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       摘　要：利益源于人类本能所需，而人类社会的利益冲突使得私法的介入成为必要。私法只有对利益进行选择性保护，才能平衡剧烈的利益冲突。经过选择的利益上升为法益。法益不同于权利，须通过权利的推定方能转化为权利。私权起源于人类本能所需，它的诞生经历了从利益到法益，再从法益到私权的转化过程。在这一过程中，私法之力起到决定性作用。
       关键词：私权；私权的起源；利益；法益
       中图分类号：DF51
       文献标识码：A
       文章编号：1001—8204(2008)04—0036—03
       收稿日期：2007—10—25
       作者简介：吴文嫔(1975—)，女，福建云霄人，北京交通大学人文社会科学院法律系讲师，法学博士，主要研究方向为民商法。
       权利与公法、私法相对应可分为公权与私权。民法上的权利概念指私权而言。考证私权的起源，必须基于对权利的探究，虽法哲学上广义使用权利概念，将公权也纳入权利概念范畴，但私权居于权利体系的核心地位。权利的起源意味着私权的发端，只不过由于私权具有自己的特性，导致其诞生历程也略具特色。
       一、私权的起源——一个恒久的命题
       (一)西方文明对私权起源的思辨
       古希腊是西方文明的发源地，希腊哲学家们已经有了由正义观念所支持的权利观念，这种权利观念成了后世权利概念的重要来源[1](P34)。罗马人将正义同法学结合起来，力图以法律，即政治组织的强力系统运用，来支持凡是正当的或正义的事情[2](P44)，从而最终创造了权利概念。梅因指出：“概括权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该完全归功于罗马法。”[3](P102)不过严格说来，古希腊、古罗马的权利哲学仍处于萌芽状态。及至近代，在文艺复兴运动、宗教改革运动和罗马法复兴的推动下，迎来权利法哲学的古典时期，即古典自然法学派的权利理论。格老秀斯是古典自然法学派的创始人，他最早将自然法理论建立在人性基础上，认为自然法是人类理性的体现，是一切行为善意的标准，是正义的化身，自然权利“乃是正当理性的命令，它根据行为是否与合理的自然相谐和，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要”[4](P582)。英国自然法学家洛克认为，自然权利正式来源于自然法，来源于人的理性。“理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”[5](P14)
       可以说，在权利的来源问题上，西方从资产阶级启蒙思想运动以来的相当长的时期内，占统治地位而且影响最大的是“自然权利”或“天赋人权”的观念或理论，即古典自然法学派的理论。但从18世纪末开始直至19世纪，越来越多的人怀疑自然权利说的客观性和真理性，并把“自然权利”、“天赋人权”斥为谬误。如黑格尔认为，这种形式的、先验的自然权利概念是抽象的、空洞的，他指出，权利并非是多数人或所有人的意志之合，而是渊源于意志内在的普遍性，是普遍意志的客观化[6](P249)。英国功利主义法学家边沁则认为，“权利是法律之子……自然权利是无父之子。”[7](P125)不过，真正指出“天赋人权”观局限性的，当属马克思主义。马克思主义认为：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展。”[8]权利只不过是社会经济关系的一种法律形式，权利的来源只能是人类社会本身，而不可能是超自然的力量[9]。
       总之，权利的起源在西方思想史上被不同的思想家依据各自不同的哲学方法和政治法律倾向做出解释，进入20世纪以后，权利问题更是西方伦理学、政治学尤其是法学所关注的重点。导致这一现象的一个重要原因是：在现实层面上，西方的政治辩论和法律生活大都围绕着“权利”这一字眼展开，可谓是“权利之声压倒一切”[10](P184)。
       (二)近代中国私权观念的兴起
       “权”和“利”组合而成“权利”一词，早在先秦时代便已出现。如《荀子·君道》中说：“按之于声色、权利、忿怒、患险，而观其能无离守也。”值得注意的是，此处的“权利”意指权势与财货。首次用古汉语“权利”对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。丁韪良认为：“中国人的精神完全能够适应自然法的基本原理。”[11]丁韪良所谓的“中国人的精神”指的是中国传统文化中的“天道”观，尤其是程朱理学的“天理”观。
