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       [摘要]古典自然法理论因其自身存在着一些逻辑难题，面对实证主义法学者的诘难而陷入了理论困境，新自然法学者在对自然法学理论作了新的阐释和修正后，实现了理论思想羞怯的转向，使自然法思想重新焕发了活力；古典实证主义法学思想将道德排除在法律之外的决心在纽伦堡审判后受到了极大的煎熬，在哈特那里，实证主义法学思想开始了果断而又大胆的转向。二者转向的结果是实现了自然法思想与实证主义法学思想的融合。
       [关键词]自然法思想；实证主义法学思想；转向；交融
       [中图分类号]D909 [文献标识码]A [文章编号]1003-8353(2008)02-0170-05
       一、自然法思想及其转向
       自然法是西方历史上最古老的法律思想，它源远流长，多经波折，一直沿袭到今天，已有几千年之久了。它的发展经历了从原始社会朴素的自然法观念，到中世纪带有强烈神学色彩的自然法理论和17-18世纪形成的古典自然法理论，再到当代西方的新自然法理论这样几个历史阶段。
       (一)自然法思想的发展及其困境
       在西方自然法观念中，他们认为最初的国家(城邦)和法律，就跟江河湖海、山川草木、飞禽走兽一样，统属大自然现象，即自然形成的。所以对国家和法律，要把他们当作自然现象的一部分或者在大自然的延长线上来加以把握。当时几乎所有的思想家都主张必须要“和自然相一致地生活”，大哲学家苏格拉底宁肯受死也不愿违反雅典的法律，亚里士多德所言“人天然是城邦的动物”，正是希腊人普遍的自然主义观念的反映。因此，这种朴素的观念顺理成章地成为解释国家及其法律制度的最初理论，能够引导人们“和自然相一致地生活”的准则就是自然法，从而法律被看作不可侵犯的神谕。
       中世纪自然法理论最显著的特征在于它是绝对的神学主义的自然法，基督教神学在西方占据统治地位，阿奎那的自然法思想借助这一地位孕育成熟。阿奎那将法分为永恒法、自然法、人法和神法四种，表明了他的自然法是从神意出发并以神意为归宿。在阿奎那的学说中，自然法已不再是最高的法，他巧妙地将自然法与上帝的永恒法结合在一起，宣布“自然法是理性动物对永恒法的参与”，即自然法成为人定法通向永恒法的桥梁，自然法是表现上帝与人之间关系的那一部分永恒法。阿奎那在论述人法的时候提出了自然法理论的经典命题：人法的效力取决于它的正当性，即与自然法的相符性，不正当的或不符合自然法的法根本不是法。
       17-18世纪是欧洲资产阶级革命时期，为封建统治服务的神学自然法理论显然已不能适应现实的需要。近代自然法最根本的特征就在于它是理性主义的，它排除朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义。这一时期，继承了自然法理论基本观点的资产阶级法学理论家，如格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人，对阿奎那的神学自然法理论作了一番修正，以适应资产阶级革命的需要，形成了古典自然法学派。古典自然法理论家同样承认在实在法之上存在着更高的自然法，但是这种自然法已不是如阿奎那所说的上帝的意志，而是人类理性本身。在反封建反宗教神学的资产阶级革命的历史条件下，古典自然法理论无疑顺应了历史的前进要求，成为替代神学自然法而深入人心的理论。
       由于其历史使命的完成和自身在逻辑上存在着一些含糊的、不宜证明的难题，自然法学说在19世纪以后开始衰落，甚至被边沁讥讽为“高烧时的胡说八道”，分析法学、历史法学、社会法学等等新兴法学理论应运而生。然而，时间进入到20世纪，一度衰落的自然法学又开始了复兴进程，特别是第二次世界大战及战后对法西斯战犯的纽伦堡审判之后，自然法学说再次焕发了青春，重新显示出其强大的生命力。然而古典时代的自然法学说显然不能适应现代社会的需要，于是产生了所谓的新自然法学派(狭义的，非神学的)，代表人物有富勒、德沃金、罗尔斯、菲尼斯等。新自然法学对古代的和古典的自然法学理论作了新的阐释和修正，在一定程度上回应了实证主义法学对自然法理论的诘难，同时也表现出一种向实证主义靠拢的倾向。
