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       摘　要：在21世纪之前，两大法系诸多国家或地区在建构群体性纠纷解决机制时一般采用单一化的模式，而当历史的车轮进入21世纪后，两大法系众多国家群体性纠纷解决机制日渐呈现出多元化建构的强劲趋势。建构多元化的群体性纠纷解决机制具有多重价值与意义，这对于群体性纠纷解决机制单一化建构的我国而言，无疑具有一定的启发与借鉴意义，我国未来群体性纠纷解决机制也应走多元化建构的路径。
       关键词：群体性纠纷解决机制；多元化；示范诉讼；
       中图分类号：D915．1
       文献标识码：A
       文章编号：1001—8204(2008)04—0032—04
       收稿日期：2008—02—10
       作者简介：张嘉军(1970—)，男，河南信阳人，郑州大学法学院副教授，诉讼法博士，主要研究方向为民事诉讼、司法制度。
       基金项目：国家社会科学基金重大招标项目《和谐社会的构建与人民内部矛盾解决体系的完善》(批准号：05&ZD044)研究的阶段性成果。
       在21世纪之前，两大法系各国或地区一般采用单一化的群体性纠纷解决制度，诸如英国采用代表诉讼制度、美国采用集团诉讼制度、德国采用团体诉讼制度、日本采用选定当事人制度等，而进入21世纪以来，两大法系诸多国家的群体性纠纷解决机制却日渐呈现出多元化建构的强劲趋势。这对于群体性纠纷不断增多、立法专门创设用以解决群体性纠纷的代表人诉讼制度实践中运行效果不佳且利用率低下的我国而言，无疑具有一定的启发与借鉴意义。为此，笔者拟对两大法系群体性纠纷解决机制的当代走向做出初步描述，并在对这一走向之所以出现的原因进行探讨的基础上，提出我国未来群体性纠纷解决机制建构的基本方向。
       一、两大法系群体性纠纷解决机制的当代走向
       诉讼当事人一方或双方人数众多就使得一个诉讼空间无法容纳如此之多的诉讼主体，为一次性解决众多当事人与另一方当事人间的利益冲突，以达诉讼经济之目的，迫使人们积极创设专门解决群体性纠纷的制度。自英国于1676年首次确立代表诉讼制度之后，各国基于本国实际逐步创设了各具特色的单一化的群体性纠纷解决制度，诸如美国的集团诉讼、德国的团体诉讼以及日本的选定代表人制度等。各国运用各自创设的单一化的群体性诉讼制度在有效解决群体性纠纷中都发挥了积极的作用。随着社会的发展尤其是进入2l世纪以来，为更好地应对各种新型群体性纠纷不断涌现的社会现实，上述国家都逐步摆脱了原有的群体性纠纷解决机制建构的单一化模式，转而积极构建多元化的群体性纠纷解决机制。
       1．英美法系。英国于2000年在借鉴美国集团诉讼基础上，在原有的代表人诉讼制度外创设了集团诉讼制度，而且还极富创意地建立了示范诉讼，即管理法院可指令将一宗或多宗诉讼列为试验诉讼。如法院已指令集团登记中的某宗诉讼作为试验性诉讼，而该诉讼已和解的，则管理法院可做出命令，将集团登记的其他诉讼列为试验性诉讼。如法院做出上述命令，则在实验性诉讼更换前，法院在原试验性诉讼中做出的任何命令，对更换的试验性诉讼具有拘束力，法院另有指令的除外。此外，英国还积极借鉴德国团体诉讼制度赋予“平等委员会”等团体代表某一部分人进行诉讼。这样，英国的群体性纠纷解决制度由原来的一种变为现今的四种，即代表诉讼制度、集团诉讼制度、示范诉讼制度与团体诉讼制度。
