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       摘要：驰名商标不是一种独立的特殊的商标，而是一种商标保护的方法。针对人们对驰名商标本质属性的误解和驰名商标滥用的“霸权”主义倾向，维护私权与公益的平衡使得对驰名商标的限制成为必然。通过规范驰名商标“特权”的有效行使，维护公平的社会竞争秩序。
       关键词：驰名商标；权利滥用；规制
       中图分类号：D923.43　文献标识码：A　文章编号：1008—1569(2007)05—0143—07
       目前，我国驰名商标保护的法理和实践存在严重脱节，甚至原本是为了保护正当竞争而制定的驰名商标保护制度，现已开始造成新的不正当竞争现象，其根本原因在于对驰名商标权利的滥用，出现了一股驰名商标的“霸权”主义倾向。按照制止权利滥用理论，权利的行使必须有一定的界限，超过正当界限而行使的权利，即为权利的滥用。
       一、驰名商标的本质分析
       驰名商标就是一种享有特殊保护的“商标”本身。只有正确认识驰名商标的本质，才能理解这一制度的创设目的，正确构建有效的规则。
       首先，从商标功能的历史演变来分析。商标最初的功能仅仅是为了表明商品的来源，商标只是一个便于识别的手段，其作用在于避免出现混淆、误解和欺骗。与商品本身相比，商标的价值只体现在购买商品之前，一旦完成交易，商标的使命就完成了。随着生产力的发展，市场的触角在空间和商品领域的不断延伸，现代市场已成为买方市场，消费者从满足生理物质需要发展到满足心理精神需要，商标相应的成为身份、地位和档次的象征。著名的商标令人产生的联想不仅单指产品，更重要的是它使人感到一种风格、一种个性乃至一种生活方式，这一切都是在商标所有人的筹划、设计、推动下，通过广告创意、大量的投资、促销和公关创造出来的。而这样经过艰辛的努力塑造出来的“名牌”，一旦被他人非法享用，无疑是对商标所有人合法利益的侵害，也是对公平竞争的市场秩序的践踏。而传统的专有性原则显然已不足以提供保护，因为专有性原则认为，只有在“相同”或“相类似”的商品或服务上，即竞争性产品或服务上使用令人混淆的类似商标，才构成损害。没有竞争，就不可能有损害。而事实上，在非类似的商品或服务上非法使用他人的有良好商誉的商标，显然是一种搭便车的不正当竞争行为，法律对此不应留有空白。因此，TRIPs协议突破了这一局限，进行跨类保护。由此可见，驰名商标实际上是应现实需要而产生的一种商标保护方法。
       其次，从驰名商标的立法实践看，《保护工业产权巴黎公约》和TRIPs协议都未对驰名商标作出界定。《巴黎公约》仅在第16条之2规定了驰名商标的特殊保护措施时引入了“驰名商标”的概念，并未对其进行解释；而TRIPs协议尽管对驰名商标的认定要求“考虑商标在相关公众中的知悉程度，包括因商标的宣传而在有关人员中取得的知名度”，但是，对其本身仍是闭而不谈。关于驰名的内涵和认定标准国际公约并没有一个统一的规定，而是将这一问题留给了各成员国自己去解决。由于各国立法的独立性和国情不同，因此，“驰名”的标准不可能在所有国家得到统一。尽管相关的国际公约并没有对驰名商标的含义作出界定，但也没有影响到对某些商标的特殊保护。事实上，通过在具体的侵权案中的认定，某些商标在国际上得到了切实而有效的保护。同时，各国在驰名商标的立法实践中更注重的是在商标侵权中运用关于驰名商标的保护方法。所谓的驰名商标，实际上不是任何特定的商标，而是所有商标均可能获得的一种特别保护。因此，驰名商标仅仅是象征对商标进行特殊保护的符号而已，除了对这一特殊保护制度的客体进行概括的表征以外，驰名商标本身并没有任何意义。