       天人相关是中国古代思想的一个重要传统。古代思想家们常从观察天覆地载、寒来暑往这样的自然现象中感悟、抽离出社会关系的基础性原理，从社会必然性中演绎出社会规范、等级秩序的正当性根据。这在儒家经典文本中颇为常见。例如：“天尊地卑，乾坤定矣；卑高以陈，贵贱位矣。”[12]“上天下泽，履也，君子以辨上下，定民志。”[13]而程朱理学为先秦以来天人相关的传统思想提供了本体论意义上的终极论证。它把“天理”与“人性”内在地关联起来。就功能意义而言，“理”确实具有西方自然法理念的社会作用和意义，不仅封建伦理道德是“自然如此”、“合当如此”，而且人的本能生存欲求也被论证成“自然如此”、“合当如此”，解放人欲，解放人性，也就因此被正当化。明清以降，则出现了“人欲自然”之论。“理”的“当为性”、“自然性”、“本来性”被他们全然承继下来。“理”在社会功能上所体现出来的这种超越性的特征，为近代思想家们在实践上重建社会秩序的正当化理论提供了思维范式，他们谓之为“公理”。如康有为宣称：“人人有天授之体，即人人有天授之权。”[14](P134)每个人的自立自由是“天定之公理”[15]。可以说，在近代西方，人们根据自然法而推演出天赋的自然权利的话，那么，在近代中国，思想家们也同样根据“公理”推导出权利观念的正当性。私权，同样也被视为是“源于自然的”、“天授的”人类正当欲求。
       对于私权的起源，先哲们的睿智见解宛如恒河沙数，笔者无意评说，因人类对世界的认识均具有其主观性，后人所能做的也只能是基于前人的认识而达到自身对真理的无限接近。
       二、私权的诞生历程：利益——法益——私权
       (一)利益源于人类本能所需，人类社会关系的本质为利益关系
       利益一向被视为社会哲学的本质概念，表现人的社会活动的动因和社会冲突的根源。奥塔·锡克在《经济·利益·政治》中作如下定义：“利益是人们满足一定的客观产生的需要的集中的持续较长的目的；……有时是更加增强的要求。”[16](P77)他将利益视为满足一定需要的“目的”和“要求”。人诞生到死亡的全过程，即是一个产生需要、设法满足需要的过程，这是一种不自由的状态，人的“每一步都要受引起他的情欲的对象的种种的真实的或假设的利益的指引”[17](P168)。人类对利益的追逐是源于其生物性本能
       的。本能是人类积淀最深沉的内容，是推动人类一切活动的东西，是策动和维持人类行为的决定因素。由此可见，利益正是起源于人类的本能需要。然而，利益作为一社会学概念，它体现着人与人之间、人与社会之间的关系，区别于生物的单纯满足需要本身。人类以满足直接的物质对象为内容的需要，实质上不能构成利益，只有随着需要的多样化和满足需要的劳动的分化的进展，需要才能构成利益。正如马克思指出的：“私人利益本身已经是社会所决定的利益，而且只有在社会所创造的条件下并使用社会所提供的手段，才能达到。”[18](P102—103)在这种满足各自需要进行的活动的交换过程中，形成了不以个人意志为转移的社会关系和社会规律，即利益关系与规律。因此，人类的本能所需是利益形成的自然前提，而利益最终是社会的产物，利益是客观存在的，兼具自然性与社会性两面。
       人类需要的满足必须通过社会关系这一中介，由于资源的稀缺，出现了利益冲突。美国社会学冲突理论代表科林斯指出，人是社会的但具有冲突倾向的动物，每个人都在追逐其自身的利益，生活基本上是为地位而展开的斗争[19](P421)。这种争夺资源控制的利益冲突必须要加以平衡，否则人类社会将在无谓的利益纷争中毁灭，失去继续发展的可能。此时法律就应运而生了。法律并不创造或发明利益，而是对社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝承认特定的利益。由此，笔者认为，法律制度实质上就是利益机制。正是由于法律的平衡作用，使得利益上升为法益，这是私权诞生的前提。
       (二)法益是法律对利益进行选择的结果
       利益客观存在于一定社会关系中，利益决定着法的产生、发展和运作；法律只能表现一定的利益并予以调整和保护。在利益面前法律不能随心所欲，“法的利益只有当它是利益的法时才能说话”[20](P178)。正是由于利益的客观性，法律只能对利益进行选择，而无法事先设定利益。这种经由法律加以选择保护的实然状态的利益便是法益。
       法益既不同于利益也不同于权利，笔者认为其具有以下特色：其一，法益属社会的上层建筑范畴，是社会中的特定利益在法律上的反映，有别于作为经济基础的利益关系本身。其二，法益是受到法律保护的利益，有别于一般利益。其三，法益并没有受法律明文认可，法律对它只是消极承认，即一方面法律肯定其合法性，另一方面却相较权利而言提供比较薄弱的保护。法益广泛存在于私法体系中，却始终不受关注，将目前私法中法益的存在类型加以归纳实有必要。其主要类型大体如下：