       美国除在借鉴英国代表诉讼制度基础上建构了集团诉讼制度之外，在其实践中，还开始尝试运用示范诉讼制度化解群体纠纷。如1949年11月1日，华盛顿国际机场发生一起两机在空中碰撞，结果导致众多乘客死亡的恶性事件。被指控为被告的是美国政府和伊斯垣航空公司，原告提起损害赔偿请求诉讼，由于被害人人数众多……基于合意同意将Mirror case作为示范诉讼进行审理，其审判结果对所有被害人具有约束力[1](P153)。由此不难看出，在美国司法实践中用以解决群体纠纷的制度有二：即集团诉讼制度与示范诉讼制度。
       2．大陆法系。德国在原有团体诉讼基础上，还创设有：(1)示范诉讼。即超过20个诉讼均以行政机关一个措施的合法性为其诉讼标的，法院可首先审理其中一个或数个诉讼(标准诉讼)，中止其他诉讼。事先应听取参入人意见。对有关裁定不得提起争执。或者在侵权诉讼中，由大众侵权案件的所有当事人同意，推选一个当事人提起个别诉讼，其判决将平等地应用于所有的案件。这不仅适用于民事诉讼，还适用于行政诉讼[2](P267)。(2)公益团体诉讼。通过消费者团体提起公益诉讼解决大众侵权纠纷。(3)基金解决。即在德国通过立法建立一些基金，用以处理大众侵权问题。诸如用于救济某些药品受害人的基金等。(4)民事诉讼中其他多方当事人的解决方式，包括：当事人合并；诉讼中止，即当大众侵权案件并不是同时提起时，法院可以中止审理以求达到统一审理结果等[3](P369)。德国的群体性纠纷解决制度也日益走向多元。
       运用团体诉讼解决群体纠纷的瑞士，也在该制度之外创设了示范诉讼，即由大众侵权案件的所有当事人同意，推选一个当事人提出个别诉讼，其判决将平等地适用于所有案件。此外，瑞士对美国的集团诉讼也抱有强烈兴趣，积极尝试引进这一制度。瑞士在2000年9月召开的议会上确认了有关集团诉讼的新立法，且这一立法于2001年初开始生效。这些制度的建构使瑞士解决群体纠纷的制度由原来的一种即团体诉讼增加为现今的三种，即团体诉讼、示范诉讼与集团诉讼。
       创设并积极适用选定当事人制度化解群体纠纷的日本，借鉴德国的团体诉讼制度也赋予某些民间团体以诉讼实施权。这样，日本的群体性纠纷解决制度也由原来的一种成为现今的两种。此外，日本学者在积极思考如何引进美国的集团诉讼制度问题的同时[2](P137—139)，也积极倡导引进示范诉讼制度。
       二、两大法系群体性纠纷解决机制多元化建构的原因探析
       任何问题的出现往往并非偶然。当代两大法系群体性纠纷解决机制日益多元化的原因主要是：
       1．全球性纠纷解决机制多元化之必然。当代世界各国纠纷解决机制建构的一个共同倾向就是由原来单一化的纠纷解决制度逐步走向多元。多元化纠纷解决机制的原因主要系对诉讼反思之结果。诉讼固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求，但诉讼的高成本以及裁判的僵化等一向为人们所诟病。相对于此，非讼纠纷解决机制诸如调解、和解、仲裁等则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性，并以节约纠纷解决的成本、追求效益最大化为基本目标。为此，“无论从社会效益还是从当事人自身的实际利益看，建立多元化的纠纷解决机制都是一种更为合理的选择”[4]。建构多元化纠纷解决机制的意义还包括，“法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观(国家意志)为基准的法律规则之治，多元化的价值理念、多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现
       代法治更富有活力”[5]。在对群体性纠纷解决机制建构的路径选择上，各国自然不会再走单一化的建构模式而必然选择多元化建构的路径。
