[关键词]丧礼；法律；以礼入法
[摘要]在两晋南朝的法制思想史上有一个很重要的事件就是“准五服以制罪”，它是丧礼正式入律的标志。我们在探究西晋“准五服以制罪”的来源时发现：汉时法律的一些处罚原则已经是按服叙的远近为依据的了，这表明汉代的丧葬礼制对法律的影响作用是很强的，其对魏晋时期“准五服制罪”原则的确立起到一定程度的启发作用。在此基础上，我们综合了汉代丧礼中部分以礼入法的现象，来具体考察汉代丧葬礼制在法律中的表现形式。
[中图分类号]K234 [文献标识码]A [文章编号]1003－8353(2007)04－0115－04
以礼人法、礼法融合是我国古代法律的一大特征。《礼记·坊记》云：“礼以坊德，刑以坊淫。”“夫礼，坊民所淫，章民之别，使民无嫌，以为民纪者也。”这里所说的“刑以坊淫”与“夫礼，坊民所淫”的内容相同。章太炎先生在《检论》一书中也说：“礼者，法度之通名，大别则官制、刑法、仪式是也。”可见古代的礼与法是相互渗透的，所以，在古代法律条文中常能看到礼的存在。丧礼正式人律是西晋的“准五服以制罪”原则，该律令的制定，使儒家的丧葬礼仪制度与法律完全结合在一起。直到明清，“准五服以制罪”一直是我国古代法律的重要组成部分，影响中国古代社会将近两千年。我们知道，任何一种制度都有一个产生发展的过程，西晋的“准五服以制罪”原则，并不是一蹴而就的，而是在前代礼法融合基础上逐步形成的。现在，我们来看汉代丧葬礼制在法律中的表现形式。
一、丧服服叙对汉代法律的影响
服叙也称为服纪，是指各类亲属关系在服丧过程中的等级序位。《礼记·丧服小记》云：“亲亲，以三为五，以五为九。上杀，下杀，旁杀，而亲毕矣。”郑玄注曰；“己，上亲父，下亲子，三也。以父亲祖，以子亲孙，五也。以祖亲高祖，以孙亲玄孙，九也。杀谓亲益疏者，服之则轻。”意即在五服范围内，构成了以己为中心的服丧关系，距己近者服丧重，距己远者服丧轻。
汉代判定五服范围内亲属案例时，已经有按亲属间服叙远近定罪的现象。《
通典》卷一百六十六云：汉景帝时，延尉上囚：防年继母陈论杀防年父，防年因杀陈。依律，杀母以大逆论。帝疑之，武帝时年十二，为太子，在旁，帝遂问之，太子答日：“夫继母如母，明不及母，缘父之故，比之于母。今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣。宜与杀人者同，不宜与大逆论。”从之。从该案例可以看出，防年的继母杀了防年的父亲，防年又杀了继母。对于该案的判决，廷尉认为：“依律，杀母以大逆论。”我们知道，《仪礼·丧服》有“继母之配父，与因母同，故孝子不敢殊也”的服制原则，父在为继母服齐衰期，父亡为继母服齐衰三年。继母与继子的关系是一种拟制母子关系。在汉律中继母子之间的关系被视为与亲母子同，继子杀继母与亲生子杀母同罪，都以大逆论。这说明《仪礼·丧服》中继母子的服叙关系与汉律“杀母以大逆论”的处罚原则是相一致的。特别是刘彻所说“继母如母，……缘父之故，比之于母”，与《仪礼·丧服》经传所记载的“继母如母，……继母之配父，与因母同”如出一辙，可见丧服服叙在汉初已影响于律。
服叙对法律的影响还可以在应劭《风俗通义》中得到证实。《
太平御览》卷六百四十记载了《风俗通义》中的一个案例，曰：
