国的优势，有制度的优越性，必将极大地加快我国建立和完善沉默权制度的历史进程。