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       摘要：刑法理论中的违法性认识不应仅局限于故意犯罪的场合来讨论。在把刑法理论中的违法性认识分为实质的违法性认识与形式的违法性认识之后，违法性认识应被扩展到过失犯罪场合和刑罚论中予以讨论。实质的违法性认识即社会危害性认识也是过失犯罪的成立必须联系的一个因素。实质的违法性认识与形式的违法性认识通常互为表里。形式的违法性认识既影响罪之成立，又影响刑之轻重。
       关键词：刑法；刑法理论；违法性认识；故意犯罪；过失犯罪；实质违法；形式违法；社会危害性
       中图分类号：DF61　文献标识码：A　文章编号：1000－5242(2008)06－0020－04
       违法性认识是中外刑法理论中的一个共同话题，起初是就故意犯罪的成立而提起和展开讨论的，亦即成立故意犯罪是否需要行为人对自己的行为具有违法性认识以及在多大的范围内需要行为人具有此认识。对此问题，到目前为止，先走一步的国外刑法理论已经形成的学说并无明显的进展或突破，而仍旧停留在违法性认识不必要说、违法性认识必要说和责任说的并存与对立上。违法性认识不必要说指出，故意犯罪的成立只以行为人对犯罪事实本身有认识为已足，而不要求行为人认识到自己的行为违法。该说包括全面的不必要说和部分的不必要说。其中，部分的不必要说提出，只有自然犯的故意犯罪的成立不需要行为人对自己的行为有违法性认识，而法定犯的故意犯罪的成立仍需要行为人具有违法性认识。违法性认识必要说指出，故意犯罪的成立需要行为人认识到自己的行为违法或认识到自己的行为有违法的可能性。责任说把责任要素转换为主观的违法要素，故行为人只要认识到犯罪事实本身且能够认识到行为的违法性，则仍然成立故意犯罪(可集中见于[德]耶赛克著：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版；[日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版；马克昌主编：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版)。对于违法性认识之于故意犯罪的成立这一问题，到目前为止，晚走一步的国内刑法理论界或有人坚持全面的必要说，或有人坚持全面的不必要说，或有人坚持自然犯与法定犯区分说(可集中见于马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版)。这些学说实质上是对国外刑法理论相关学说的套用或翻版。另有少数人提出社会危害性认识和违法性认识择一说，即只要行为人对自己的行为具有社会危害性认识或具有违法性认识，便可成立故意犯罪(齐文远、熊伟：《违法性认识研究》，载陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版)。国内外关于违法性认识的刑法理论总体上仍局限于故意犯罪的场合来讨论问题因而显得理论视野褊狭。刑法理论中的违法性认识问题远非一个是否影响故意犯罪成立的问题。本文将从犯罪本质、罪刑法定原则和主客观相统一原则等高度对刑法理论中的违法性认识的概念及其理论空间进行深化与拓宽研究，以期使违法性认识的刑法理论有所丰富和发展，并有助于推进刑法立法和刑法司法的完善。
        一、国内外相关实践与理论评介
        受罗马法“不知法律不赦”这句传统格言的影响，英美国家的刑事实践长期坚持不知法律不免责的原则，即行为人对行为的违法性认识与否并非犯罪故意或故意犯罪成立的必要条件。这种做法并以三个理由为支撑：其一，该原则是维护公共政策的需要；其二，该原则是维护公共利益的需要；其三，该原则是有效实施刑法的需要。而英美的刑法理论则提出如下赞同理由：其一，具有辨认和控制能力的人皆应知晓法律。如果不知晓法律是免责事由而事实上又难以证明行为人是否知晓法律，则裁判将无法进行。其二，法秩序具有客观性，而当法律的客观含义与个人信念相对立时，则法律居于优先地位。实践的做法与理论的赞同使得不知晓法律不免责在英美国家一度成为铁则。但在进入20世纪后，美国的判例在基于相当理由完全不知晓法律存在的场合以及行为人信赖有关权威机关的意见的场合对不知晓法律不免责的原则实行了例外，即在此两种场合应否定犯罪故意或故意犯罪的成立。之所以有此例外，主要归因于行政法的膨胀和行政决定权的扩大。
