文章标题 全文   多个检索词，请用空格间隔。

       
       摘要：案例指导制度是中国在立足本土法文化传统的基础上，借鉴，吸收西方法治及宪政文化中的合理因子而在司法领域中进行的一次尝试。就应然价值而言，它有利于统一法律适用标准，有效指导下级法院审判工作，进而维护司法公正和效率，树立法律权威，同时能够积极推进司法实践与司法理论研究的良性发展。但当前，我国所要确立的是区别于英美法系判例法制度的中国特色的案例指导制度，未来该制度能够实际发挥怎样的作用还受制于多方面的社会因素，面临着许多现实困难。就正处于转型期间的中国而言，我们必须确立由最高人民法院主导，地方各级人民法院参与的案例指导制度模式，并逐步完善与案例指导制度相配套的司法制度等。
       关键词：案例指导；价值；宪政；现实制约；定位
       中图分类号：D90
       文献标识码：A
       文章编号：1000－5242(2008)01－0057－06
       收稿日期：2007－07－10
       作者简介：张艳(1976－)，女，湖北孝感人，武汉大学法学院博士生。
       制度建构与完善是实现法治中国与宪政中国的基石。自近代以来，在“西风东渐”的语境下，中国呈现出一种学习型主导的法治与宪政发展模式。全面认识西方文化，理性借鉴其合理因子已经在国人中形成共识。案例指导正是在当下中国借鉴和吸取英美法国家的判例法理念的条件下而提出的。判例法源于西方经验主义哲学，是西方文明在司法实践中的真实体现。而在中国法文化传统中同样存在着判例的因子。早在西周春秋时期，中国古代社会就已经存在“世卿世禄”的宗法贵族政体和“议事以制”的判例传统。其后，这种判例传统虽几经兴衰，却始终对中国法律实践发挥着潜在的影响力。从汉代的“春秋决狱”，法官所总结的大量“决事比”(判例)，到宋代的“编例”活动，明清时期的“律例并存”，再到北洋政府时期的大理院(即当时的最高法院)为各级法院审案所创制的“先例”、南京国民党政府明确将“例”作为法律的重要渊源，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。新中国成立以后，国民党政府的旧法统被彻底废止，判例作为法律渊源的地位也随之丧失，有关判例的学术研究陷入低谷，但少数判例仍以最高人民法院公报的形式影响着我国的司法实践。
       早在十多年前，武树臣、曹培等就对中国是否应当引入判例制度，判例能否作为我国现行法律的渊源等问题展开了讨论。(参见武树臣：《判例在我国法制制度中的地位》，载《法学》1986年第6期；武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期；曹培：《借鉴判例法，推进改革中的法制建设》，载《人民日报》1987年3月13日；武树臣等：《判例法与我国法制建设(笔谈)》，载《法律科学》(1989年第1期等)尽管有少数学者对中国借鉴西方的判例制度提出了质疑，甚至反对(参见高岩：《我国不宜采用判例法制度》，载《中国法学》1991年第3期；张庆旭：《“判例法”质疑》，载《比较法研究》2002年第4期等)，但绝大多数讨论者都对“中国引入判例制度”持肯定态度。近年来，学者们从不同的角度来分析“在中国实行判例法的必要性”，甚至有人将其视为“走出司法改革中的两难选择之路”(参见许国鹏：《加强判例研究实现法治理想》，载《当代法学》2000年第5期；颜桂芝：《建议设立中国的判例制度》，载《中国律师》2001年第10期；张骐：《判例法的比较研究》，载《比较法研究》2002年第4期；等等)。2006年3月11日，最高人民法院院长肖扬向十届全国人大四次会议作最高人民法院工作报告时则进一步提出，将探索建立中国特色案例指导制度作为《人民法院第二个五年改革纲要》的重要内容。这一报告再次在我国掀起案例指导制度的讨论热潮。但是，综观我国现有研究成果，学者们过于关注理论层面的是非争议，而对于“何为中国特色案例指导制度”、“中国特色案例指导制度的基本价值为何”、“如何建立中国特色案例指导制度”等现实性问题，我国现有理论研究仍未能给出一个令人信服的答案，甚至可以说，在这些关系到案例指导制度是否能够在中国存在和发展的最根本性问题的研究中存在着许多盲区。而本文正是避开这些抽象的争论，追本溯源，从我国设立案例指导制度的价值初衷出发，通过它与西方判例制度的比较，明确其定位，然后具体分析了当前我国在建构中国特色案例指导制度中会面临的实际困难，并勾勒出当下中国特色案例指导制度的大体发展模式。