       因此，驰名商标不是一种独立的特殊的商标，而是一种商标保护的方法，这就是驰名商标的本质。驰名商标特殊保护已超越了商标法，成为反不正当竞争法的一项制度。创设这一制度的根本目的，不在于给予商标所有人特殊的权利，而是维护驰名商标特有的广告价值和信誉优势，阻止他人利用驰名商标的声誉进行不正当竞争，维护公平竞争的市场秩序。既然驰名商标是一种商标保护方法，那么驰名商标认定的意义应仅限于可用来对抗被指控的对象，并在日后类似的案件中作为支持驰名商标认定的参考依据。因此，一商标被认定为驰名商标后，其效力仅限于使认定成为必要的案件本身，即只在相关的案件中享有特别的保护，具备超越普通商标权而对抗有关行为的特别效力。而在该案件之外，其仍是普通商标，只能享受普通商标法给予的保护。当商标权人认为有必要主张驰名商标的保护时，必须重新向权利机构提出请求，经权利机构认定后方可获得保护。换言之，驰名商标的认定都是“一次有效”，不能产生永久性或者任何在时间上具有延续性的效力。
       二、驰名商标权利滥用的透视
       (一)擅自将驰名商标标注于新产品
       根据我国《商标法》的规定，商标是按商品的分类注册，这是商标法明确规定的商标注册使用原则。新《商标法》第19条明确规定：申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称；而且该法第21条也明确规定：注册商标需要在同一类的其他商品上使用的应当另行提出注册申请。由此可见，国家法律明确允许商标所有人可以将一个商标使用于不同类别的商品上，但规定必须分别申请注册。所有商标包括驰名商标一律同等，绝对禁止商标所有人不经法律规定的程序，而任意转移自己的商标于新产品上。在法律已经给予了驰名商标较为严格的法律保护后，如果驰名商标所有人还任意将驰名商标标注在其新开发、生产的商品上，这对于善意的第三人——社会公众而言，是极为不公平的，这将引起广大消费者的误购，严重损害广大消费者的合法权益。
       (二)把驰名商标作为宣传和推销产品或服务的工具
       驰名商标制度的初衷在于为驰名商标提供特殊的法律保护，而不在于授予某商标“驰名商标”的荣誉称号。正如有学者指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护”。我国驰名商标法律制度起始于工商行政部门，从驰名商标制度构建的开始就产生一种误导，无论是企业还是一般公众都认为驰名商标是政府授予的一种荣誉称号。一旦某商标被认定为驰名商标，则使用该商标作为无形资产的价值瞬间剧增，一些地方政府从地方经济发展的角度出发，对被评定为驰名商标的企业予以高额奖励，并在税收等方面予以照顾。实际上保护驰名商标不是评定驰名商标，不是授予荣誉称号，而是保护创立驰名商标的环境和程序，以政府名义向消费者发布不恰当的“官方信息”无疑会损害政府的公信力。而在目前，驰名商标无疑是每个品牌经营者孜孜以求的目标，所以，许多企业不惜代价、千辛万苦去争取驰名商标的认定，以为取得驰名商标的称号就好比是有了护身符，从此产品的知名度可以越来越好，市场可以越来越强，品牌的保护力度可以越来越大。可见，驰名商标在我国已经广泛的被误认为是一种荣誉称号，这种对驰名商标的误读既不利于构建公平有序的市场竞争秩序，也不利于我国驰名商标认定制度的健康有序发展。
       
       从法律规定的角度看，我国现行的驰名商标制度放弃了由商标局主动认定的体制，转而采纳了“被动认定、个案有效”的国际通行的做法。目前，无论是经商标局或商标评审委员会的行政认定，还是经人民法院司法认定的驰名商标，其效力仅对该个案有效，并不必然对其后的案件自动具有拘束力。但是，目前获得驰名商标认定的广大企业似乎对“被动认定、个案有效”无动于衷，纷纷对所获得的驰名商标进行大力宣传，其形式有召开新闻发布会，在报纸、电视上做广告。而且，在宣传驰名商标时，有些企业并不标明其驰名商标的使用范围，而是笼统的标明“某某商标——中国驰名商标”。这些企业似乎不知驰名商标是一动态事实，而想当然的认为一旦驰名商标被认定，那么，当然可以对其商标标以“驰名商标”的标签进行大力宣传。在我国，当“中国驰名商标”作为一种荣誉称号出现在商品上或广告中，企业将争创“中国驰名商标”作为其品牌战略的目标时，国际上通行的驰名商标制度在中国事实上已经被“异化”了。这一现实表明，我国某些企业获得驰名商标认定的主要动机似乎不在于保护其商标不被侵权，这与驰名商标认定的初衷是背道而驰的。