       大陆法系国家的刑法实践受罗马法“不知法律不赦”这句传统格言的影响似乎较小：德国刑法第17条规定：“行为人在行为时缺乏不法实行的认识的，如果该错误不可避免，则是无责任地行动；如果行为人可以避免该错误，则可以根据第49条第1款减轻处罚。”日本刑法第38条第3款规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚。”法国刑法虽然历来坚持不知法律不免责的原则，但其1994年刑法典第122-3条又变得很激进：“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”而大陆法系国家的刑法理论在违法性认识问题上较英美法系国家可谓异说纷呈，主要有违法性认识不必要说，违法性认识必要说，自然犯、法定犯区别说，违法性认识可能性说，责任说等(已略见前述)。
       新中国的刑法实践可以说是全面坚持不知法律不免责的原则，即行为人借口法律上的无知丝毫不影响犯罪故意或故意犯罪的成立。至少笔者至今未闻哪起案件系因行为人借口不知法律而论以过失犯罪或论以无罪。而我们的刑法理论并未呈现“大一统”的局面：有人全面坚持不知法律不免责的原则，即行为人对自己的行为有无违法性认识丝毫不影响犯罪故意或故意犯罪的成立。有人全面坚持犯罪故意或故意犯罪的成立须以行为人对自己行为的违法性认识为前提，因为犯罪故意中的认识本来就是指违法性认识而非社会危害性认识。按此观点，若行为人对自己的行为认识到了违法性，则成立犯罪故意或故意犯罪；若行为人对自己的行为未认识到违法性但有认识可能，则成立犯罪过失或过失犯罪；若行为人对自己的行为未认识到违法性且无认识的可能，则排斥罪过即论以无罪。有人认为，犯罪故意或故意犯罪的成立只须行为人在自己行为的违法性和社会危害性之间认识其一即可。有人认为，通常情况下，行为人对自己行为的违法性认识不是犯罪故意的内容，但如果行为人确实不知法律，甚至认为自己的行为合法，则不能认定犯罪故意的成立。还有人认为，行为人对自己行为的社会危害性有认识而有意实施其行为，则借口不知法律不能排除犯罪故意，而如果行为人确系对自己行为的社会危害性和违法性皆无认识，则应排除犯罪故意。
       无论是中外的上述刑法实践，还是中外的上述刑法理论，当全面或绝对地坚持违法性认识是犯罪故意或故意犯罪成立的前提条件或必要条件时，即坚持违法性认识必要说时，则其所体现的是客观主义刑法理论的以个人为本位的道义非难立场，即只有当行为人对自己的行为的违法性有所认识时，追究其故意犯罪的责任才是符合道义的。这被视为走向了一个极端。而当全面或绝对地坚持违法性认识对于犯罪故意或
       故意犯罪的成立完全不必要时，则其所体现的是主观主义刑法理论的以社会为本位的社会防卫立场，即只要行为人对犯罪事实本身有所认识就足以表明其反社会的危险性了。这被视为走向了另一个极端。至于自然犯、法定犯区别说，违法性认识可能性说和责任说，或是在折中，或是在修正，或是在补充。总的说来，每一种观点都是未对违法性认识进行区分而提出的。而之所以如此，又是各自的立场所决定的。值得注意的是，在国外的刑法实践中，违法性认识因素已经影响到刑罚的轻重了，而这一点国内刑法理论却未予以应有的注意。
       二、实质的违法性认识对罪刑的影响