       自然法理论就其核心内容的逻辑来讲，应包含两个紧密相连的理论，一是法律从哪里来；二是法律与道德有着什么样的关系。对第一个问题的回答是法律来源于上帝的意志或人类的本性，因而是客观的，它们可以成为真实价值的载体。第二个问题关注的是法律的本质，道德性是法律的内在要求，道德与法律之间存在着必然的概念性联系，不具有道德性的法至少不是完全意义的法。
       自然法理论宣称实在的法律只有在符合道德规范的前提下才是有效的，然而这种观点将法律的有效性混同于法律的道德性，给自然法理论带来了难以克服的困难，因为在事实上，不公正的法律被太过频繁地执行着。奥斯丁就曾很专断地指出，所谓的凡与神法相矛盾的人法均无约束力，或者说，根本就不是法——这一论断实在是十足的妄语。事实上，那些最邪恶的法律，也就是最有违上帝旨意的法律，过去一直并且现在仍然被法院作为法律在强行实施着。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中写到：“一门科学必须就其对象实际是什么来加以叙述，而不是从某些价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。”从这些解释可以看出，凯尔森认为法律科学不是法律哲学，它只应阐明现实生活中的法律，它既不赞扬法律的公正并为之辩护，也不指责法律的不公正而予以谴责，它所追求的是真实的、可能的法律，而不是正确的法律，因而法学研究的是“实际上就这样的法”，而不是“应当是这样的法”。法律的效力根据是有权机关的制定，而不是其道德性，因此不能因为法律违反了道德准则而否认它的有效性。事实上，恶法在有权机关的执行下依然发挥它的作用，清楚地表明它的强制效力，不能简单地说恶法就不是法律。
       由于传统自然法理论认为法的有效性的一个先决条件是必须与道德准则保持一致，同时，这种有效性的经验判断的标准是其得到执行的情况，因此，所有由有权机关通过法定程序、甚至在某些情况下还可能不通过法定程序制定出来并加以有效实施的法律，都变成了道德的法律，依此类推，一个法律的有效性必然地演变为道德正义。由此，传统自然法理论消除了对法律进行道德批判的可能性，使得在法律和道德之间做出区分的努力变得没有意义。卡勒曼和墨菲对此评价道：“事实上，概念性自然法理论允许我们所为的那些重要事项，比如对法律的道德评价或从法律角度决定我们的道德义务，只会因为道德与法律之间界限的崩塌而变得更加困难。假如我们只是一味地打算从道德的观点去考虑法律问题，假如我们视法律和道德之间存在本质上的某种程度联系，这样做的结果只能使法律本身更加晦暗不明。倒是最初的有关法律的道德怀疑论或许会有助于法律的道德批判和变革。”这正是传统自然法理论的最大困难所在。
       (二)自然法思想羞怯的转向
       针对实证主义的批评，当代新自然法主义者对法律有效性的概念作了重新解释。牛津大学的约翰·菲尼斯认为与其说传统自然主义者是在关心法律有效性的概念性解释，不如说他们更加注重说明支撑法律的道德效力。“自然法的诸项原则说明了实在法的约束力(此为完全意义上的约束力)，甚至有一些法律原本不
       能从那些原则中推导出来时亦是如此。”他认为法律的基本功能在于为政府的强制行为提供一系列正当性辩护，一条不公正的法律在某种程度上也可以获得合法性，只是它不足以成为政府采取强制手段的正当理由，因为它不具备完全意义上的约束力。换言之，一条不公正的法律不能实现蕴含于法律概念中的道德理想，因而这样的法即使具有法律约束力，仍不能称为完全的法。菲尼斯将法律定义为：“法律这一述评主要指的是这样一些规则：它们被一个确定的、有效的权威机构(此机构的组织又反过来因为法律规则的规定而更加标准化、制度化)为了‘整个’社会的利益所制定；并且，依靠司法机构在法律指引下实行的制裁来维持。所有这些规则和机制的总和，被用以指导人们合理地解决在实现共同幸福时产生的协作问题。”即法律的关键就在于提供一系列权威性的规则来解决人们在共同追求基本幸福的过程中所产生的冲突和矛盾，最终推动共同幸福的实现。毕克斯说，所谓缺乏道德性的法不是法，并不是说它不具备法律的外部特征，而是说这样的法律“在完全的意义上”说，不算是法律。这正如我们通常提及的某些专业人士，他们具备相应的文凭和资历，但似乎欠缺必要的能力，这时我们说“他不是律师”或“他不是医生”，实际上，这种说法只是表明，我们认为他们有此头衔，但不能胜任该职务通常所应具备的责任。同样的，说一条非正义的法律“不是真正的法律”，这也意味着，我们想指出，它不像那些与“高级法”相符合的法律一样，能承载同等的道德力量或提供同等的理由。
