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       [摘 要]《联合国反腐败公约》第21条规定了有关私营部门内的贿赂犯罪，包括向私营部门工作人员行贿犯罪和私营部门工作人员受贿犯罪。与之相比较，我国有关私营部门内商业贿赂犯罪的规定尚存差距，主要表现在：主体范围比《反腐公约》窄；贿赂的范围比《反腐公约》窄；行贿方式规定单一；对商业受贿犯罪贿赂的归属规定不明；入罪范围比《反腐公约》窄。具体的立法完善建议：修正罪名；完善体系；扩大贿赂的范围；扩大行贿罪的行为方式；取消有关数额的规定，将数额犯修改为情节犯。
       [关键词]《反腐公约》；私营部门；商业贿赂犯罪；立法完善
       [中图分类号]D914　　[文献标识码]A　　[文章编号]1008-1763(2007)03-0128-05
       商业贿赂，顾名思义就是指在商业活动中发生的行贿、受贿行为。商业贿赂作为贿赂犯罪的一种方式，已成为危害国际社会经济发展的腐败现象。2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《反腐公约》)。这是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件。我国于2003年12月10日签署了《反腐公约》，全国人大常委会于2005年10月27日批准了《反腐公约》，2006年2月12日起该公约在我国生效。这是我国推进反腐败国际法治的积极行动，也是推进我国反商业贿赂法治的重要措施。《反腐公约》第21条规定了私营部门内的贿赂犯罪问题，与之对应的我国《刑法》第163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，包含了私营公司、企业的贿赂犯罪问题(由于这类犯罪多出现在商业活动和企业管理中，在我国被统称为商业贿赂犯罪)。2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(六)》将刑法第163条规定的犯罪主体范围扩大到了公司、企业或者其他单位的工作人员，将《刑法》第163条规定的行贿对象扩大到了公司、企业或者其他单位的工作人员。反观我国现行刑法，其关于私营部门商业贿赂犯罪的规定，与《反腐公约》尚有一定差距。因此，研读《反腐公约》，进一步完善我国私营部门商业贿赂犯罪的立法，实现与国际公约的接轨具有重大意义。
       一　《反腐公约》关于私营部门内商业贿赂犯罪规定之解读
       根据《反腐公约》，私营部门内商业贿赂犯罪包括向私营部门工作人员行贿犯罪和私营部门工作人员受贿犯罪。在此，确定私营部门以及私营部门工作人员的含义及范围是准确理解和把握私营部门商业贿赂犯罪的基础。在《反腐公约》中，私营部门是与公共部门相对的一个概念，是指除国内、国外公共事务部门和国际公共组织之外，在经济、金融、商业活动中从事非公共事务的机构或组织。主要是指公司、企业等营利性组织，是由私人所有、生产资料配置由市场而不是公共机关决定的国民经济部门以及其他不属于政府和公共部门的经济部门。
       关于私营部门内的商业贿赂犯罪，《反腐公约》第21条规定：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：(一)直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；(二)以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。
       《反腐公约》将贿赂犯罪的主体划分为本国公职人员、外国公职人员或者国际公共组织的官员、私营部门的工作人员四类，这一分类涵盖了贿赂犯罪的所有主体，因此可以说，私营部门的工作人员就是除了前三类公职人员以外的人员。
       (一)向私营部门工作人员行贿罪概述
       向私营部门工作人员行贿罪是指直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为的行为。本罪的主要特征如下：
       (1)本罪的客体是私营部门工作人员职务行为的廉洁性。