       一、案例指导的应然价值探究
       在法学的研究范畴中，价值是法律制度研究的起点和归宿。在我们认识和理解案例指导制度的问题上同样如此。案例指导制度研究围绕着案例指导的价值展开，以实现案例指导价值为最终目标。案例指导制度的建构及运行中充分体现了宪政关于人权保障及权力制约的基本价值，突出了整个社会对于公平、正义的追求。根据最高人民法院关于《人民法院第二个五年改革纲要》的说明。我国案例指导制度的价值主要体现为以下几个方面：
       1．就表层价值而言，案例指导制度可以统一法律适用标准，有效指导下级法院审判工作。在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的不同法官可能会对相同的案件，做出差异明显甚至完全相反的裁决。出现这种现象的原因很多：首先，法律本质上是一门科学，但它又不同于自然科学。虽然法律体现了社会发展的客观规律，是人类理性思考的结果，但在具体案例的判决中法官不可能像数学计算那样可以靠公式推导的方法得出结论，机械地适用法律并不能真正实现法的正义和裁判的公正，而必须根据具体情况而适用法律，正确地解决纷争。这就要赋予法官一定范围的自由裁量权。不同法官基于自己对于法律及案件的理解，在其自由裁量权范围内作出的判决可能存在差异。其二，作为一个典型的成文法国家，尽管我国成文法具有统一、明确、稳定的优点，但成文法多表现为抽象、概括的法条，这就给我国带来了一些法律适用的问题，如在相应法律规范缺位的情况下，如何借助司法途径来解决新出现的各种社会纠纷问题；我国成文法的原则性和概括性特点，尤其是我国成文法中所使用的“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等抽象、模糊的字眼，给法官在司法实践中理解法律条文，把握刑罚尺度带来很大困难；我国立法主体多元化，立法标准不统一，立法冲突现象客观存在，也给地方人民法院在审理案件中把握法律适用标准带来了很大困难。其三，我国现阶段法官的整体素质还不够高，受业务水平和经验不足的限制，有些法官还不善于运用法律方法准确理解成文法的立法旨意，这也是导致现实中常见的量刑畸轻畸重和民事审判中标准不一致的重要原因。当然，法官办案受外力干扰而滥用司法权的现象在地方法院也相当程度地存在着。
       司法实践中法律适用标准不一的现象给整个
       社会生活造成了不良影响，群众对此反应强烈。在法治已经成为全球化潮流的今天，统一法律适用标准是维护国家法制统一，实现依法治国的根本要求。而案例指导的价值首先在于它能够灵活地弥补成文法的不足。在司法实践中通过典型案例的参考指导，为法官自由裁量行为提供“度”的标准，促使法官在其自由裁量权范围内合理选择判决适用标准，促进全国范围内法律适用标准统一，而且在充分发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用的同时，又可避免上级人民法院过于干涉下级人民法院判案，影响人民法院司法审判的独立性。
       2．就深层价值而言，案例指导制度有利于维护司法公正和效率，树立法律权威。公正和效率是我国司法改革的价值目标。作为我国司法改革的重要内容，实行案例指导制度的目的是为了充分发挥典型案例的示范作用，以符合司法原则的审判工作机制取代过去行政化的审判工作机制，有效地解决审判实践中各法院或法院的各合议庭适用法律时的“同案不同判”问题，保证审判_[作的质量和效率，使司法审判符合公正性和统一性的要求。
       众所周知，司法是维护社会正义的最后一道防线。司法结果的公正与否，直接关系到社会民众对法律的信仰和遵从，关系到司法权威的确立。如果司法实践中，事实，情节相似的案件却得出大相径庭的判决结果，就会严重威胁国家法制的统一，也会动摇人们的法律信仰。因为，“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。”这一状况无法让诉讼人确信司法是公正的或法律是公平的。如前所述，案例指导制度通过典型案例的示范作用，在一定范围内可以做到规范司法权的行使，将法官的自由裁量权控制在一定“度”的范围之内，防止其权力滥用，从而在一定程度上减少裁判不公现象，维护司法公正。具体而言，案例指导制度通过发挥先例的指导作用，使法官在审理具体案件过程中针对相同的或大体相同的事实情况，得出相同的或大致相同的判决结果，克服不同法官或不同法院出现“同样的案情不同的判决”的情况。同样，如果相同情况得到相同对待，也能够增强人们对司法的信心，自觉树立对法律的信仰。因为，通过同样案例得出相同裁判结果，人们可以对违反某项法律规则会产生何种后果产生合理预期，从而促使人们自觉地遵守法律、维护法律。这一点在诉讼活动中也得到体现。由于裁判结果的相同和大体一致性使人们能够对司法公平和正义产生合理的预期，从而使案件当事人也能够依法更好地维护自己的合法权益。
