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       摘要：互联网挑战版权法，作为构建版权法平衡机制的支柱“合理使用”首当其冲，网络环境下版权法已显失公平，昔日作为保护作者和作品的合法使用者的版权法律制度面临危机。本文以“合理使用”为视角，分析公平在版权法中的地位，反思数字环境下“合理使用”的作用及存在价值，揭示在公平的视野下重构版权法律制度之核心——权利平衡机制的必要性并提出一些建议。
       关键词：公平；版权；合理使用；网络
       中图分类号：D923.4　文献标识码：A　文章编号：1008—1569(2007)05—0137—06
       2005年2月1日和4月19日美国国会参众两院分别通过了名为《家庭娱乐与版权法案》的美国版权修正案，布什总统于4月27日签署生效。该法案禁止在影院中用摄像机摄录电影，并规定任何人的共享文件中存储了未发行的电影、软件或者音乐文件，就可能受到罚款和最多三年监禁的处罚，而不管这些文件是否是下载的。美国国会在报告中还特意指出：“合理使用并不能构成擅自录制电影这一罪行的抗辩。”该法案加强了对“预览，版”作品的保护，降低了犯罪构成的条件，以严刑峻法打击威胁版权人利益的侵权行为。《家庭娱乐与版权法案》显示了美国政府在其国内保护知识产权的极端态度，完全忽略了对版权人必要的权利限制和版权法中公众利益，这是显失公平的。作为知识产权领域把握霸权的美国，必然将这种强势迅速扩张到国际层面。可以预见，强化版权人的权利保护是未来版权发展的趋势。我国自加入WTO后，为了尽快与世界各国接轨，不断完善本国的法律，尤其在知识产权方面，近几年在立法和司法上不断加强对版权人的权利保护。如：网络信息传播权、权利管理电子信息和技术措施的法律保护等权利。版权人权利的不断扩张势必使版权法失去其公平合理性，诚然，网络环境下的版权法的权利已严重失衡。
       一、版权法是以公平为基本理念
       (一)版权法中的公平不同于一般私法中的公平
       《辞海》指出公平是“指人们从既定概念出发对某种现象的评价，亦指一种被认为应有的社会状况，反映社会生活中人们的权利和义务、作用和地位、行为和报应之间的某种适应关系。也指一种道德要求和品质，指坚持原则，按照一定的社会标准(法律、道德、政策等)实事求是地待人处事”。简而言之，公平强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担，并强调这种分配或分担的结果能够为当事人和社会公众所接受。
       公平分为个体公平和社会公平，从一般意义上说，个体公平的存在必须根植于社会公平的土壤，社会公平和个体公平是相互依存的，社会公平应该表现为个体公平的集合，但公平不是绝对的，个体公平并非在任何情况下都和社会公平绝对一致。作为理性的人，对利润的追求不能不择手段，必须符合一定的社会标准——社会公平。只有实现个体与个体、个体与社会之间的利益平衡，才能实现法律所追求的公平，公平正义是法律的基本理念。“当个人权利的绝对行使严重危及他人利益和社会公共利益，并进而危及到统治秩序时，法律上必须对权利人权利行使设定一定的限制”。
       1709年英国颁布了世界第一部版权法——《安娜女王法》，该法从主要保护印刷出版商的利益转向保护作者的利益，显示了版权的私权属性。TRIPS继承了这种精神，而且世界上大多数国家也承认了版权的私权性质。我国把版权法视为民法中的一个特别法，显示在我国版权的私权属性是不容质疑的。所以版权法从立法之初就开始追求公平，版权中的公平与一般的私权(如民法)中公平有一定的区别。“民法所关注和强调的主要是以个体公平为前提条件的公平。换言之，民法所倡导的公平理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等……。即民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。”而版权法所倡导的公平理念却是在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化。世界各国在私权领域采用了“禁止滥用权利”原则，而在版权领域则被表述为“权利的公平使用”。这说明版权人对利润的追求必须符合社会公平，版权法所追求的是个体公平和社会公平的和谐，公平原则贯穿版权法的立法、守法过程的始终。
       (二)公平在版权法中的体现