       实质的违法性认识对应于形式的违法性认识，而实质的违法性认识与形式的违法性认识的概念对应又派生自实质的违法性与形式的违法性的概念对应。最早提出实质的违法性与形式的违法性区分的是李斯特，他说：“形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。”这里首次提出了形式的违法性概念。而所谓实质的违法性，在李斯特看来，便是法益侵害性。其后，越来越多的学者探讨形式的违法性和实质的违法性概念，如台湾学者林山田所云：“称形式或实质，乃用以表示系就法律之形式规定，或就行为之实质内涵而从事违法性之判断。”至于实质的违法性，无论是李斯特曾经提出的法益侵害说，还是麦耶曾经提出的文化规范违反说，还是今天刑法理论的多种提法，皆可概括为或提升为社会危害性。行文至此，笔者先提出本文的视角：其一，不应笼统地谈论违法性认识问题，而应将违法性认识分为实质的违法性认识与形式的违法性认识再分而论之；其二，不应将违法性认识问题仅局限于犯罪故意或故意犯罪的场合予以狭论，而应同时将之置于犯罪过失或过失犯罪的场合予以扩论；其三，不应将违法性认识问题仅局限于犯罪论，而应同时延及刑罚论。这三个视角首先是将违法性认识概念本身予以应有的深化，再就是将违法性认识问题的理论空间予以应有的拓宽。
       在上述视角之下，笔者的第一个观点是：实质的违法性认识即社会危害性认识并非仅是犯罪故意或故意犯罪成立的一个要素，而同时也是犯罪过失或过失犯罪的成立必须联系的一个因素。具体言之，如果行为人对自己行为的实质的违法性已经有了认识而仍有意实施其行为，则成立犯罪故意或故意犯罪，包括直接故意和间接故意；如果行为人对自己行为的实质的违法性已经有了认识但轻信其行为的危害结果能够避免，则成立过于自信的过失(犯罪)；如果行为人虽对自己行为的实质的违法性尚未实际认识但有认识的可能性而仍实施其行为，则成立疏忽大意的过失(犯罪)；如果行为人对自己行为的实质的违法性尚未实际认识，也无认识的可能性，则无罪过或犯罪可言。提出实质的违法性认识为成罪的一个要素的理由是：其一，实质的违法性认识为成罪的一个要素是由犯罪的本质所决定的。马克思曾说：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”由马克思的这一论断可推出犯罪的本质——犯罪是对社会秩序最明显最极端的蔑视。而如果行为人对自己行为的实质的违法性即社会危害性没有认识，也不可能认识，则便无对社会秩序的蔑视，即无犯罪本质之谓，那么，犯罪本身也就无由成立，不论是故意犯罪，还是过失犯罪。其二，实质的违法性认识为成罪的一个要素是罪刑法定原则的要求。现行刑法第十四条规定了故意犯罪，并以“明知自己的行为会发生危害社会的结果”为要件之一，而其第十五条又规定了过失犯罪，并以“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”或“已经预见”为要件之一。其中，对故意犯罪的“明知”要求实质上就是对实质的违法性认识的要求。若不符合此要求，即如果行为人对自己的行为的实质的违法性没有认识，则不成立犯罪故意，当然也就不成立故意犯罪；对疏忽大意的过失犯罪的“应当预见”要求实质就是对实质的违法性认识的应然要求。若不符合此要求，即若行为人对自己的行为的实质违法性不可能有实际认识，则不成立疏忽大意的犯罪过失，当然也就不成立疏忽大意的过失犯罪；对过于自信的过失犯罪的“已经预见”要求实质上就是对行为人对自己的行为的实质的违法性认识已经形成的要求。如不符合此要求，即若行为人对自己的行为的实质的违法性认识尚未实际形成，则不成立过于自信的犯罪过失，当然也就不成立过于自信的过失犯罪。至于故意犯罪规定中的“希望或放任”和过失犯罪规定中的“疏忽大意”或“轻信”，都只表明行为人在实质的违法性认识面前的不同性质与不同程度的态度即人身危险性而已，都可看做实质的违法性认识问题的内容或延伸。其三，实质的违法性认识为成罪的一个要素是主客观相统一原则的要求。主客观相统一原则虽然未被刑法所规定而成为一项法定刑法原则，但其不亚于甚至凌驾于罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑法面前人人平等原则，因为前一项原则即主客观相统一原则皆可包容或蕴涵后三项原则。按照主客观相统一原则的要求，无论是立法制罪，还是司法定罪，都应既避免只重客观结果而滑向“客观归罪”，又应避免只重意念活动而滑向“主观归罪”或“思想归罪”。而无论是在故意犯罪的场合，还是在过失犯罪的场合，对行为人都提出一个实质的违法性认识的要求，最终都是主客观相统一原则的要求，因为行为人对自己的行为的实质的违法性认识实质上又是犯罪主观要件的“浓缩”或“沉淀”。