       而从另一个层面讲，案例指导制度充分尊重了先例所体现的法官智慧及理性，同时实现了司法资源的优化整合，有利于提高司法效率。在当今西方社会，尽管人们对于法官创设先例的合法性仍存在质疑，但已经很少有人否定“遵循先例”的必要性。“遵循先例”是人类理性反思自身立法的局限性，并试图在继承和创新层面去弥补立法、发展立法的结果。“遵循先例”也不是英美判例法传统的专利，而是整个人类面对前人智慧成果的共同选择。案例指导是司法审判中“遵循先例”在中国语境下的真实写照。引入指导性案例可以帮助司法机关及时有效地解决大量出现的同类讼案。因为，指导性案例提供了一个范本，如果一些案件与判例类似，法官可以做出相近的判决，从而减少审判中的争议，提高司法效率。事实上，“如果每个昔日的案件都需要重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法忍受。”
       3．就长远价值而言，案例指导制度有利于实现司法实践与司法理论研究的良性互动，在实践中丰富和发展法学理论。不可否认，司法实践中的判例是法官智慧的结晶。案例指导制度在积累法官判决经验的基础上，分析同类案件的关联性，注重案件的逻辑推理研究，推进对典型案件的法理研究。通过实行案例指导制度，典型案例等司法成果会受到更多重视，其理论推理和法律诠释能够为立法和司法解释提供新的研究思路和思维视角，进而为法学理论研究奠定扎实的实践基础，进而推进法学理论的深入发展。反过来，由于法学理论对司法实践有很强的指导作用，法学理论的发展又可以带动司法实践的进步。
       总之，我国司法改革将案例指导制度列为其重要内容，其目的在于促使审判人员在依法判决的过程中，积极吸收和借鉴其他法官较为成熟的经验，更加合理地把握刑罚尺度，同时有力地防范司法裁判的片面性和审判人员的肆意擅断，避免“就案办案”、“孤立办案”现象的出现，统一司法判决标准，维护司法裁判的公正性和权威性，并且在此基础上，推动司法实践与司法理论研究的良性发展。
       二、案例指导制度的理性定位
       在司法改革成为“显学”的今天，如何理性认识案例指导制度，并对其在我国法治进程中的作用进行合理定位，是我们贯彻、落实案例指导制度的前提和基础。笔者从分析案例指导制度的性质以及案例指导制度实际作用的发挥还受制于社会多方面因素等角度，对此进行阐述。
       1．案例指导制度的性质。我国是一个典型的成文法国家，在我国法律体系中，除了宪法之外，全国人大和其常委会制定的法律成为整个国家的重要法律渊源。尽管案例指导制度借鉴了英美法系中判例法的一些优点，但借鉴判例法与引入英美法系的判例法是两个截然不同的概念。在性质上，我国案例指导制度不同于英美法系的“遵循先例”原则，而是与大陆法系国家相似的，有中国特色的案例指导制度。
       具体而言，我国的案例指导与英美法国家的判例制度既存在联系，又有根本区别。首先，案例指导中的“案例”在性质上不同于判例法中的“判例”。一方面，判例法是英美法系国家的主要法律渊源，而我国是一个成文法国家，先例不是我国法律体系的渊源。有学者指出，在我国，尽管判例能够让公众更好地了解法的内容和涵义，但判例对法的展释作用是判例生来就有的，而不是“判例法”所独具的，不是“判例法”的判例同样也有宣传、展释法律的作用。把判例对于法的展释作用当作法源无异于多此一举。而另一方面，英美法系国家的判例是法官造法的结果，而我国案例指导制度中的“指导性案例”是在遵守成文法的原则下，针对某一具体司法案件的事实而作出的具体法律解释，即它以案例的形式对司法实践中如何适用成文法进行解释，其作用相当于一种事后形式的司法解释。
       其次，案例指导中的“案例”在法律效力上不同于判例法中的“判例”。在英美法系中，判例法是指某一特定判决中所包含的法律原则或规则，对其他法院(甚至对本法院)今后的审判，具有约束力或说服力。“遵循先例”是英美法系的基本原则。在这些国家，某一先行判决中蕴含的法律规则必须在其后的判决中得到遵从，即它对以后该法院或下级法院审理类似案件具有约束力。而