       1．从版权法的私权属性上看。版权法是一种特殊的私权，版权法自诞生之始就得追求个体公平和社会公平的和谐。原因：其一，版权所保护的客体——智力成果是建立在前人创作的文明成果之上，是利用和参考他人的研究成果的基础上进行的，它具有公共物品性，所以版权人在享有自己的权利时，也必须回报社会，对社会承当一定的义务。其二，权利的实现与他人履行义务密切相关，版权也不例外。在著作权人获得、行使与保护版权的整个过程中，需要版权作品的使用人履行有关义务。其三，版权制度两个重要的功能是：即要保护版权人对其作品享有一定期限的独占权，又要保护公众的表现自由(宪法性权利)。版权法是在版权人独占权与社会公共利益(表现自由)之间寻求平衡，版权法赋予版权人一定期限的独占权，以激励作者创作新作品并促进科学技术的进步。但是，我们应遵循法益优先原则，坚持宪法至上的原则，这是每个公民应尽的社会义务。“从宪法角度上讲，社会公众的利益(言论自由)是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。”因此，基于权利义务对等的原则，版权人个体公平的实现必须以社会公平的实现为前提。2．从版权法的立法宗旨及相关的规定上看，版权的立法宗旨是通过确认和保护作者对其作品享有的某些特殊权利，规定因创作、传播和使用作品而产生的权利和义务，鼓励作品的创作与传播利用，促进社会的发展。可以看出，版权法仍然强调权利和义务的对等性，即版权人的权利义务和作品使用者的权利义务的对等性，其最终目的是促进社会的发展。在应用到具体的制度设计时表现为：一方面确认版权人的专有权并加以保护，另一方面为了防止版权人的滥用权利而对他们的专有权进行限制。如保护时间的限制、法定许可、合理使用、强制许可等限制性的规定。版权法这种平衡版权人和社会公众的利益分享的规定体现了公平原则。
       公平原则既强调私权神圣、意思自治，又强调个体的公平必须根植社会公平的土壤，这与版权法的追求目标是一致的，所以公平原则是版权法立法的指南。版权法为了实现其立法目的，要努力协调版权人与社会公众之间的利益分享，这种平衡其实就是公平原则在版权中的具体化，版权法中若失去了这种平衡，那么版权法也将失去其存在的价值。
       二、数字环境下对合理使用制度的反思
       合理使用制度肇始于英国的判例法。1841年，美国法官约瑟夫·斯托里在审理Folson诉Marsb一案中，集以往相关判例法规之大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以致后来成为美国立法的基础，并对各国著作权法产生了深远的影响。所谓合理使用就是在法律规定
       的条件下，不必征得版权人同意，免费使用受著作权保护的行为。合理使用制度为版权法的立法基础已成为国际公认的事实，各国的版权法均制定了合理使用原则，个人学习和研究、批评或评论、新闻报道、图书馆和公益性的使用都适用合理使用原则，其中对版权人最有影响力的是个人的“合理使用”和图书馆的“合理使用”。
       在模拟环境下，合理使用制度在版权法中起到了预期的作用。在网络环境下，也有不少学者依然如此认为：“每一次新技术革命，都会引发各种利益关系平衡的调整。尽管数字技术和网络传播对著作权法中的一些具体规范产生了一定的影响，但这种影响没有动摇著作权制度的基础。就如同过去每一次新的传播技术诞生对著作权法带来的冲击一样，只需将著作权法的这些具体规范作一些技术性修订，便可适应技术进步的要求。”而事实远非他们想象的那么简单。此次的技术革命对版权法的冲击是出乎预料的，早在1994年，巴罗在其发表的一篇题为“思想的经济：对专利和著作权的反思”的论文中指出，著作权好比一艘在海上航行的破船，其在因特网的风暴的冲击下时刻面临着覆没的危险。合理使用制度已不再是版权立法的基础，甚至有些学者主张废除合理使用制度，认为这样会增加版权人的权利完整性。有些学者却持反对意见认为，如果取消了合理使用制度，大多数用户将不能按照他们习以为常的方式使用作品。例如，在印刷环境下，用户利用免费浏览各种作品，而利用计算机在网上浏览作品会由于技术保护措施的存在而无法进行，或者即使浏览作品，也不再享有免费的待遇，必须向著作权人支付著作权使用费。这必然导致著作权人与用户在保护和使用网络传输的数字作品方面，出现更频繁、更尖锐的利益冲突。这里涉及到两个问题：技术措施和临时复制的法律保护。1995年9月美国《知识产权与国家信息基础设施》白皮书认为：“受版权保护的材料一旦进入计算机内存就是对该材料的复制，因为在内存中的作品能借助计算机或其他装置被观看、复制与传播。”国际知识产权界已达成共识，即暂时复制品不应也不可能被排除在复制品的定义外。所以，笔者认为，传统的合理使用不适应数字和网络技术的发展已是不争的事实。