       (三)滥用诉权非法维权的商标“霸权”行为
       驰名商标的认定原则是“个案认定，被动保护”，即每一个案件对驰名商标的认定仅仅适用于这个案件，并非放之四海而皆准，对驰名商标的认定实际上是对案件事实的认定。如果将已经认定的驰名商标，对在所有非类似产品的注册与使用都认定为侵权，实质是违背了驰名商标“个案认定”的原则。这种把驰名商标作为“尚方宝剑”到处滥用，将造成对商标权的任意扩大，可能导致真正意义上的不正当竞争。
       根据中国现行的认定程序，如果没有遇到侵权诉讼，就不会启动驰名商标的认定程序，在进入诉讼程序之前，任何商标均是普通商标。即任何商标要想作为驰名商标受到保护，必须要涉及权属纠纷或侵权事件。这样就导致了一些企业为了被认定为驰名商标，蓄意的制造商标侵权事件，结果就会演变成了企业滥用诉权的不正当竞争现象。这是一种比较隐蔽的权利滥用，把认定的驰名商标当作一棵“摇钱树”，这种做法显然不符驰名商标法律保护的宗旨。认定驰名商标是维权手段，而不是最终目的。如果企业不把精力用在经营上，即使获得了驰名商标，这样的名牌也不会长久，这样的所谓“摇钱树”也迟早会枯萎。
       (四)限制他人对驰名商标的合理使用
       驰名商标的保护具有一定的时效性，不能禁止别人在其驰名前已经取得的合法权利。对驰名商标的保护，仅仅对于个案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再次遇到商标是否驰名的判断问题时，可以作为曾受驰名商标保护的记录，但也只能作为下一个案件的参考依据而已。合理使用是商标权限制的核心内容，是指在某些情况下，他人善意使用与注册商标相同或类似的标记，不会引起混淆或误认，就不构成对商标权的侵犯，商标权人不能以商标专用权排除他人的这种使用。虽然驰名商标和普通商标所拥用的权利不能完全重合，但是前者由于是在后者的基础上发展起来的，所以也具备商标的大多数基本属性，其中也包括合理使用。
       (五)肆意转让驰名商标的使用权
       商标法规定注册商标可以进行转让、许可。但如果任由驰名商标持有人随意向其他企业转让该驰名商标的使用权，就会严重干扰消费者对商品的选择，混淆不同的生产者。驰名商标获得了国家赋予的更高强度的保护，有权利就要有相应的义务。所以，驰名商标持有人理应更注意自身企业的行为，而不能像普通商标持有人一样，仅仅把持有人的利益放在首要位置。
       三、驰名商标权利限制的法理学考察
       驰名商标保护作为为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，其知名度高、信誉好、识别性强，因而相对于普通商标来说，其能够为所有者带来更多的经济利益和更大的竞争优势，是非常宝贵的无形资产，具有重要的商业价值。也正因为如此，驰名商标往往成为商标侵权者冒用的首选目标。这使得针对驰名商标的侵权现象更加普遍和严重，不仅可能被他人非法用于相同或类似的商品和服务上，而且也可能被用于完全不同的商品和服务上，使驰名商标所有权人在声誉上和经济上受到严重损失。而一个驰名商标的取得又凝聚着长期艰辛的努力和巨大的投入；同时，驰名商标被侵权使消费者因误认而受到的损害也更大。因此，无论是从保护勤勉、鼓励创新、维护公平竞争的角度，还是从有效保护消费者免受更大损害的角度，对驰名商标较之于普通商标进行特殊的保护，都具有必要性和正当性。这种特殊保护主要体现在跨类别、跨地域保护和防止商标淡化上。但另一方面，在对驰名商标给予特殊的、扩大的保护时，也应该注意有一个合理适度的界限，而不能使之绝对化而对社会公众的利益造成不正当的损害。首先，在认定驰名商标时需要慎重。既然驰名商标是特殊种类的商标，有着严格的要件，因此数量就不可能很多。否则，既失去了特别保护的意义，又不公平地限制了社会公众的自由。在遇到争议较大的商标时，更要充分考虑到各方面的情况，避免对某个行业、某个地区大多数人的利益产生过大的影响。其次，在已经认定为驰名商标的情况下，要严格规范其权利行使行为，防止滥用驰名商标权对他人的言论自由和公平竞争造成妨害。总之，不能把驰名商标的保护绝对化，必须从现实出发，在驰名商标所有权人和其他主体的利益之间进行合理的分析、取舍，从而使个人利益和社会公众利益得到协调兼顾。