       菲尼斯对自然法和实在法之间关系的解释似乎是一种折衷主义的，他认为实在法应受自然法的指引，但自然法并不动摇实在法的范围、决定作用和法律效力，而且自然法也并不否认不正义法律的法律效力，在一定条件下还明显地授予这种法律以强制的效力，但是不公正的法律不能为行为提供道德上的理由，不能使公民负有恪守法律的神圣义务。菲尼斯的理论较之古典自然主义的传统解释似乎更加似是而非。但是，这样的似是而非却因为其理论的独特性而或多或少地打破了自然法一以贯之的传统。事实上，菲尼斯的观点看起来倒像和自然法理论的老对手——法律实证主义更为相投，因为菲尼斯赞同法律有效性的来源论，即法律因其来源而在“技术上有效”，但不公正的法律却不能对公民具有绝对约束力。他还认为，阿奎那的古典自然法理论完全证明了人类的法律是被“创设”出来的。这样，菲尼斯就以他的类似于功利主义的观点修正了传统的自然法理论关于法律的有效性与道德性的论旨。我们可以清楚地看出菲尼斯的新自然法学理论多少突破了传统的自然法学坚守的原则，这使得他的理论表现出向实证主义靠拢的倾向。
       哈佛大学法学教授朗·富勒由他的法的内在道德和外在道德理论从另一个方面发展了自然法。同传统自然法理论一样，富勒也主张法律与道德的必然联系，但是他将法律的道德区分为内在道德和外在道德。法律的外在道德是指法律的实体目标，内在道德是指有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则，是法之为法的内在品质。由于道德与自然法在传统上几乎是同义词，所以富勒又把法律的内在道德和外在道德分别称为程序自然法和实体自然法。与传统自然法将上帝意志或人类理性作为法的客观价值根据不同，富勒着重论述了法律的程序性价值，即法的内在道德。法的内在道德包含哪些内容呢?哪些原则应当被确立为法的内在道德呢?在此富勒提出了其著名的法律内在道德的八项原则，“对八原则中任意一原则的严重破坏，其结果不仅仅导致了一种恶法体系，它甚至根本就不配称之为是法律体系。”富勒把法律看作是“使人的行为服从规则治理的事业”，因此他认为法的最基本的功能在于通过普遍规则的引导来调控人们的行为，以最终成就某种社会秩序。他的法律概念意味着除非某一规则能够实现法律引导行为的基本功能，否则这一规则不能算做是法。
       虽然富勒强调法律内在道德与外在道德的密切联系，但是他提出并详加论述的法律内在道德的观点，也是对传统自然法的一种突破，他反对传统自然法学家所认为的必须对法律的实体内容加以道德限制的观点，取而代之的是对法律得以制定和实施的程序机制进行必要的道德制约。从某种角度来看，这种程序机制未必与实证主义的法律概念所包含的实在法的制定程序有多大差别，不如说，富勒的内在道德理论将自然法的一部分阵地让给了实证主义。
       二、实证主义法学思想的转向
       (一)纽伦堡审判与实证主义法学的无奈
       近现代实证主义法学(狭义)的开创者是19世纪英国法学家奥斯丁，他在《法理学范围之确立》中建立了他的所谓“科学的一般法理学”，书中详细地论述了法律的最一般概念、原则和法律的主要分类，以著名的“法律命令说”构建起他的实证主义法学体系。奥斯丁的理论可以分为三个独立的部分：第一部分法律命令说，即法律是主权者发布的以制裁为后盾的命令；第二部分法律和道德的分离说，即法理学的任务是研究实在法，而不是研究法律的善恶；第三部分法理学的任务之界定，“应然的法律”和“实然的法律”的区分，主张将法理学的研究范围严格限定于“实然的法律”。他说：“每项实在法是由主权者或主权者机构直接或间接地为它作为最高立法者所在地独立政治社会里地某成员或某些成员制定的。”“法理学的科学只涉及实在法，或严格意义的法律，而毫不考虑这些法律的善或恶。”虽然奥斯丁认为法律是以惩罚为后盾的主权者的某项命令，并且总结出主权、命令、制裁三位一体的法律定义，但不得不追问的一个问题是命令源自何处?显然是主权者的意志、理性。所以从这种意义上来说，实证主义法学其实天然地具有自然法的色彩。