       首先，个人合理使用，在模拟时代，受复制技术的限制，消费性复制作品需要花费很高的成本且伴随着质量的减弱，这决定了消费性复制不会普遍发生，给版权人造成的损失也是有限的，所以版权人可以忽略个人的复制行为，法律也将其视为“合理使用”。在网络环境下，这种“合理使用”却构成对版权人获取利益的最大威胁。其一，技术的发展引发了数字技术的普及使用使作品的复制变得异常简单，不仅速度快、效果逼真，而且成本几近于零，加上网络的广泛性和隐蔽性，每个网络用户都可以成为潜在的商业性的作品复制者。于是有些人利用“合理使用”进行“合理侵权”。“从最初的未经许可擅自将他人享有版权的作品搬上网，破坏他人的技术保护措施将他人的作品下载复制，到后来的链接问题、ISP和ICP的法律责任问题、MP3问题，再到现在的共享文件(P2P)问题等等。”更有甚者，一些“网络狂人”还公然成立“盗版党”，目标是限制版权法，终结当前法律上的版权人的权利。只要任何一个人解密一份作品，通过互联网就可以在全球的计算机屏幕上出现，这给版权人的利益损害是无法估量的。传统的合理使用制度也不是无条件的，其前提是不得违反国际上通行的“三步经验法”。可见，如果法律上仍将个人使用作为合理使用看待，著作权人的利益将无法保障。显然传统的合理使用制度已经不适应在网络环境下运行。
       其次，图书馆合理使用，传统图书馆对作品的传播方式是“点对点”，虽然这可以对作品的潜在市场和版权人的利益一些损害。但由于作品的传播速度慢、范围窄且复制成本高，所以这种损害也是有限的。在数字环境下，由于图书馆积极利用数字技术，将馆藏作品数字化，并通过网络传输给读者进行浏览，这种“点对面”的作品传播方式对图书的销售负面影响极大，对版权人利益的损害是不可估量的。显然，图书馆的合理使用不符合“三步经验法”。面向数字图书馆建设，传统的合理使用更是无法适用，因为适用合理使用原则的前提条件是公益性，而数字图书馆根本不可能提供免费信息服务，它实际上就是ICP(网络内容提供者)，而且今后肯定将成为信息资源最丰富、点击率最高的ICP。
       美国的《数字千年著作权法》是网络环境下最具代表性的国内版权法，也未从立法角度对合理使用作出说明，只是在第404条对原著作权法第108条进行了修订，将数字复制品纳入了合理使用范畴，但对其传播范围给予了严格的限制。02003年4—5月间美国就新一轮规章制定工作问题举行了公开听证会，最后在《美国版权法》第1201条第3款第1项规定，“本条款任何部分均不影响权利、救济、限制或侵犯版权的辩护，包括本法规定的合理使用”。
       2001年，我国为了解决网络环境下著作权提出的新问题，对著作权做了比较全面的修改，增加了作者、表演者和录音录像制作者享有信息网络传播权的规定，但却未对数字环境下的合理使用、法定许可等权利限制作出说明。信息网络传播权是以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这是一种不加任何限制的绝对权利，版权人具有完全“控制”作品使用的权利，这意味作品使用从无须授权转变为只有经过授权人授权才能获得作品，完全忽视了社会公众的利益以及版权法所应有的法律公平。这种以法律条文形式正式确定的新权利，势必破坏著作权体系的利益平衡，严重阻碍合理的信息资源共享，并可能导致一种事实上的信息垄断，进而损害社会公众利益，并最终也会损害权利人的利益。也许是基于上述因素，我国2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》中设计了专门针对版权人的权利进行限制的条款，但没有了《著作权法》第22条第1款规定的个人“合理使用”，即为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。同时，对图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等“合理使用”的条款不仅少得可怜而且是有严格的条件限制。
       综上所述，网络环境下合理使用已经不是版权法的立法基础，但这并不意味版权法不需要平衡机制。只要版权法的立法宗旨不变，版权法的权利平衡机制就必须存在，因为实现使用者的权利和版权人权利之间平衡本身就是版权法的另一个重要的立法宗旨。鉴于目前我国仍是发展中国家，经济发展水平不高，法制基础较弱，因此我国对版权人的保护水平不宜过高，相对于发达国家，我国在网络版权保护方面更需要平衡机制。所以我国必须重构平衡机制以实现一般作品的创作的最大效益(个体公平)与作品利用的社会公平。
       三、公平视野下尝试重构权利平衡机制
       由于在版权法中个体公平和社会公平很难绝对一致性，所以我国要在公平视野下尝试重构权利平衡机制时，需要版权人和社会公众的相互妥协。首先，社会公众要改变观念，不能总以为只有免费使用才能兼顾社会公众的利益，才能体现社会公平。传统的合理使用在网络环
       境下之所以无法适用是因为它的无偿导致个体的极度不公平，所以，“合理使用”要转化为“合理的付费”、“合理的权利限制”。其次，版权人要站在全社会的角度考虑个人利益的得失，视实现社会公平为自己神圣的义务，在数字环境下，版权法针对数字技术和网络技术发展的特点以及世界版权发展的趋势，要扩大版权人的权利，但基于公平原则，也要保证使用者有充分获得作品的权利。以下是笔者就公平视野下重构权利平衡机制的一些拙见：