       (2)客观方面表现为直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人本人或者他人不正当好处的行为。行为对象是该私营部门的工作人员，即以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人。既包括该私营部门的各级领导人员，也包括一般工作人员；既包括正式职工，也包括临时职工。行为方式是直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予。“许诺给予、提议给予、实际给予”相当于德国、日本、奥地利、意大利等国规定的行求、期约和交付。所谓行求(提议给予)，是指行为人表示愿意交付贿赂，以换取对方实施一定职务上的行为或违背职务的行为。行求只需有行为人交付贿赂的意思表示，即可成立，不以对方接受其意思表示为必要。行求的意思表示可以是明示，也可以是暗示；可以是行为人直接向对方提出，也可以是行为人通过第三人间接地向对方提出。所谓期约(许诺给予)，是指双方就交付贿赂形成约定。这种约定是行为人主动提出，还是由受贿人主动提出，对于犯罪的构成并无影响。所谓交付(实际给予)，是指行为人将贿赂交出给予受贿人。既可以是行为人本人直接将贿赂给予，也可以是行为人通过第三人间接地将贿赂给予。贿赂的范围和性质为不正当好处。“好处”在现代汉语中是指使人有所得而感到满意的事物。其概念宽泛，不仅仅限于财物，还应包括金钱、物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益，如设立债权、免除债务、免费提供食宿旅游及免费提供劳务等，以及其他非财产性利益，如职务升迁、工作机会等。不正当是指没有合理依据。因此，笔者认为不正当好处也是一个外延宽泛的概念，泛指一切没有合理依据而获得的好处。包括财物、财产性利益、非财产性利益等一切能够使人感到满意的不应得的利益。国际上通常认为，贿赂的范围不仅仅限于财物、金钱及物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益，凡是能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益，均可以成为贿赂的范围。
       (3)犯罪主体为一般主体。即根据各缔约国法律，只要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人、法人或单位，均可构成本罪主体。
       (4)主观方面是故意，实施贿赂行为的主观意图是使私营部门的工作人员违背职责作为或者不作为。
       (二)私营部门工作人员受贿罪概述
       私营部门工作人员受贿罪是指以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件的行为。本罪的主要特征如下：
       (1)本罪的客体是私营部门工作人员职务行为
       的廉洁性。
       (2)客观方面表现为实施了为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处的行为。受贿者可以是本人，也可以是他人。即行为人可以是为自己索取或收受贿赂，也可以是为他人索取或收受贿赂。行为方式是直接或间接索取或者收受。既包括该私营部门的工作人员直接索取或收受贿赂的行为，也包括通过第三方实施索取或收受贿赂的行为；行为对象是不正当好处。
       (3)犯罪主体是以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人，即私营部门的任何工作人员。
       (4)主观方面是故意，目的是为其本人或者他人获得不正当好处。
       二 我国私营部门商业贿赂犯罪立法与《反腐公约》规定之比较
       对照《反腐公约》第21条私营部门内贿赂犯罪的有关规定与我国刑法第163条公司、企业人员受贿罪、第164条对公司、企业人员行贿罪的规定以及《刑法修正案(六)》对上述两个法条的修改，我们认为，我国刑法规定尚存在以下差距：
       (一)主体范围比《反腐公约》窄
       《反腐公约》规定一切私营部门内的任何工作人员均可构成此类犯罪，而我国《刑法修正案(六)》规定为公司、企业或者其他单位的工作人员。其他单位是指公司、企业以外的依法成立的单位，如事业单位(包括非国有的事业单位如民办高校等)、社会团体、群众自治组织等。和原刑法规范相比，修正案扩大了主体范围。原刑法中对于公司、企业人员受贿罪的主体仅限于公司、企业的非国家工作人员，而并不包括事业单位等的工作人员，这在实际上形成了刑法调整的盲点，特别是在司法实践中对于医院、学校等事业单位的非国家工作人员的受贿行为就无法加以处罚。为此，修正案将公司、企业以外的其他单位人员扩大为商业受贿罪的主体，填补了法律规定的缺陷。但我们认为，此次修正，虽然较以前主体范围有所扩大，但与《反腐公约》相比，仍显不足，并未将所有私营部门包含在内。对于不具有法人资格的个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙等经济组织是否能成为商业贿赂犯罪主体、这些私营部门中的商业贿赂是否构成相应的商业贿赂犯罪刑法没有做出明确规定，尚存立法空白。
       (二)贿赂的范围比《反腐公约》窄