南郡谳：女子何侍为许远妻，侍父何阳素酗酒，从远假求，不悉如意，阳数骂詈。远谓侍曰：“汝翁复骂者，吾必挝之。”侍曰：“共作夫妻，奈何相辱。揣我翁者，搏若母矣。”其后阳复骂远，远遂揣之，侍因上堂搏姑耳再三。下司徒鲍宣，决事日：“夫妻，所以养如者也。今婿自辱其父，非姑所使。君子之于凡庸，尚不迁怒，况所尊重乎?当减死罪论。”
从该案例可以看出，在汉代媳妇殴打公婆当处死，而女婿殴打岳父母却不追究刑事责任。在今天看来此案判得有失公允，有点莫名其妙。可是我们从丧服服叙原则上来分析，便一目了然。按照《仪礼·丧服》记载，妇为舅姑服齐衰不杖期；而婿为岳父母仅服缌麻三月，并且岳父母还要为婿“报之”。可见，妇为舅姑与婿为岳父母在服丧等级上的差别是很大的。明白了这些，我们就明白了上述案例中媳妇遭到处死，而丈夫却不负刑事责任的原因了。
汉文献中还有夷三族法令。《汉书·刑法志》云：“汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼，然其大辟，尚有夷三族之令。”从夷三族法令中，虽然看不出服叙关系在律令上的具体反映，但它也说明了一人犯罪，其妻族、父族、母族都要受到株连的事实。与之相类似，汉代还有禁锢亲属的现象。所谓禁锢是指官吏犯罪免官，其一定范围内的亲属皆终身不得人选朝廷为官。据《
后汉书》记载，禁锢的范围二世、三属、五属不等。《后汉书·刘恺传》：“安帝初，清河相叔孙光坐臧抵罪，遂增锢二世，衅及其子。”李贤注曰：“谓父子俱禁锢。”《后汉书·章帝纪》元和元年诏日：“一人犯罪，禁至三属，莫得垂缨士宦王朝。如有贤才而没齿无用，朕甚怜之，非所谓与之更始也。诸以前妖恶禁锢者，一皆蠲除之。”注“三属”日：“即三族也，谓父族、母族及妻族。”《后汉书·党锢传》：“诏州郡更考党人门生故吏父子兄弟，其在位者，免官禁锢，爰及五属。”注曰：“谓斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻也。”禁锢中涉及三属、五属的现象，特别是东汉时期禁锢五属时按斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻来划分，表明当时处罚的原则已经按照服叙的远近为依据，这对魏晋时期“准五服制罪”原则的确立起到一定启发作用。
关于“准五服制罪”原则确立的时间问题，丁凌华先生认为该原则始于东汉建安年间曹操制定的《魏科》，在时间上较《
晋书》所载早了约六十年。丁凌华先生作此论断的根据是《
通典》卷九十三《凶礼》十五“三公诸侯大夫降服议”条所载的内容。对此观点，马建兴认为，如果仅据此认为系《魏科》首定“准五服以制罪”之原则，尚难令人信服。首先，挚虞参与的西晋初之讨论，其中心论题是定《晋礼》，也就是说讨论的范围限定在礼之中，尽管以《魏科》之内容为例，也仅是为了说服当局《晋礼》应该摒弃“诸侯绝期，大夫绝缌”的古制，仅此而已。其次，即使挚虞之说可信，在《魏科》中规定了关于“公卿朝士服丧，亲疏各如其亲”的丧服内容，是不是必然可推断《魏科》就确立了“准五服以制罪”之原则?显然不能。因为“准五服以制罪”的原则是一个成熟系统的标准，哪怕在性质为刑事法律的《魏科》中载有“公卿朝士服丧，亲疏各如其亲”的丧服内容，也不能就此断定它确立了“准五服以制罪”这么一个成熟系统的对后世影响巨大的原则。所以，对此问题的认识，我们还是以《晋书·刑法志》“峻礼教之防，准五服以制罪也”的记载为准。正如瞿同祖先生所说：“《晋律》最重要的一点为‘峻礼教之防，准五服以制罪也’，开后代依服制定罪之先河。”