       无论是从犯罪本质的角度考察实质的违法性认识之于成罪的作用，还是从罪刑法定原则和主客观相统一原则的角度考察实质的违法性认识之于成罪的作用，都可归拢一处：只有实质的违法性认识才能为借口不知法而又应予以制罪或定罪提供主观方面的充分理由或道义基础。实质的违法性认识只有在成罪问题上才能充分体现其实质。
       当然，实质的违法性认识的深浅也可对刑罚轻重产生影响，而直接故意犯罪、间接故意犯罪、过于自信的过失犯罪和疏忽大意的过失犯罪的刑罚由重趋轻便是实证。这一点可以视为本文视角下的又一观点。
       三、形式的违法性认识对罪刑的影响
       对应于实质的违法性认识，形式的违法性认识应是指行为人对自己的行为违背现行法律规定本身的知晓性。如果说实质的违法性认识是行为人对自己行为的价值判断或实质判断，则形式的违法性认识便是行为人对自己行为的法律判断或形式判断。
       行为人对自己行为的实质的违法性认识与形式的违法性认识在通常情况下是并存的，并互为表里。而行为人对自己行为的实质的违法性认识与形式的违法性认识之所以有时并不并存，是因为它与普法程度和法律素养高低等因素有关。在行为人对自己行为的实质的违法性认识与形式的违法性认识并存且互为表里的情况下，行为人对自己行为的形式的违法性认识不妨可视为其实质的违法性认识的“升级”。既然如此，则本文的第三个观点是：形式的违法性认识及其深浅既影响罪之成立，又影响刑之轻重。形式的违法性认识及其深浅影响罪之成立的适例，如刑法第二百五十一条对剥夺宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪的规定。按照该条规定，只有国家机关工作人员才能构成剥夺宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪的主体。为何如此规定?答案至少应当包括国家机关工作人员对非法剥夺公民的宗教信仰自由或侵犯少数民族的风俗习惯的行为的形式违法性，实际上或应该较其他人有更加清醒或明确的认识。易言之，一般百姓对非法剥夺公民的宗教信仰自由或侵犯少数民族的风俗习惯的行为的形式违法性即使有所认识，也未达到值得或必须动用刑罚的程度，而国家机关工作人员对非法剥夺公民的宗教信仰自由或侵犯少数民族的风俗习惯的行为的形式违法性认识因其身份或“素质”便达到了值得或必须动用刑罚的程度。形式的违法性认识及其深浅影响罪之成立的适例又如刑法第二百零一条对偷税罪的规定。按照此条规定，因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税，无数额限制，照样构成偷税罪。为何偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税构成偷税罪没有数额限制呢?答案至少应当包括两次行政处罚必使偷税者对第三次偷税行为的形式违法性实际上或应该具有足够清醒或明确的认识了，其应受刑罚惩罚性已不亚于一次偷税数额便值得或必须动用刑罚的那种情形。形式的违法性认识及其深浅影响刑罚轻重的适例如刑法第六十五条对累犯的规定。按照此条规定，累犯应从重处罚。为何累犯要从重处罚?答案至少应当包括累犯是受过刑罚宣告乃至刑罚执行的人，其对构成累犯行为的形式违法性实际上或应该有着更清醒或再明确不过的认识了。既然如此，那就应该从重处罚。形式的违法性认识及其深浅影响刑罚轻重的适例又如刑法第二百四十三条对诬告陷害罪的规定。按照此条规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。为何国家机关工作人员犯此罪的，便要从重处罚?答案至少应当包括国家机关工作人员对诬告陷害行为的形式违法性实际上或应该较其他人有更加清醒或更明确的认识。
       责任编辑　王华生　韩顺友