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       [摘 要]专业人员的职业责任也可以发生在第三人与提供服务的专业人员之间。各国对专业人员第三人责任性质的认定主要有英美法系的侵权责任说、德国民法上的合同责任说和法国学者所主张的第三种责任说。我国应将专业人员对第三人的责任界定为侵权责任，并应在制订相关法律时对这一制度作出具体规定。
       [关键词]职业责任；第三人责任；侵权
       [中图分类号]D913　　[文献标识码]A　　[文章编号]1008-1763(2007)03-0133-05
       专业人员是指提供专门技能或知识服务的人员。专业人员在执业过程中，因其过错行为违反约定或法定义务，给委托人或与之相关的第三人造成损害，由专业人员或其所在的执业机构承担民事责任，即职业责任。职业责任不仅可以发生在有契约关系的当事人之间，也可以发生在第三人与提供服务的专业人员之间。对专业人员与其委托人之间的民事责任一般被认为属契约责任，而对专业人员对第三人的责任性质，则争议很大。本文试图通过考证不同国家对这一问题的认识，探讨我国专业人员对第三人责任制度的构建。
       一　第三人范围之界定
       我国合同法中有若干条文涉及“第三人”，意指合同当事人之外的与合同有关之人。相应地，专业人员民事责任制度中的“第三人”泛指与专业人员之间不存在合同关系但信赖专业人员提供的服务而受到损害的人，实际是指使用专业人员的服务结果的当事人以外的人。但专业人员对其承担责任的第三人之范围并非无限，对第三人范围的确定应有一定标准可判断。
       一般来说，可考虑从以下几点确定第三人之范围：首先、第三人与同专业人员有合同关系的委托人间须有“特殊关系”，即利益一致性或利益相对性；其次、第三人“信赖”专业人员提供的信息或行为；第三、专业人员对此信赖“实际知晓”或“应当知晓”。根据这一标准，第三人一般包括以下两种：
       第一、已知第三人。即受益第三人，主要指合同中所指明之人，但此人既非要约人，亦非承诺人。不实陈述的专业人员对其已知会依赖其陈述的第三人应负注意义务。1963年英国上议院审理的Hedley Byrne案，第一次承认了过失性不实陈述需要对合同以外的第三人承担责任。英国上议院法官认为当事人没有义务再受合同相对性原则的约束，因为“普通法最大的优势就在于法官可以根据变化了的社会环境调整法律规则”，提出如果陈述人与受害人之间有一种“特别关系”，陈述人自愿承担了对受害人的责任，他对后者就负有法律上的注意义务。HedleyByrne案标志着普通法之言辞侵权规则正式抛弃了合同相对人原则。
       而美国进一步构建了已知第三人的标准。1965年，美国法学会对普通法下的侵权规则进行第二次汇总编纂，提出了已知第三人标准。《侵权法重述》(Ⅱ)第522条第一款界定了过失性不实陈述的侵权责任要件，第二款则界定了“注意义务”的范围。其采用的标准是陈述人的“已知”(known)或“已经预见”(foreseen)，即陈述人已经知道自己的陈述将由一特定范围内的人接受并在特定的交易中使用。如果陈述人认可这种使用，他就对该范围内之第三人负注意义务，并就其在特定交易中的损失承担责任。
       第二、可预见的第三人。20世纪70年代，英美法系国家的侵权法发展到一个新的时期，一些法官努力寻求一种抽象的法律原则来确立注意义务的普遍存在。产品责任进入了严格责任时期，“合理的预见性”已经成为侵权法其他领域中判断义务范围的基本准则。与此相适应，不实陈述人的注意义务范围也就从“已知第三人”转向“可预见的第三人”。可预见之第三人标准相对于已知第三人标准更为简洁、明确，在逻辑上更加彻底，在范围上也更加确定，避免了“已知第三人”标准在确定“已知”或“已经预见”的范围时受制于案件情节和事实的麻烦。可预见第三人标准要求专业人员对任何可预见到将依赖其陈述的第三人所遭受之损失承担责任。由于这部分人在专业人员提供信息时无法确定，与专业人员之距离也相对较远，一般而言，专业人员仅须对其负重大过失责任，而对于普通过失，专业人员一般不对可预见的第三人承担责任。