       2．各国对既有的单一化群体性纠纷解决制度自身存在诸多缺陷与不足反思之结果。现有主要群体性纠纷解决制度的固有局限与不足主要体现在：其一，美国的集团诉讼制度存在对集团成员保护不周以及严重损害集团成员利益等情形。基于集团诉讼方式解决群体纠纷，对于不便于同时诉讼的众多当事人而言，无疑提供了很好的救济。可是，在集团诉讼中，那些并未直接参入诉讼的其他成员，在法院公告期间内未向法院申明退出集团诉讼时，一旦集团诉讼生效，无论这一判决对其是有利还是不利，对集团成员都产生拘束力。这种判决的直接扩张性极易损害一些因为某种特殊原因未见到通知或公告的其他集团成员利益，即“此易使共同利益人因住所迁移而未受通知或因不知公告而丧失自行主张权利之机会”[6]。其二，德国、瑞士的团体诉讼制度存在着适用面过于狭窄且其诉讼效力并不能扩张于团体之外的其他基于相同原因而受侵害的人或团体这样的功能缺陷问题。由具有法人资格的团体为其众多成员利益提起诉讼的最大意义在于免除了众多成员各自提起诉讼之苦，可是团体诉讼判决效力仅对团体成员有效，这样的团体诉讼判决之结果并不能为基于相同事实或法律原因而遭受侵害的非团体人员以及其他团体所引用，这些非团体人员以及其他团体对于自身的损害仅能再次提起诉讼，这显然并不经济。其三，日本的选定当事人制度也同样存在其诉讼效力并不能扩张于被代表人之外的其他基于相同原因而遭受侵害的人这样的功能不足问题。基于选定当事人代表被选定当事人起诉或应诉而其他被代表当事人退出诉讼，而诉讼结果对所有多数当事人发生效力，对于缓解众多当事人同时进入诉讼对法院的压力以及节约诉讼成本等方面无疑都具有相当高的价值，可是如此诉讼判决的效力仅能及于进入诉讼的当事人，而对于其他基于相同事实或法律问题而受侵害的其他未起诉的当事人并不能发生既判力效力。为此，如果这些当事人若再次提起诉讼，无疑会增加法院乃至当事人的诉讼负担，显然选定当事人制度依然存在不能兼顾非起诉群体纠纷者的利益问题。因此，各国在反思基础上，从两个层面对群体性纠纷解决机制进行改造：其一，在现有制度层面内的相互借鉴与引进。诸如适用代表诉讼的英国引进了美国的集团诉讼与德国的团体诉讼，适用选定当事人制度的日本引进德国的团体诉讼并积极思考引进美国的集团诉讼，而实行团体诉讼的国家则开始考虑并积极引进美国的集团诉讼制度，最为典型的当数瑞士。其二，还积极创设新的群体性纠纷解决制度。诸如英国、瑞士等还创设了示范诉讼等。
       3．赋予当事人更多程序选择权之必然。诉讼制度现代化的一个突出表现就是强调当事人程序的主体性。所谓程序主体性，即“其程序之当事人及利害关系人，不应沦为法院审理活动所支配之客体”[7](P576)。因为“没有当事人独立的主体地位，就没有民事诉讼的现代化”[8](P8)。而程序主体性原则的建立就必然赋予当事人更多的程序选择权，由当事人基于自身的需要选择其认为适当的程序解决纠纷。而赋予当事人更多程序选择权的一个基本前提就在于要建立相当多的可供当事人自由选择的纠纷解决程序。在这样的理念指引下，当代世界各国在诉讼中都积极为当事人拓展自由选择的空间。诸如对本应适用普通程序审理的案件，可由当事人自由选择适用普通程序或简易程序；对于本应适用简易程序审理的案件，可由当事人选择适用简易程序或小额诉讼程序等。各国也同样基于这样的理念建构了多元化的群体性纠纷解决机制，由当事人基于自身需求和案件的不同特性自由选择是适用选定当事人制度，还是团体诉讼制度，抑或是示范诉讼制度等。
       三、对我国代表人诉讼制度运行现状的反思
       由我国司法实践来看，我国的群体性纠纷并非都由代表人诉讼制度解决，立法专门创立用以解决群体纠纷的制度——代表人诉讼制度在实践中的利用率相当低下，主要表现在：