       案例指导制度中，作为典型案例的判决在生效后仅对该案件的当事人发生法律效力。它的量刑准则可以成为今后法官判案的参考，但是对其后案件的审理并不具备法律效力，只具有一定的事实约束力。
       2．社会因素对案例指导制度的制约。确立案例指导制度，发挥一些经典的先行判例的指导作用，可以弥补成文法的局限，也符合当今世界法治发展的主流趋势。但对于有着浓厚文化底蕴和社会背景的司法改革而言，过于保守或者狂热，都无助于司法改革的顺利进行。在案例指导成为社会关注热点的今天，我们同样应当保持必要的谨慎和理智。案例指导制度能否实现其预期价值，以及能够在多大程度上发挥实际作用还受制于各种主客观因素。
       首先，案例指导制度本身的设计是否科学、完善。司法制度本身的科学性、完善性对于在司法实践中贯彻落实这项制度起着举足轻重的作用，也是发挥该制度应有作用的前提。只有科学、完善的案例指导制度才能在运行中减少法律纠纷，充分实现其司法指导价值，反之，一个本身就不科学的制度不可避免会带来具体实施上的问题，不仅不能发挥其作用，而且还可能给整个司法改革进程带来阻力。
       其次，社会环境中各种主客观因素对案例指导制度的影响。案例指导制度不是孤立的社会存在，它必须在社会大背景中存在和发挥作用。崭新的21世纪给我们带来了发展的希望，同时它也向我们提出了挑战：中国这样一个发展中大国如何在司法改革道路上走出自己坚实的步伐，案例指导制度为我们提供了一个新思路。作为中国司法改革的一部分，案例指导制度的确立和运行不会是孤立的，而是与诸多因素紧密联系、相互影响的。可以说，未来案例指导制度能够在我国法治进程中发挥多大的作用，还取决于社会大环境中各种主客观因素的影响。对此，我们必须有一个清醒的认识。
       三、案例指导制度建构的现实制约因素
       在我国实行案例指导制度的问题上，我国法学理论界和法律实务界基本上形成共识。但鉴于当前一审、二审法院法官审判水平还有待提高的状况，我们不能对案例指导抱有过于“理想化”的期待，不能认为只要实行案例指导制度，就能一劳永逸地解决我国司法实践中所遇到的所有难题，而应该从我国案例指导制度的性质及定位出发，客观地评价现实因素对我国确立案例指导制度的影响，正视我们可能遇到的现实困难。
       1．“指导性案例”的选择和确定。作为在全国法院系统具有普遍指导意义的“指导性案例”，必须具有明确性、典型性、权威性等特点，因此，其入选标准和程序必须符合相关要求。有学者提出，指导性案例的入选应至少具备下列条件之一：(1)新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；(2)易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义；(3)疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；(4)有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；(5)其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。因为从各地法院经常请示以及各级法院审判委员会讨论的案件类型的实证分析看，上述五类案件往往是最需要示范和监督、指导的。这一观点比较符合我国实际情况，也得到了人们的普遍认同，但其所主张的标准仍然比较抽象，在实践中如何把握和确定这一入选标准还有待人们进一步探讨。
       另外，“指导性案例”由谁提出，由谁确定，如何确定?当前我国实务界已经开始了一些先行尝试，如郑州市中原区人民法院的先例判决制度、天津市高院的民事判例指导制度、江苏省高院的典型案件指导制度，以及成都市中院的示范性案例评审规则等等。这些先行尝试为我国案例指导制度提供了一些参考，但也带来了“案例”或“判例”确定主体多元化问题。因此，我国如果实行案例指导制度，那么这些“指导性案例”的人选申报主体是谁，确定主体又是谁，如何协调这一主体同其他司法行为主体间的关系，将备选的“案例”确定为“指导性案例”必须遵循哪些程序要求等等，这些都是我们必须研究的问题。