       根据我国刑法关于贿赂犯罪的规定，贿赂的范围仅指财物。按照目前我国刑法理论界和实务界的通说，财物是指有形的财物和无形的财产性利益，但不包括能满足人的其他需要的非财产性利益，如迁移户口、提升职务、安排工作、安排子女上学、就业、提供性服务等在我国均不能构成贿赂；然而根据《反腐公约》，无论是行贿犯罪还是受贿犯罪，贿赂的范围均是不正当好处。包括财物、财产性利益、非财产性利益等一切能够使人感到满意的不应得的利益。可见，公约规定的贿赂范围远远宽于我国现行刑法把贿赂限于财物的规定，公约的反腐力度也大于我国。
       (三)行贿方式规定单一
       我国刑法规定的行贿方式是给予，既包括主动提供，也包括经受贿人明示、暗示而被动给予。这里的“给予”应当是实际给付行为，即作为贿赂物的财物以从行贿人手中转移到受贿人的控制之下。因为在中国的司法实践中，很少处罚贿赂预备犯罪(即允诺给予和提议给予的情形)。而《反腐公约》规定的则是直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予，其涵盖的范围更宽，方式更加多样化。因此，我国刑法对行贿预备犯罪予以法律评价的依据缺失，在实际操作中于法无据。而《反腐公约》将许诺给予和提议给予不应有好处的行为“分则化”，明确了处罚范围。
       (四)对商业受贿犯罪贿赂的归属规定不明
       《反腐公约》规定，“为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处”均可能构成商业受贿犯罪。即在财物的归属上，无论是归本人所有还是归他人所有，都不影响私营部门人员受贿罪的成立。而我国刑法没有对贿赂的归属作出明确规定，导致对公司、企业或者其他单位工作人员为他人索贿以及为该人员以外的其他人接受财物而该人员利用职务之便为请托人牟取利益的情况，因为没有明文规定，取证、定性的难度较大，无形中削弱了打击力度。如请托人给予公司、企业或者其他单位工作人员直系亲属以外的其他人巨额财物，并告知该人员，该人员因此利用职务之便为请托人牟取利益，造成损失。这类案例因为法律没有明文规定，导致追究行为人刑事责任的难度较大，这不仅与公约的规定不一致，而且也给受贿人员留下了逃避法律制裁的可乘之机。
       (五)入罪范围比《反腐公约》窄
       我国成立商业贿赂犯罪，要求以数额较大为人罪标准。根据最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，公司、企业人员受贿罪的入罪标准为受贿5000元；对公司、企业人员行贿罪的入罪标准分别为：个人行贿10000元，单位行贿200000元。这种立法技术是罪刑法定主义过度张扬的产物，即力求法律的严密与准确，防止司法擅断。但是，这样的立法给人的印象是法网疏漏，不够严密，难以体现我国严惩腐败的基本态度。因为这种数额规定，可以说在立法上为腐败分子预先规定了一个不小的行为空间，司法实践中的刚性掌握更容易使人们产生一种错觉，即一定数额的行贿、受贿是我国法律所允许的。如此，我国刑法对于贿赂行为的否定性评价因为这一数额的规定而大打折扣，腐败分子在这种法律安排之下就有一个相对明确的心理预期。用这样的法律规定来反腐败，其效果是可想而知的。这样就不可避免地缩小了打击范围，对不能用数量加以衡量的商业贿赂犯罪更是鞭长莫及。而《反腐公约》无数量上的限制，充分体现了反腐倡廉的力度。
       三 我国私营部门商业贿赂犯罪之立法完善
       我国刑法关于私营部门商业贿赂犯罪的规定与《反腐公约》尚有一定差距。为了全面履行《反腐公约》规定的国际义务，更有效地打击私营部门的商业贿赂犯罪，使我国关于贿赂犯罪的规定更为科学、缜密，我们认为，应从以下几个方面完善我国有关商业贿赂犯罪的规定：
       (一)修正罪名
       《刑法修正案(六)》将公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的主体扩大后，再以此命名则名不符实。应分别变更为：公司、企业或者其他单位人员受贿罪与对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。参照公职人员的贿赂犯罪的体系，同时考虑到罪名的简练，可将罪名分别修正为商业受贿罪与商业行贿罪。
       (二)完善体系
       随着主体范围的扩大，将商业贿赂犯罪仍然放在第3章第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中已明显不妥。因为当商业贿赂犯罪的主体为公司、企业以外的其他单位时，侵犯的同类客体就不再是公司、企业的管理秩序了。我们建议将其与公务贿赂犯罪一起集中规定在贪污贿赂犯罪一章中。因为商业贿赂犯罪和公务贿赂犯罪都是腐败犯罪，侵犯