       四、驰名商标权利滥用的规制
       (一)对驰名商标认定的限制
       在我国驰名商标的认定历史上，曾采用“主动认定、批量认定”的方式。随着《最高人民法院》关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释及最高人民法院斯所说的，“表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商品的销售力。”其次，驰名商标所有人自我淡化的行为常常会误导消费者，使其误以为新产品亦属于驰名商标的商品，或者商品与驰名商标所有人之间存在关联，从而导致误购。而误购的商品有可能是质量低劣的产品。第三，驰名商标所有人自己“搭便车”，轻而易举地占有市场，也是排挤同类营业者的不正当竞争行为。所以，驰名商标的自我淡化既害人又害己，法律应作出明确的规定，对此种行为加以限制和禁止。根据《商标法》规定，注册商标的使用严格限制在核准注册的标志和核定使用的商品或服务上；商标注册申请人在同一类别的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。而根据权利义务对等原则，法律还应规定，驰名商标需要注册在其他商品上的，对其另行提出的申请，应当进行严格审查，并予以量化限制，规定另行注册的商品不能超过一定的范围和类别。同时，虽然法律没有明确规定驰名商标保护期限，但驰名商标不应当是终身的，应当是动态的和变化的，而且，以注册为认定前提的驰名商标还应在注册商标有效期限内。
       限制驰名商标的许可使用和转让。根据《商标法》规定，商标注册人可以转让注册商标，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；商标注册人可以许可他人使用其注册商标，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。《商标法》虽规定了商品质量控制的条款，但对驰名商标的转让和许可使用并未规定更严格的质量要求，即对被许可人和受让人的产品质量应达到何种程度未作出规定，不能不说是一大缺陷。因为，与普通商标相比，驰名商标的商品质量一般较高，知名度和信誉也高于普通商标。如注册驰名商标许可他人使用，有可能出现同一驰名商标，商品质量有差别的现象；如驰名商标转让给他人，就可能出现该驰名商标的商品质量降低的情况。而被许可使用人或受让人未经过任何认定程序，就轻而易举地使其产品享受驰名商标待遇，受到特殊保护，显然不符合市场平等竞争法则。因此，法律应作出规定，严格限制驰名商标的转让和许可使用，只有受让人或被许可人的产品质量达到与驰名商标商品相当的程度，转让合同或许可使用合同才有效，否则，应确认为无效。同时，对驰名商标使用许可合同的备案和转让合同的核准手续，也应作出更严格的规定。
       综上所述，法律应对占据较高起点的驰名商标提供高于普通商标的特殊保护，并使驰名商标的“特权”能够有效行使。但在给予驰名商标越来越完善的法律保护的同时，还应当平衡驰名商标权人与社会公众、消费者和其他市场主体之间的利益关系，把禁止驰名商标权利滥用的相关内容写进法律。驰名商标保护的初衷是防止市场主体违反诚实信用原则，非法利用或者无偿占有他人已经取得的知名度和商誉，对驰名商标的认定和保护也不能背离这一原则。企业的发展需要合法妥当的手段和有效的长远目标，而不能一味期冀“驰名”带来的“霸权”。