       2．案例指导制度的运行。首先，如何协调司法实践中“指导性案例”与以往最高人民法院所颁布的典型案例参考之间的衔接问题。在过去几十年间，为了帮助人们，尤其是帮助地方法院法官正确理解我国法律，我国法院非常注重案例编纂工作，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民法院报》刊载了一些典型案例。然而，因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致理解上的诸多问题。那么，在“指导性案例”颁布后，如何处理它们之间的关系?这一问题如不提前解决，会给司法实践带来很大困难。
       其次，法官在司法实践中如何遵循“指导性案例”的问题。案例指导制度必须有很强的可操作性，否则将在实践中流于形式，不能发挥应有作用。但是在司法实践中如何具体运用“指导性案例”还存在许多疑问，如在新的案件审理过程中，谁来发现和提出适用某一相关指导性案例?法官怎样在裁判文书中具体运用有关的指导性案例?在《诉讼法》没有明确规定的情况下，当事人能否以已生效案件违背“指导性案例”提起审判监督程序?先例在多长期限内具备溯及力?等等。
       其三，案例指导制度运行的监督主体如何确定，其权限如何，如何对违反“指导性案例”的司法行为进行惩罚?要充分发挥案例指导制度在统一法律适用标准，有效指导下级法院审判工作，以及维护司法公正和效率，树立法律权威等方面的价值，就必须保证该制度能够充分贯彻落实，保证“指导性案例”对法官判案具有实际的约束力。因此，必须有专门的机关对案例指导制度的运行进行监督。那么，是选择人民法院中的某个部门来负责案例指导制度运行的监督，还是选择成立新的专门机构作为监督主体?该监督主体的监督权限范围如何确定?它将采取怎样的监督惩罚体系?这些无疑是关系到案例指导制度实际运行效果的重要问题。
       四、中国特色案例指导制度的展望
       如前所述，我们当前在中国特定语境下建构的案例指导制度，与西方英美法系的判例制度有着明显区别。那么，在当今中国如何确立具有自身特色的案例指导制度呢?鉴于中国目前在案例指导制度建构方面还处于尝试和摸索阶段，且中国新旧体制转轨的社会背景也给案例指导制度的发展带来许多不确定的影响因素，我们只能勾勒出当今中国转型期间案例指导制度的大致框架，并在今后的司法实践中逐步对其进行完善。
       首先，必须确立由最高人民法院主导，地方各级人民法院参与的案例指导制度模式。众所周知，从我国设立案例指导制度的初衷而言，其目的在于进一步规范法官的审判活动，保证法官在审判过程中准确适用法律，从而维护国家法律的统一性。当下中国社会正处于转型阶段，许多制度尚不健全，各地现实状况不一，法官素质尚有待提高，如果放任地方各级法院自主确定案例指导模式，同样会带来不同地域法律适用不统一的问题。而且，鉴于当前中国特定司法体制及社会语境，完全打破现有司法体制的“革命性”举动，不仅不可能最大限度地实现法律自身的价值，而且会导致整个司法体系的不稳定，直接影响司法公正和司法权威。因此，案例指导制度必须确立于既有司法制度框架之内。我们可以充分发挥最高人民法院在整个国家司法体系中的权威性，确立由最高人民法院主导的案例指导制度模式，由最高人民法院负责具体指导性案例的选择、制定、公布、汇编、备案和监督。
       其次，确立最高人民法院在案例指导制度的建构以及运行中的主导地位并不是排斥地方各级人民法院的参与。事实上，基层法院担负着全国绝大多数的案件审理工作，它们不仅是案例指导制度中案例的重要来源，而且关系着案例指导在司法审判过程中的实际运行。因此，在我国案例指导制度中，地方各级人民法院的参与是其重要方面，具体包括：指导性案例的来源不局限于最高人民法院的判决，而应将重点放在地方法院审理中出现的有代表性的案例；案例的选择、制定及监督要广泛征求地方法院的建议和要求；地方法院有权在本辖区选择制定其效力及于本辖区的地方指导性案例，但其行为必须遵循相关案例指导法律的实体和程序要求，并接受最高人民法院的监督。
       另外，由于在整个司法体制框架内，各具体制度之间存在着广泛联系，案例指导制度能否顺利运行直接受制于法官的能力、品格、知识、实践经验以及判决文书的制作等现实因素，如此一来，我们必须逐步完善与案例指导制度相配套的法官遴选和监督制度、法律文书制定制度，同时理顺案例指导制度同我国现行法律解释制度之间的关系，划分它们各自的效力范围等。
       [责任编辑　王华生]