二、居丧制度对汉代法律的影响
居丧也叫守丧、丁忧、值丧等。前人为了表达对死者的哀悼之情，在居丧期间规定了种种礼仪规范，大体可以分为饮食、居处、哭泣、容体、言语、衣服等六大类。据《仪礼·丧服》记载，居父母丧期间，孝子要“斩衰
裳，苴绖、杖、绞带，冠绳缨，菅屡。”“居倚庐，寝苫枕块，哭昼夜无时，歠粥，朝一溢米，夕一溢米，寝不脱经带”。这些居丧期间的行为标准也称为度，对于在居丧期间达不到礼仪规范的叫做不度，不度之人向为儒家所深恶痛绝，并被认为是祸乱的根源。
所以，与礼制的规定相适应，两汉时期，不能按礼仪规定居丧的行为，往往也采用法律的措施对之进行惩罚。这种现象在西汉初期就有规定。如汉初“叔孙通益律所不及”，著“傍章十八篇”。这十八篇的内容，虽然大部分已经散佚，但是经过近代著名法律家沈家本辑佚、考释，尚存十余条。在这十余条中，体现丧礼的内容主要有三条：一是山陵未成置酒歌舞；二是临丧后；三是予宁。据《汉书·礼乐志》记载：“今叔孙通所撰礼仪，与律令同录，臧于理官。”说明当时的礼仪与律令具有相同的功用。如《礼仪》之一的《朝仪》，王侯、百官都必须遵守，违者将要受到惩罚。《汉书·叔孙通传》记载了当时朝中大臣上朝行礼的情况，云：“自诸侯王以下莫不震恐肃敬。至礼毕，尽伏，置法酒。诸侍坐殿下皆伏抑首，以尊卑次起上寿。觞九行，谒者言‘罢酒’。御史执法举不如仪者辄引去。竟朝置酒，无敢讙哗失礼者”。这里所说的“御史执法举不如仪者辄引去”，就是对违背《朝仪》规定者立即驱逐并加以惩罚。由此可见，叔孙通在当时所制定的礼就是法，违礼就是违法。同样，在居丧过程中，违反丧礼的行为都是违法的行为，违背它就要受到法律的制裁。如《汉书·元后传》：“(王)根骨肉至亲，社稷大臣，先帝弃天下，根不悲哀思慕，山陵未成，公聘取故掖庭女乐五官殷严、王飞君等，置酒歌舞，捐忘先帝厚恩，背臣子义。及根兄子成都侯况幸得以外亲继父为列侯侍中，不思报厚恩，亦聘取故掖庭贵人以为妻，皆无人臣礼，大不敬不道。”于是王根“遣就国。免况为庶人，归故郡”。这是山陵未成，王根、王况置酒歌舞而遭惩罚的例证。《汉书·高惠高后文功臣表第四》：“后元年，侯(张)类嗣，七年，建元五年，坐临诸侯丧后免。”这是对当时临丧后者的处罚。
自汉武帝罢黜百家、表彰六经以后，汉历代统治者大力提倡儒家礼仪，并力使儒家礼仪融合到法律之中。此时，居丧制度作为强制性规范首先在上层社会中开始推行。例如，元鼎元年，隆虑侯陈融、堂邑侯陈季须由于在为母居丧期间奸淫、兄弟争财，负罪自杀。元鼎三年，常山王刘勃也因在为父服丧期间奸淫、饮酒作乐，削去爵位，徒徙房陵。汉武帝以后，历朝均遵遗制，如昌邑王刘贺因居丧违礼被废去帝位就是明证。《后汉书·赵孝王良传》：“赵相奏乾居父丧，私聘小妻，又白衣出司马门，坐削中丘县。”
值得注意的是，两汉时期的居丧制度已有向法律化转移的趋势。这表现在以下几个方面：第一，禁止居丧求仕。《汉书·扬雄传》注引应劭日：“汉律以不为亲行三年服者不得选举。”第二，禁止居丧婚嫁。《