       综观人们对专业人员需承担的第三人的范围认识，从“合同相对人”到“已知第三人”，从“可预见的第三人”又回到“已知第三人”，循环往复。二十世纪九十年代中期英美法系国家又重新认可了“已知第三人”的标准，但这一局面能够持续多长尚不得而知。而且，在这一主流倾向之后依然呈现出丰富的多样性，难以定论。从另一角度分析，专业人员对第三人责任范围的争论不休，其背后还展现的是法律逻辑与政策选择之间的较量。笔者认为，在构建我国专业人员需承担责任的第三人范围理论体系时，应跳出“注意义务=法律责任”的传统加思维定式，对法律责任制度的运行作一个全面的考察，才有可能走出这一困境。我国应兼顾效率与公平，建立公平分配责任的法律基础，将道德与法律统一起来，以这一标准来合理确定“第三人”的范围。
       二 对各国专业人员第三人责任问题的考察
       对专业人员第三人责任问题，两大法系的认识是不同的，下面我们分别对其进行考察，以从中找到为我国所借鉴的规律。
       (一)英美法系国家的认识
       考察专业人员第三人责任制度在英美法系的发展，可以看出，英美法系对专业人员第三人责任问题的处理呈现出以下特点：
       其一，倾向于在侵权责任角度解决专业人员第三人责任问题。英美法系从注意义务理论人手，通过承认专业人员对特定范围内第三人的注意义务，肯定了专业人员对第三人的侵权责任，这不仅突破了合同相对性理论，而且扩大了侵权法的适用范围，使得民事责任的内容更加丰富多彩。
       其二，公共政策的考虑在责任界定中占据了重要地位。英美法系国家的法官在判定专业人员对第三人的责任时，不仅要考虑法律逻辑，更重要的是要考虑公共政策。其中两种公共政策因素在专业人员第三人责任问题上体现得比较明显：一是法官对纯粹经济损失的侵权法保护并不持积极态度；二是法官不愿意对专业人员课以过重的责任，以免发生诉讼泛滥。
       其三，注意义务成为限制第三人范围的主要工具。英美法系的判例表明了这样一种观点：专业人员仅对其需要承担注意义务的第三人承担责任，而对其没有注意义务的第三人则无须承担责任。因而注意义务的范围就决定了专业人员需要承担责任的第三人的范围，注意义务的判断标准实际上也就成为第三人范围的判断标准。
       其四，法官对这一问题的态度呈现出不断变化的态势。英美法系对第三人责任的态度经历了责任否定、责任有限承认、责任扩张，以及责任限制四个阶段，而从责任有限承认阶段到责任限制阶段，实际上是从终点又到了最初承认该制度的理论起点。法官的摇摆不定印证了这一问题的复杂性，反映了法
       院在公众利益与职业利益之间的难以取舍，更反映出在这一问题上各项法律与政策因素在侵权法领域的激烈交锋。
       (二)大陆法系国家的认识
       在大陆法国家，对专业人员对第三者的民事责任，并不完全是按照侵权法的逻辑展开的。德国法上的职业责任，原则上是依照民法典规定的追究损害赔偿责任的一般法律构成展开的，并不存在特别法上的责任。但德国判例法主流做法，是在契约法和侵权法之间寻求解决专业人员对第三者的民事责任的途径，利用契约责任中的纯粹财产损害的保护制度，并将之扩及适用于第三人的保护，具体措施有：