       1．引进补偿金制度，使个人使用领域名存实亡的合理使用权转化成私人复制报酬权。所谓私人复制报酬权，指一旦作品发表，作者的某项专有权便消失，所拥有的只是获得经济补偿的权利，支配权变成了请求权，权利人不再禁止或者许可他人复制的权利，他人亦不负有不得复制的义务，只要付费便可合法使用。私人复制报酬权的确立必须要引入补偿金制度，补偿金制度起源于德国，美国1992年颁布的《家庭录像法》规定，对数字化录音、录像的设备制造者、载体生产商和有关服务的从业者征税。目前日本、法国、英国、西班牙、丹麦等国家都建立了版权补偿金制度。补偿金侧重于对作者、表演者、出版者的经济补偿，同时兼顾社会利益。由著作权集体管理组织收取后，分配给著作权人，以补偿著作权人因私人复制行为受到的经济上的损失。
       2．公共借阅权(PLR)，指作者因其版权作品在图书馆被公众借阅而享有获得报酬的权利，国家必须为公共借阅行为向版权人支付报酬。PLR在大多数的情况下只是获得报酬权，作者必须通过集体管理结构才能行使该权力。公共借阅权在西方发达国家的建立已有50多年的历史，主要是解决规模不断扩张的图书馆对版权人经济利益损失。该制度的实施使版权人因图书馆公共借阅而造成的版税流失得到经济补偿。显然PLR使版权人得到公平的受益权利。我国的许多学者也持认同态度，郭景义认为：公共借阅权的实施有利地保护了本国文化的发展，它实际上是国家采用经济手段刺激本国增加的创作热情，鼓励本国文化发展的一种有力的措施，而本国的语言、文化的发展是维护国家统一，增强民族凝聚力的有力武器。所以无论从保护知识产权角度来讲，还是繁荣文化事业来讲，实行PLR利大于弊。有的学者从立法角度阐述了建立PLR的必要性，并认为为数众多的国家皆规定了这一制度，为了与国际接轨，我们不能熟视无睹。本人认为结合我国的经济发展水平和当前的国际版权保护法的发展趋势，我国有能力且应该实行公共借阅权制度。
       实行公共借阅权制度解决了图书馆尤其是数字图书馆在网络环境下不适用“合理使用”原则的困境，同时实行公共借阅权制度也有利于图书馆的服务行为得到法律的确认，因为目前大多数国家的版权法和相关的国际版权保护条约并没有给图书馆的公共借阅行为一个明确的“合理使用”名分，同时，我国《著作权法》及相关的一些条例中也无法找到对图书馆公共借阅法律性质的规定。所以赋予版权人的公共借阅权不仅保护版权人利益，而且使图书馆有了抵御版权挑战的有力武器，最终促进图书馆事业的发展。
       3．默示许可，对作品使用的默示，在著作权法领域中意义较大。由于网络是一个极为充分开放的过程和载体，作者将自己的作品上载、传输，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为属默示同意的。如在电子布告栏之间经常相互交换、传递彼此布告栏内的信息，或者使用者自行将电子布告栏内的信息粘贴在其他布告栏上。这些行为一般为电子布告栏使用者所默许、认同。因此在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品。在默示许可的情形下，在复制使用等方面，不能认为作品的著作权受到了侵犯。此外，现在越来越多的人们开始意识到他们并非需要保留所有的权利，相反，他们选择了“保留部分权利”或“不保留权利”，他们可以通过默示许可让社会公众“合理使用”其作品，美国的“创作共用”就在这种情况下运应而生。可见，设定默示许可制度是具有现实的需求，在理论上也有一定的依据，它不损害作品的正常使用，也不至于无故侵害作者的合法权益。由于默示许可制度能兼顾社会公众利益，体现社会公平，所以，默示许可制度的确立对网络环境下艰难重构平衡机制的版权法来说意义重大。
       4．通知和反通知制度，这是借鉴美国《数字千年版权法》的做法，我国2005年颁布《互联网著作权行政保护办法》中的第八条至第十条、2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》中的第十四条至第十七条就通知和反通知制度(通知删除和通知恢复程序)作出了具体规定。应当认为，这种规定具有积极意义的，不但兼顾了著作权人利益的同时，也为网络服务者提供了庇护，有利于促进网络服务商较为自由地经营，并最终有利于互联网这一新兴行业的发展。通知和反通知制度虽然只对网络服务提供者适用，但为了重构平衡机制，我国可以活学活用，适当扩大其适用范围。
       总之，不管是传统的“合理使用”还是后来的赋予版权人和使用者各自的新权利，它们都只是实现版权立法宗旨的手段。就是说，版权的立法宗旨是不能改变也是不会改变的。版权法中的平衡机制必须存在，不管采取怎样的具体规则和具体法律，版权法必须坚持以公平正义为理念，必须在公平的视野下补充、修改或重构。