       其一，相当多群体性纠纷被分案受理单独立案，这些案件要么是单独审判，要么是合并审判。例如广东省各级法院对于可以作为代表人诉讼的案件，普遍的做法是分别立案、合并开庭审理、分别判决，此类案件法官称之为“系列案件”。上海市的许多做法也同样如此。上海高院民一庭在总结辖区内各级法院审理群体性案件的经验时指出，当前审理群体性案件……一般不宜采用集团诉讼方式，而应单独立案。在北京市高级人民法院1999年7月制定发布的《关于处理群体性纠纷案件若干问题的意见(试行)》“二、群体性纠纷的立案(四)”中明确规定，“除必要的共同诉讼外，一般不合并受理，应根据当事人的不同诉讼请求等具体情况分别立案审理”[9]。
       其二，在我国司法实践中，代表人诉讼制度运用较少，而其中人数不确定的代表人诉讼制度实践中更是形同虚设。我国于1991年制定的现行民事诉讼法中首次设立的代表人诉讼制度，实践中的利用率也是相当低。上海市从20世纪90年代至今就很少以代表人诉讼的方式受理过群体性诉讼，而其中人数不确定的代表人诉讼制度实践中更是形同虚设。即使在积极受理群体诉讼的法院，对于人数不确定的代表人诉讼制度都没有或者很少受理过。据群体性诉讼相对较多的海口法院的调查显示：在所调查的案件中没有一宗案件利用这一制度(人数不确定的代表人诉讼)进行立案，使得立法规定的这一制度形同虚设[10]。尽管上述现象并不能代表我国代表人制度全部司法实践的面貌，可是由此我们还是可以得出这样的结论：在我国，代表人诉讼制度的运行效果并不理想，实践中这一解决群体纠纷的制度并未获得很好的运用，法院对于这样的制度有着本能的排斥心理。
       面对上述现实，我们不得不冷静思考：导致我国群体性纠纷解决制度——代表人诉讼制度实践中遭受冷落、利用率低下的原因何在?在笔者看来，这主要在于：
       首先，是国家关于稳定优先政策在司法领域落实之结果。我国现阶段群体性纠纷的突出特点在于多数纠纷直接关系到当事人(多为弱势群体)的切身利益，因此带来的社会压力较大。这些当事人在“人多势众”心理支配下，往往易于冲破理性和法律的底线，易趋向极端，难以进入协商与和解状态，一旦处理不当就会造成矛盾激化，严重影响社会稳定。为此，人数众多群体性纠纷案件就成为一个“烫手山芋”，如何处理颇使法院为难。为有效降低“人多势众”对法院产生的审理压力，对法院而言，最有效的方式莫过于最大限度地抑制群体诉讼涌入法院的数量，尽可能将同类群体纠纷分为众多的案件分别受理，从而缓解人数众多当事人对法院的“威压”并进而降低法院自身的风险。
       其次，是法院案件指标管理功利化之必然。尽管群体诉讼制度对于当事人和法院而言，成本低而收益大，然而在我国现行的司法行政指标化管理体制下，受理群体诉讼对于法
       院而言，却是成本高而收益小。这突出体现在司法统计表上所记载的案件数量所标志的法院业绩上，一件集团诉讼与单独审判的案件一样，显示的数字都是“1”，然而审理一件群体诉讼，从立案到选定代表人再到公告登记、审判和执行，前后没有两年时间是难以完成的，往往是一件单独案件所消耗时间、精力、人力、物力的数倍乃至数十倍，而且极难在法定期间内审结。而法官的奖金、法院的评比、法院各级领导的晋升等，无不与这张司法统计表上的数字密切相关[11]。相反若将群体性纠纷分案受理，对于法院而言，不仅有利于其审理，更为关键的是“并且使法院受理的案件数在数量统计上出现畸形的膨胀，例如当事人人数达上千人之多的案件分别作为个案受理，会使一个法院的收案和结案数量大幅度的上升”[2](P393)。由此，试想哪一个法院或法官愿意将群体纠纷作为一个案件受理?