       的客体具有一致性，即都侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性。只不过公务贿赂犯罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，而商业贿赂犯罪侵犯的是非国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，其实质都是权力与利益的交易(简称权利交易)；而且我国刑法又是以犯罪客体作为分类标准的。这样安排更体现出罪名体系编排的科学性。
       (三)扩大贿赂的范围
       我国刑法应将贿赂的范围由财物扩大到不正当好处。贿赂是贿赂犯罪的行为对象，是行贿受贿双方进行交易的筹码和中介。贿赂范围的大小直接影响着贿赂犯罪的成立与刑法打击贿赂犯罪的力度。我们认为，我国刑法应将商业贿赂犯罪的贿赂范围从财物扩大到不正当好处。一方面，从商业贿赂犯罪的最本质特征以及刑法规定贿赂犯罪的宗旨来看，无论是给予、索取或收受能以金钱计算的财产性利益，如免费旅游、免费劳务，还是不能以金钱计算的非财产性利益，如提供性服务、安排工作等，都符合贿赂行为权利交易的本质特征，都对职务行为的廉洁性造成了危害。仅把贿赂限于财物或财产性利益，就无法惩治那些通过给予、索取或收受性服务等非财产性利益来进行贿赂的行为。而就我国社会生活的实情看，给予、接受、索取非财产性利益已成为腐败的一种重要手段，一些新兴的贿赂手段在现实生活中逐渐常规化，如安排子女上学、就业、出国，提供性服务等都成为常见的贿赂方式。把我国刑法中贿赂的范围由财物扩大到不正当好处，有利于我国进一步加大反腐力度。另一方面，对于私营部门商业贿赂犯罪，公约第21条是要求各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将其规定为犯罪。尽管这一规定并非强制性规定，但我国作为一个世界上负责任的大国，理当率先垂范，至少不能拖后腿。可见，将贿赂规定为不正当好处，既是公约的要求，是我国履行国际条约的需要，也是我国加大反腐败力度的需要。
       (四)扩大行贿罪的行为方式
       《刑法修正案(六)》修正后的刑法第164条规定的对公司、企业或者其他单位人员行贿罪的行为方式是给予公司、企业或者其他单位工作人员财物，只限于实际给予。而公约第21条第1款规定的则是直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，其行为方式包括直接或间接许诺给予、提议给予或实际给予。很显然，公约规定的行贿方式比我国刑法的规定更灵活，时间上也更为提前。根据我国所应承担的国际义务，我国刑法应相应扩大私营部门商业行贿罪的行为方式，修改贿赂犯罪既遂的标准，对直接或间接许诺给予、提议给予的行为也予以治罪。
       (五)取消有关数额的规定，将数额犯修改为情节犯
       我国刑法中贿赂犯罪多为数额犯，即以数额多少决定刑罚的轻重。在扩大贿赂的范围后，由于非财产性利益无法用数量来衡量，因此应对刑法的规定方式作出相应的修正，具体可将数额犯修改为情节犯，即以情节严重程度决定刑罚的轻重。
       根据上述意见，我们对我国私营部门内商业贿赂犯罪提出如下修正建议：
       将以下两个修正后的法条置于现行刑法“第八章贪污贿赂罪”中：
       第×条 公司、企业或者其他单位的工作人员为其本人或者他人直接或者间接索取或者收受他人不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件的，处二年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处二年以上五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
       公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费等不正当好处，归本人或者他人所有的，依照前款的规定处罚。
       国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
       第×条 为牟取不正当利益而使公司、企业或者其他单位的工作人员违背职责作为或者不作为，许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处一年以上三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
       单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
       行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。