       另一位分析实证主义法学家哈特表示“我们可以一方面造成法律与道德之间的区分，尊重对法律概念的意义作分析研究，而同时反对将法律看作命令。”哈特在《法律的概念》中承袭了奥斯丁的语言分析的方法，批判了法律命令说，并以“自然法的最低限度内容”的理论对法律与道德的关系进行了新的阐述，表现出向自然法靠拢的倾向。理论转向的背景是残酷的世界大战使人们陷入了不安，在审判纳粹战犯的过程中，人们同时开始了对人类自身价值、人类规范价值的反思。在对纳粹战犯的审判过程中，人们接受和采纳了拉德布鲁赫的自然法理论，利用尘封已久的自然法的理念实现了对战犯的处罚。这反映了二次大战及纽伦堡审判之后，分析实证主义法学在一片抨击声中不得不对其基本理论做出一些修正。
       (二)实证主义法学思想大胆的转向
       否定奥斯丁的法律命令说是转向的信号。在哈特看来，奥斯丁的法律命令说是一个“失败的记录”，“失败的根本原因在于：该理论由以建构起来的那些因素，即命令，服从、习惯和威胁的观念，没有包括，也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”为此，哈特声称：“我们显然需要一个新的开端”。这个新的开端就是哈特的所谓法律规则说，即所谓第一性规则(primary rules)和第二性规则(secondary rules)的结合。第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人
       们去做一定的行为，第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则设定义务，法律的义务应该是从一种内在的观点来看待的义务，即接受这些规则并以此作为指导；并不接受这些规则而只是作为观察者，就是一种外在的观点，第二类规则授予权力。哈特说：“法理学科学的关键”就在于“这两类规则的结合中。”
       哈特对实证主义法学的另一个重要发展就是他对法律与道德的关系所作的阐释，在这一点上，我们更清楚地看到了哈特向自然法学说靠拢的倾向。
       关于法律和道德关系理论，他说，法律在任何时代和任何地方，都实际地受到特定社会集团的传统道德、理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响。但是，即使如此，我们也不能得出结论说，法律必须与道德或者正义相一致。哈特说，一个实证主义者对待法律和道德的关系是这样的一种观点，“法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”哈特对待法律和道德关系的态度，可以说是双重的，一个方面，他斥之为“你们一直在做梦”，“一个非常简单的谬见”，“一种信仰的复活”，“过于形而上学”；另外一个方面，他也承认“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理”。为此，哈特提出了著名的“自然法的最低限度的内容”理论，即“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容。”哈特“自然法的最低限度的内容”包括五个方面的内容，由人类社会的五个基本事实推导出这些法律和道德的重合部分，以此来说明法律和道德之间的联系。即人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源和有限的理解力和意志力。哈特对他的这种理论总结道：“当下的各种观点表明，我们必须承认，法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清：在法律和道德之间有某种交叉，或者，‘实际是’和‘应该是’在某种程度上是不可分解地联系在一起的，是不可分离的(尽管实证主义者否认这种说法)。”正如西方法学家所讲，哈特的《法律的概念》一书标志着第二次世界大战后法律实证主义者“退却的第一个重要的一步”。