       第一、默示的信息提供契约责任。即在专业人员未受直接委托而向第三人提供不实信息的情形，可以从二者的接触认为专业人员与第三人缔结了默示的信息提供合同。例如，在德国莱比锡法院1902年的一项判决中，A委托公证人B向C银行提供了有关A所有的不动产的担保负担状况的错误信息，导致C银行未能收回贷款，法院认为，“就该种业务向他人提供咨询为职务之人，明知他人正在寻求有关某事项的可信赖信息，而以向该他人发送文件方式给予有关重要之点的信息的情形，应据此认为与寻求信息者之间缔结了有关信息的合同。”目前，德国联邦普通法院多将该方法用于处理有关专业人员出具不实鉴定书，以及银行提供不实信用信息、投资建议等事例。
       第二、附保护第三人作用的合同责任。所谓“附保护第三人作用的合同”为德国判例学说所独创，是指“特定合同一经成立，不但在合同当事人间产生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第j人，亦负有注意、保护等附随义务。债务人违反此项义务，就该特定范围之人所受损害，得以合同法原则，负损害赔偿责任。”该理论在德国被广泛地运用于专业人员第三人责任的认定。德国法院最初适用这一理论时，通常认为只有在第三人与委托人之间存在“利害共同性”时，专业人员才对该第三人负责。后来德国法院缓和了对“利害共同性”要件的适用，即使委托人与第三人有着相反的期待和希望，只要二者共同信赖专业人员提供的信息是正确的，仍然可以适用附保护第三人作用的合同理论对第三人进行救济。
       第三、契约缔结上的过失责任。德国法院认为缔约过失责任是缔约当事人由于违反了前合同义务而承担的损害赔偿责任，其本质在于对缔约当事人的信赖。由于在实务中，合同洽谈对象很多情况下是代理人、居问人，缔约当事人对代理人也会产生合理的信赖，这样，缔约过失责任便被扩大到代理人、居问人身上。而这些代理人或者居问人往往同时又是律师等专业人员，因而缔约过失责任在某种意义上就成为了解决专业人员责任的一种工具。
       第四、信赖责任。2001年11月26日，德国颁布了《德国债法现代化》，其中第311条第3款被认为是信息提供者责任的一个重大突破。根据该条的规定，如果第三人(这里的“第三人”指的是主合同之外的第三人，例如为当事人订立合同提供咨询意见的专业人员)介入合同的订约过程，并为自己的利益利用他人的特别信赖，且因此而显著影响合同磋商或订约，则要对一方合同当事人承担个人责任。由于该种责任的基础在于“特别的信赖关系”，因此，也被称为信赖责任，但该责任在性质上仍属于缔约过失责任的一种。
       除此以外，德国判例法承认对违反公序良俗的信息提供者的故意侵权责任。第二次世界大战后，德国对一般安全注意义务逐步承认。并且这一义务在德国不断发展，已成为侵权法的一般注意义务，用来保护私法交易安全乃至社会生活范围的安全。德国判例扩充了职业上的一般安全注意义务的范围，在律师、会计师、建筑师等专业人员领域，均认可了各专业人员侵权法上的一般安全注意义务。违反该义务的责任也就因此具有了侵权责任的性质。在承认专业人员民事责任双重性质的基础上，依德国民法理论，“受害人有选择依何种法律基础(即合同或侵权)提出其赔偿请求的自由。”因而可以通过肯定专业人员职业上的一般安全注意义务，将专业人员第三人责任纳入侵权责任的框架。
       法国对于职业责任的主流态度，既不主张侵权行为责任法理，也不主张契约责任法理，而是以第三种责任——“职业责任”法理为基础。“职业责任”法理所强调的，并非专业人员与当事人之间的关系，亦非专业人员与第三人之间的关系，而是基于职业的义务不履行。专业人员的职业义务，属于高度的注意义务，这种义务违反所承担的职业责任，与专业人员和受害人之间是否存在契约关系无关。