       1．不特定多数人所共享的公共利益。如消费者享有的交易环境的公平合理、厂商享有的公平竞争的交易机会等，法律上未做明文规定但却加以保护，这便是法益。
       2．他人权利所反射的利益。非权利人因权利人的权利，而享有特定的利益，也是法益存在的一种形式。如房屋的承租人享有租赁权，其配偶及子女因承租人的租赁权而享有居住的利益，这便是法益的享有。
       3．形成权利过程中所产生的利益。法律关系形成阶段存在法益的享有问题。如双方当事人为了缔结合同而相互磋商，虽未有合同关系，但因缔约关系，当事人得享有信赖利益。此信赖利益即为法益。
       4．公序良俗原则所保护的利益。公序良俗原则所保护的利益，法律虽无明文规定，但受到法律保护，是法益广泛存在的形式。
       法益的存在类型无法尽数，其在私法体系中地位极为特殊：一方面，私法以保护私权为宗旨对于法益往往不予重视，一般通过一些原则性的规定来加以保护，例如适用诚实信用原则对缔约过程中当事人的信赖利益进行保护，适用公序良俗原则对占有加以保护等。这样的消极保护往往依赖法官对私法理念以及概括性原则的领悟。另一方面，私法是平衡人类社会利益冲突的产物，其目的是为了维护合法的利益(即法益)，私权在实质上是法益的实然形式，私法保护私权的根本目的在于保护法益，故笔者认为，法益是诞生私权的母体，它奠定整个私权体系的基础。对于形式上游离开私权体系之外的法益，私法无法不加以重视。
       (三)私权是法益在私法体系中的转化形式
       私法诞生之初，立法者将特定的利益合法化，建立符合统治阶级利益的私权体系，其间，符合私法理念的特定利益通过最初的立法转化为私权，由私法加以明文规定。也就是说，此处的利益一经宣称合法便转化为权利，法益仅作为一种观念上的存在。而某些利益由于是利益斗争妥协的产物，或是由于立法技术的原因，无法赋予其私权的地位，但又不能不由私法来加以维护。这一部分利益，便成了游离于私权体系之外的法益。这些法益不仅形式上存在于私法体系中，而且在实质上成为应然的私权存在状态。于此，笔者认为，私权在实质上是实然状态的法益，而法益则是应然状态的私权。
       由于社会生活的复杂多变和立法者认识水平的限制，传统大陆法系中概念法学所倡导的严格规则主义的局限性，往往存在应然状态的私权与实然状态的私权相分离的情况，当游离于私权体系之外的某些特定法益日显其重要时，法益上升为私权便成为必要了。这一过程主要是通过权利的推定来实现的。在推定过程中，法益始终都作为“推定”的实体价值而存在，没有法益这一应然状态的私权，权利推定就失去了前提和基础。而一经权利的推定，法益便具备了转化为私权，成为明文规定的实态。
       权利推定的形式大致有以下几种：一是根据私法的基本原则、精神与立法宗旨推定私权。如。1904年德国帝国法院在一则判决中将“企业之营业不受他人以非法手段妨碍的利益”概括为“营业权”[21](P334)。二是从权利推定权利。其特点是，由法定的“明示权利”合乎逻辑地推定出“默示”的权利。各国普遍采取的方法就是扩大解释“权利”的概念和侵害权利的“行为”的内涵，并运用判例将某些法益转化为权利加以保护。三是从法条词语中推定权利。这类词语通常是指“等”、“其他”或相关的一类词语。当法益经过权利的推定，确定应当作为一新型私权加以规定时，便需要通过权利的设定程序，由立法机关运用立法的形式将法益确定为某种新型私权，并用精确的文字对它的内涵、外延加以界定，使之成为社会法律制度中的一个基本概念。这样，法益便转化为私权，于是私权诞生了。
       总之，笔者认为，综观私权的诞生历程，脉络清晰可见。人类首先是一种生物，为了生存、发展必定要从客观世界中获取“有利的对象物”来满足自身生理或心理的需要，这是一种本能。而这种所谓“有利的对象物”在人类的社会科学中冠以“利益”的称谓，它是源于人类的本能所需的。到了阶级、国家出现后，统治阶级通过立法机关制定法律对错综复杂的利益关系进行平衡，对利益加以选择性的保护，这时，利益便上升为法益。一部分的法益在立法之初便被设定为私权。而另一部分法益则在形式上仍存在私法体系中，须经权利的推定再通过立法程序将其设定为新型私权，这一过
       程中，私法之力起着决定性作用。
       从私权的诞生历程可见，它虽根源于人类的生物性本能，但私权首先是一个私法上的概念，是私法的产物，脱离私法的私权是不存在的。
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       (责任编辑　朱春玉)