       三、两种法学思想的交融
       其实，当代法律实证主义与自然法理论的分歧原来就并非如人们所认为的那样不可调和。作为和哈特进行过长期论战的典型的自然法论者的德弗林以及作为古典实证主义创始人之一的边沁，他们关于道德与法律之间关系的看法本来就不像有些人想象的那样极端。
       德弗林是保守的自然法论者，他从社群价值理论出发，维护社会的传统和现有利益，得出了保守主义的结论：法律应当限制不道德的行为并鼓励道德的行为。但即使是这样一个坚定的自然法理论家，他所定义的“不道德”其实有着很高的标准。德弗林说：“立法者如何确定社会上的道德判断呢?英国法律系统演化出了一个经常被使用的标准，这个标准并不依赖少数人。这就是一个明理的人，这与一个理性的人不能混为一谈。我们不能期望他对任何事情从事推理的工作，他的判断可能大部分都只是一种感觉。这是一个街上的人的观点……”。可见德弗林的“不道德”的标准是：当一个人的行为会引起上述那位明理的人感觉到不能容忍、愤怒以及极端厌恶这种强度时，我们才能说他违反了社会上的道德，也可以转换成这样一种表述：只有那些侵犯了公认的公民基本的自由权利的行为，才是法律意义上的不道德。所以说德弗林的道德是有很高的门槛的，并非要把所有由道德规范调整的社会行为都纳入到法律的调整范围。
       古典的实证主义者边沁也承认有许多事物属于法律与道德的交叉领域。正如霍姆斯所指出的，哈特认为，边沁和奥斯丁这样的功利主义者都承认法律与道德之间具有交叉领域，“首先，一方面，法律体系的发展受到道德观念的强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过；另一方面，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然，要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是，边沁肯定乐于承认它的存在。在奥斯丁讲到实在法和道德间‘频繁的巧合’，而且在他将‘实际是之法’和‘应该是之法’的混淆归咎于这种巧合时，和边沁一样，他也承认法律与道德间历史因果关系的存在。”
       从某种意义上说，上世纪60-70年代法律实证主义者与自然法理论之间的多次论战——哈特与德弗林，哈特与富勒，哈特与德沃金——的一个逻辑结果并不是各自对自己理论的极端方面的强化，而恰恰是最初就存在于两者之间的某些共识的发展和深化，论战的双方都从对手那里受益良多。如哈特对德沃金在《法律帝国》中将法律理论分为因袭主义、法律实用主义和完整性的法律三派的理论的赞赏，双方也都认识到死守僵化的教条无益。当代西方自然法理论和实证主义法学之间在重大问题上的分歧越来越弱化，在很多问题上达成了共识，前面已经提到，实证主义其实天然地具有自然法的色彩，有些法学家的理论介于两者之间，很难区分他们是实证主义者还是自然法论者，可以说，“典型的”自然法论者和实证主义者在当代法学界已经很难找到了。哈特说法律实证主义者的时代今天已经终结，博登海默说今天已经没有多少人相信自然法理论了，虽然不免有些夸张，但这种说法的确表明了当代法学理论界作为极端对立的立场的法律实证主义和自然法理论已经不复存在，而代之以相互吸收、相互交叉和相互渗透的多种法律理论。如法律经济学派、批判法律研究运动、权利与原则学派等等，其争论的焦点也逐渐由法律与道德的关系转移到诸如政府对个人自由与权利的限制、法官的自由裁量权、自由与平等的关系等等更加现实的问题。当然，我们不能说这些问题与古典的自然法理论和实证主义法学之间的争论毫不相干，现实中的很多法律问题仍然涉及到法律与道德的关系，但这种转向至少表明自然法学与实证主义法学之间相互融合是一个不允许我们视而不见的趋势。
       责任编辑：毕可军