       可见，德国法和法国法虽然同属大陆法系，但在专业人员第三人责任的问题上，其处理模式仍存在着较大的不同。德国民法主要是以契约法为主，只在极少数情况下适用侵权法；而法国法既不是契约法，也不是侵权法，而主要是作为第三法理的“职业责任”来解决。
       比较两大法系对专业人员第三人责任的态度，可以发现，尽管两大法系对这一问题采取了不同的处理模式，然而，其指导思想却基本一致：即在积极承认专业人员第三人责任的基础上，合理地限制专业人员的责任范围。英美法系基于对纯粹经济损失赔偿的警惕，从对注意义务的界定人手，由此发展出合理信赖、特殊关系、合理预见以及公共政策等一系列概念来达到限制责任的目的；德国法则通过对“特别信赖关系”的解释避免专业人员第三人责任的范围过于扩张。③这些规则虽然存在着很大的差异，却殊途同归，达到了一个共同的目的。那就是：一方面，各国均从最大程度地保护委托人的利益出发，通过对传统理论的修正和发展，积极开拓承认专业人员侵权责任的途径。另一方面，在涉及专业人员不实陈述的第三人责任问题上，特定的第三人只在特定的范围内才能够得到法律的救济。这对于我国合理界定职业责任的性质具有积极的借鉴意义。
       三　我国专业人员对第三人责任制度的理论构建
       关于专业人员对合同外第三人的责任，我国目前只在少数法律法规定中予以了明确。例如，我国《律师法》第49条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。”而在我国的司法实务中，涉及的专业人员第三人责任的案件却日益广泛和丰富。然而，我国尚缺乏对专业人员第三人责任问题的理性思考，也未从相关立法和判决中抽象出专业人员第三人责任的一般法理。笔者认为，我国有必要借鉴其他国家的立法或司法经验，对专业人员第三人责任制度予以完善。
       前面已经分析，各国对专业人员第三人责任性质的认定基本上有三种不同观点，我国民法理论应对此作何种选择?笔者试作以下分析。
       1．关于合同责任说：笔者认为德国法提出的合同责任说在专业人员第三人责任问题上并不适合我国国情。首先，关于默示的信息提供契约责任。这种主张过分扩张了合同成立的基础，不符合合同法的基本理论。合同固然可以默示的方式成立，但仍然以当事人具有订约的意图，并达成默示的合意为
       基础。而专业人员与第三人之间根本不存在订约意图，也无法从其行为中推知这种意图的存在，在这种情况下，如果我国法律认为在二者之间形成了默示的合同关系，从根本上违反了私法自治的原则。其次，关于附保护第三人作用的合同责任。事实上，由于专业人员所面临的并不是特定的第三人，尤其是委托人与第三人之间存在利益上的冲突时，难以存在委托人有保护第三人经济利益的意思。附保护第三人作用的合同理论违背了社会实际。第三、关于契约缔结上的过失责任和信赖责任。缔约过失责任的实质是保护信赖并没有错，但这时它保护的是“当事人为缔结契约而接触磋商之际建立的一种特殊的信赖关系”；要解决的是一方当事人违反先合同义务导致另一方当事人遭受损害时应如何承担赔偿责任问题。但是专业人员与第三人并没有建立合同关系，而且专业人员家违反的是基于法律规定和职业要求的职业义务并不是基于先合同义务。因此，专业人员第三人责任不应属于缔约过失责任的调整范围。德国主张合同责任说只是为了在保护其侵权法体系的完整性前提下，而从弹性较大的合同法寻求一些突破，它只是一种法技术操作方法，无论在理论上还是实践中均不具有较强的可适用性。由于我国并不存在德国民法上那样的对侵权行为的限制规定，也就无须过分扩张合同法或发展出各种新概念、新理论来救济受害人。