       最后，代表人诉讼制度本身设计上的不足所致。某一制度能否获得有效利用也与该制度设计是否完善合理密切相关，设计不合理的制度其利用率必然低下。就我国代表人诉讼制度而言，其利用率低下的一个重要原因也正在于其设计上的不尽合理，突出表现在：依现行民诉法之规定，依普通程序审理的一审民事案件的期限为6个月，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准可以延长6个月，还需要延长的，报请上级法院批准。而审理一件群体诉讼，从立案到选定代表人再到公告登记、审判和执行，前后没有两年时间是难以完成的，为此，依现有立法规定，一件群体纠纷无论如何也极难在法定期间内审结。在立法并未为群体诉讼设定特有审限情形下，为规避审限的压力，法院也只能将群体诉讼分案受理单独审判或者合并审理了。
       四、我国群体性纠纷解决机制的未来走向
       基于上述可知，对我国群体性纠纷解决制度进行改革是一种必然。而现在的问题是，我国群体性纠纷解决机制的未来走向是固守原有的单一化模式，仅仅对现有的代表人诉讼制度进行改革?还是与时俱进采用世界流行的多元化模式?毋庸置疑，我国未来的群体性纠纷解决制度的模式选择只能是后者——多元化。这主要是基于以下考虑：
       首先，是我国群体性纠纷解决机制与世界接轨之必然。在经济全球化的时空背景下，各国的经济交往日益频繁，导致跨国经济纠纷日渐增多，如何有效解决这些纠纷并能兼顾各国的利益乃是当今世界各国共同面临的时代课题。而解决上述问题的方法之一就是逐步弱化各国法律规定的差异性而大大增加各国法律制度规定上的一致性，尽管彻底消除各国法律制度差异性并不现实，但却大大推动了各国法律制度在相互借鉴吸收基础上日渐呈现出彼此融合的喜人局面。两大法系群体性纠纷解决机制的相互借鉴也正基于此。作为改革开放不断推进并日益走向世界的我国而言，其经济也早已成为世界经济不可分割的一部分，而且我国的法律制度也逐步与世界接轨，我国与其他国家法律制度上的差异也逐步缩小，在这样的时代背景下，我国未来群体性纠纷解决机制的建构也不应孤立于世界潮流之外，应当走多元化建构的路径。
       其次，建构多元化群体性纠纷解决机制可有效克服我国现有群体性纠纷解决制度存在的一些功能缺陷。众所周知，我国的代表人诉讼制度系借鉴日本的选定当事人制度与美国的集团诉讼制度而建构的，其中人数确定的代表人诉讼制度系借鉴选定当事人制度，而人数不确定的代表人诉讼制度系借鉴集团诉讼制度。对于后者即人数不确定的代表人诉讼制度尽管在建构之初就成功地避免了集团诉讼判决效力直接扩张将有害于未起诉当事人权益的弊端，可是，就前者即人数确定的代表人诉讼制度而言，上述选定当事人制度功能上的不足在我国同样有着明显体现。其判决效力也同样仅能对提起诉讼的当事人有效，而对于未起诉者并不具有扩张性，那些未起诉者也仅能再次提起诉讼。
       再次，建构多元化的群体性纠纷解决机制可以增加当事人自由选择群体性纠纷制度的机会与方式。与两大法系有多种可供法院与当事人自由选择适用的群体性纠纷解决机制不同，我国的群体性纠纷解决制度比较单一，仅有一种即代表人诉讼制度，这就使我国群体性纠纷解决的路径极为狭窄，当事人并不能基于案件的不同类型或者自身的需要自由选择群体性纠纷解决制度。而只有建构多元化的群体性纠纷解决机制，方能使当事人享有更多的自由选择群体性纠纷解决制度的机会与可能。