太平御览》卷六四零引董仲舒断狱案例说：“夫死未葬，法无许嫁。”第三，不得征发居丧子孙的徭役。汉宣帝地节四年二月“诏日：导民以孝，是天下顺。今百姓或遭衰绖凶灾，而吏繇事，使不得葬，伤孝子之心，朕甚怜之。自今，诸有父母、大父母丧者无繇事，使得收敛送终，尽其子道”。又据《后汉书·陈忠传》引“孝宣皇帝旧令：人从军屯及给事县官者，大父母死，未满三月，皆无徭，令得葬送”，说明宣帝时下诏对有父母、祖父母丧事的子孙，死者安葬前不得征发徭役。第四，官员服丧必须丁忧三年。《后汉书·陈忠传》载：“元初(汉安帝)三年有诏，大臣得行三年丧，服阕还职。”第五，太学生父母死要服丧三年。哀帝建平元年，“诏博士弟子父母死，予宁三年”。
三、汉代丧礼中的其它以礼入法现象
首先，在葬制方面，汉代不仅有礼制的规定，同时也有律令的规定。例如坟墓的高低就有严格限制，郑玄在《周礼·冢人》中注云：“汉律日：列侯坟高四丈，关内侯以下至庶人各有等差。”在汉代史籍中也常见到由于坟墓过高而遭到惩罚的记载。如，《潜夫论·浮侈篇》：“明帝时，桑民枞阳侯坐冢过制，髡削。”《汉书·外戚传》：“元始五年，莽复言‘共王母、丁姬前不臣妾，至葬渭陵，冢高与元帝山齐，……不应礼。礼有改葬，请发共王母及丁姬冢，取其玺绶消灭，徙共王母及丁姬归定陶，葬共王冢次，而葬丁姬复其故。”’《后汉书·马皇后纪》：“初，太夫人葬，起坟微高，太后以为言，兄廖等即时减削。”《汉书·原涉传》载王游公说尹公日：“涉制冢舍，奢僭逾制，罪恶暴著。”此种现象也可以在汉代的考古资料中得到证实。1964年北京市西郊石景山发现东汉幽州书佐秦君石阙和墓表，上面有铭文为：“呜呼，匪(非)爱力财，迫于制度，盖欲章(彰)明孔子(葬)母四尺之裔(懿)行上德。”对此，陈直先生解释说：“秦君，幽州书佐，在当时立双阙已为僭越，故对于筑坟，不能不遵守‘土四尺’，因此在石柱文中，表明并非爱惜财力，实迫于制度之不得已也。”这些制度不仅是当时的礼仪规定，同时也是当时的法律规定。对于违反其它丧葬礼制的行为，也要受到法律的惩处。如《史记·高祖功臣侯者年表》载武原侯卫不害“葬过律，国除”。《汉书·李广传》：“李蔡以丞相坐诏赐冢地阳陵当得二十亩，蔡盗取三顷，颇卖得四十余万，又盗取神道外封壖地一亩葬其中，当下狱，自杀。”
其次，在奔丧违礼方面，汉代亲死不奔丧或奔丧而违礼，都要受到惩处。据《礼记·奔丧》记载，孝子闻亲丧，要哭尽哀，日行百里，“见星而行，见星而舍”。居道上要素食，不食酒肉。若违反了这些规定，就是违礼行为，也要受到惩罚。例如，《汉书·陈汤传》：“富平侯张勃与汤交，高其能。初元二年，元帝诏列侯举茂材，勃举汤。汤待迁，父死不奔丧，司隶奏汤无循行，勃选举故不以实，坐削(二百户)(户二百)，会薨，因赐谥日缪侯。”《汉书·霍光传》载霍光等数昌邑王罪状曰：“亡悲哀之心，废礼谊，居道上不素食，使从官略女子载衣车，……常私买鸡豚以食。”师古曰：“素食，菜食无肉也。言王在道常肉食，非居丧之制也。”结果被废去王位。可见，亲死不奔丧，或奔丧而违礼，在汉代是要受到惩罚的。
综上所述，汉代实行的是一种礼之所去、刑之所取的统治政策，汉代的部分丧葬礼制与当时的律令制度已经融为一体。这一方面有助于维护政权统治，另一方面也促进了丧礼的传播与推广。
责任编辑 翁惠明