       2．关于第三种责任说。笔者认为，第三种责任说在我国也不值得提倡。首先，从民事责任的分类来看，根据现代民法理论，民事责任依主要分为合同责任和侵权责任两大类。这种分类具有高度的抽象性，几乎可以涵盖所有的生活事实。而第三责任说事实上并未跳出这一分类。该责任的基础是职业义务，职业义务既可以基于合同而产生，也可以基于法律规定而产生，而专业人员对第三人的义务，明显是法律赋予给专业人员的义务。从职业义务这一概念本身来分析，十分不确定，不具备合同责任和侵权责任那样的高度抽象性。其次，从第三种责任的构成要件来分析，其在过错的认定上采取的是推定过错主义，即以职业义务的违反作为判断过错的依据。而事实上在采取客观过错说的国家都是以注意义务的违反作为认定过错的依据，因而以职业义务的违反认定过错的存在并未跳出一般过错责任的范畴。此外，就因果关系的认定而言，向来没有一个统一的规则，虽然原则上由受害人证明因果关系，但在一些特殊的案件上，为了实现实质意义上的公平，也会采取举证责任倒置等方法。但是第三种责任说主张的举证责任倒置的特点完全可以在侵权责任范畴内解决，没有必要在侵权责任之外再建立一个独立的责任来解决这一问题。
       笔者认为，专业人员对第三人的责任应界定为侵权责任，理由如下：
       第一，侵权责任说更符合我国民法原理。专业人员对第三人承担责任的基础在于专业人员违反了其对第三人应尽的注意义务，而这种义务来源于国家法律的规定，而不是来源于合同当事人的约定。违反该义务，依法应当构成侵权责任。
       第二、侵权责任说可以促使专业人员保持职业谨慎，提高职业水平。专业人员正是依靠其自身所拥有的某一领域的专业知识，为社会公众提供专业服务，并以其高超的技艺获得社会各界人士的信赖。一旦专业人员未尽注意义务，给公众造成了损失，这时公众就可以依侵权责任向专业人员请求损害赔偿，专业人员就将面临巨大的潜在的诉讼风险。而对第三人巨额赔偿责任的增加，在客观上强化了专业人员的责任意识，促使专业人员不断提高自己的业务水平，谨慎工作。
       第三、侵权责任说可以更好地保护第三人的利益。专业人员不但通过委托合同为委托人提供服务，而且许多社会公众尽管不是委托合同的当事人，但基于对专业人员的信赖而依专业人员出具的文书作出自己的决策。例如会计师作为审核有关财经信息的中介机构，与信息使用人的利益高度相关。公众投资者的投资决策论据基本上是来源于经会计师审计、验查后向社会公开披露的财务信息。如果会计师向社会公众提供了虚假的财务信息，就有可能给相关公众投资者造成损失。而此时，社会公众不是合同当事人，不能依据合同责任向专业人员索赔，而侵权责任完全可以突破这一限制，从而更好地保护受害的第三人的合法权益。
       第四、从国际和国内立法趋势来看，依据侵权责任追究专业人员的民事责任已是大势所趋。前面已述，英美法系国家倾向于在侵权责任角度解决专业人员第三人责任问题。我国台湾地区在1988年修改“证券交易法”时，将虚假信息披露的民事责任由，先前的契约责任修改为侵权责任，民事责任扩大到第三人。我国在《民法通则》、《律师法》、《注册师法》等法律中对专业人员的民事责任的性质没有作出明确的规定，但后来颁布的一些法律及司法解释对这一问题作出部分解释，但不全面。
       四 结 论
       在专业人员对第三人责任问题上，德国民法上的合同责任说和法国学者所主张的第三种责任说并不适合我国国情，专业人员对第三人承担的应是侵权损害赔偿责任。当然，专业人员对第三人承担的这种侵权损害赔偿责任，并非因特殊的侵权行为而发生的赔偿责任，因而不能追究专业人员的无过失赔偿责任；而且追究专业人员的侵权损害赔偿责任，应当按照民法所规定的侵权行为责任的一般构成要件判断，并不存在特别法问题。我国的《注册会计师法》、《律师法》等法律对专业人员的职业责任有个别条文的规定，但并不全面，建议在制订我国民法典侵权行为篇时对专业人员对第三人责任作详细的规定，进一步明确专业人员提供专业服务损害第三人利益的，若有过失，应当承担损害赔偿责任。