       最后，建构多元化群体性纠纷解决机制尤其是引进示范诉讼制度还有助于维护社会的稳定。若引进示范诉讼制度，则有助于群体性纠纷的妥当平稳解决。如果由法院指定或由当事人约定将某一宗或数宗案件作为示范案件，其他案件暂时中止或不起诉，那么真正进入法院审理的案件是相当有限的，这样就大大减轻了法院将所有群体纠纷案件都一次性审理的压力。而且更为重要的是，仅由为数不多的当事人进行诉讼，其他人并不提起诉讼或者已经提起者暂时中止诉讼，就可以大大缓解群体性诉讼“人多势众”的当事人对法院产生的压力。其他并未诉讼的当事人则视示范诉讼判决结果而采取相应措施，如败诉，那么他们实无必要再进行诉讼，如胜诉，那么被告为减轻诉累也会主动与其他当事人达成诉外和解，这样就使群体性纠纷在风平浪静中得以解决。如此处理群体性纠纷的效果无疑有助于社会的稳定而不至于导致社会矛盾的激化。
       由上述不难看出，在我国建构多元化群体性纠纷解决机制无疑具有十分的必要性。不过，欲在我国建构多元化的群体性纠纷解决机制，首先应当改变的是我国法院案件指标管理功利化的不良倾向。法院或法官不应仅着眼于本院或本人的结案率而排斥、禁止适用代表人诉讼制度，相反应站在国家整体利益的高度，充分发挥代表人诉讼制度所具有的合并解决群体纠纷提高诉讼效率等功能上的优势。此外，为有效遏制法官为追求案件统计的数量而规避代表人诉讼制度的适用问题，法院可根据群体诉讼案件的复杂程度与人数的多寡程度等，对于群体性诉讼在案件指标统计上并非作为一件而是数件来计算。至于如何建构我国未来的多元化群体性纠纷解决机制，具体而言，可从以下几方面进行：
       1．完善现有的代表人诉讼制度。鉴于实践中法院因为审限的压力，将群体纠纷单独立案分别受理，而极少利用代表人诉讼制度的现实，为有效缓解审限对于群体纠纷案件审理的压力，可从两方面着手：其一，通过完善审前程序，将群体性纠纷的争点问题在审前予以确定，同时在审前阶段进行证据交换，使双方当事人明了各自证据的不足积极准备证据，这样就可大大节省群体性纠纷审理的期限；其二，鉴于群体性纠纷人数众多案情复杂，可以考虑为群体性纠纷设立较长的审限，从而根本性缓解群体性纠纷案件审限的压力。
       2．引进团体诉讼制度。鉴于团体诉讼在处理大规模涉及团体成员利益的诉讼中更多带有公益性而非私意动机或获利目的，其正当性与公益性毋庸置疑，同时对于违法者的制裁也更为适度，能够较好地维护市场发展与秩序的平衡，正因为如此，除大陆法系外英美法系许多国家也开始考虑甚
       至已经引进了团体诉讼。为此，在我国未来的群体性纠纷解决机制的建构中，也应当积极借鉴大陆法系有关国家或地区的经验，在我国建立团体诉讼制度，赋予一些法人团体诸如消费者协会等以诉讼实施权，基于诉讼担当原理为其受到侵害的众多成员提起诉讼，而诉讼的结果为其成员承受。
       3．引进示范诉讼制度。鉴于示范诉讼尤其有助于解决同类众多纷争之价值，笔者建议在我国未来群体性纠纷解决机制的建构中，可借鉴英、德等国的经验，在我国未来民事诉讼法和行政诉讼法中明确规定：在众多同类纠纷中，法院可直接指定，或者由当事人选定其中某一宗或数宗案件作为示范案件，示范案件的判决结果可以作为其他同类纠纷的处理依据。至于示范诉讼的诉讼费用问题，对于由法院直接指定者，法院可以视情况让当事人缓交或者减免诉讼费用；而对于由当事人协议确定者，可由当事人在协议中约定如何分摊。
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       (责任编辑　朱春玉)