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       摘要：个人意志是古典契约制度的理论基石。该种理论之所以产生在现代社会是由于功利主义与实证主义的支持。由于功利主义与实证主义本身存在着弊端，使得个人意志作为古典契约的基础发生动摇，以至于古典契约制度面临危机。要反思并构建当代契约制度体系，就需要摒弃个人意志学说，而更加注重契约的社会性根源。
       关键词：古典契约；意志学说；功利主义；实证主义；正当性
       中图分类号：D909　文献标识码：A　文章编号：1000－5242(2008)06－0024－07
       引言
       契约由缔约当事人的意志构成，但在契约的历史发展中，意志却有着不同的解释。正是由于对意志的不同解释，才有了古代契约、古典契约和当代契约的分野。其中古典契约最能体现西方文化的精髓，因此，在契约发展史上具有划时代的意义，历来是学者们研究的重点。
       在以古罗马与中世纪为代表的古代契约里，人们往往是用个人意志的神圣性来理解由人的意志所构成的契约，也就是说，契约要在符合神意的前提下才会有效，并受到法律保护。但这种契约过分注重契约形式，忽略缔约当事人的主观感受，最后随着现代“除魅”意识的确立，逐渐被人们所摒弃。19世纪开始的古典契约时代里，个人意志依然是构成契约的核心要素，但其神圣性逐渐被消解，也就是说个人意志的合致直接使得契约成立，至于意志是否符合社会公平在所不论。古典契约理论的构建者的最大贡献是将契约的效力从神的身上回归到人的身上，这种认识具有积极意义，促进了个人自由的彰显与社会的发展。由于该学说所占的主导地位，个人意志理论被发挥到了极致，契约制度本身的合理性与正当性被消解，最终导致古典契约面临严重危机，以至于在西方社会产生了“契约死亡论”、“契约衰落论”的各种低迷论调。由于古典契约面临危机，西方当代契约理论研究者开始对19世纪以来以个人意志为核心构建起来的契约范式进行反思，这代表着当代契约理论的新发展。在对古典契约理论进行反思的进程中，西方学者无疑走到了前面。全面反思古典契约意志学说流变的当属美国学者吉尔摩(Gilmore)、戈德雷(Godley)和日本学者内由贵，他们通过不同的角度和方法对个人意志理论的历史演进进行梳理，对契约制度的未来发展进行展望，为学者的进一步研究搭建了理论平台。从哲学角度对古典契约进行批判的代表人物是美国学者罗尔斯，他的理论虽然主要解决传统“社会契约论”的困境，但对于我们理解私法意义上的古典契约所追求的社会正义价值依然有帮助。而企图重构当代契约体系的是以美国学者麦克尼尔(Macneil)和斯佩戴尔(Speidel)为代表的所谓“关系契约理论者”，他们创立并发展的关系契约理论是最有影响的“反个人意志学说”的理论。从关注个人意志到关注社会正义是古典契约理论的巨大进步，而从古典契约理论向关系契约理论的转向更是从法律实证主义向法社会学或者法文化学走出的一大步，这代表了契约法甚至私法理论未来的最新的发展方向。
       西方社会对古典契约理论中的个人意志研究先后经历了从技术分析到价值探讨再到文化观察三个阶段，而我国在这方面的研究已开始从技术分析向价值探讨迈进，但距文化观察阶段却还有很长的一段路要走。在过去的很长一段时间里，国内在个人意志方面的研究一直集中于法律技术性的探讨，鲜有从法理角度来检讨其正当性的。这种现状源于两个方面：一方面，我国社会正在致力于现代化的发展进程，这就需要彰显个人意志，体现个人自由，所以，古典契约理论较为适合我国社会现状，怎么还会怀疑其正当性呢?另一方面，我国私法学界制度解释学传统过于发达，而价值解释学这种方法不但未受重视，许多人甚至认为是一种“异端邪说”，这就必然导致从深层次研究古典契约理论的成果相对较少。但是，随着社会的逐步发展，个人意志自由与社会公共性诉求之间存在如何平衡的深刻矛盾，这使得古典契约理论面临挑战，反思个人意志学说势在必行，学者们也开始对此问题的研究进行尝试。但目前学界对古典契约的反思主要还是停留在“个人自由与社会正义”的价值范式中，这种政治性或者法理性的研究方法依然未能摆脱“以法论法”的思维框架，因此，并不能从更深层次理解古典契约的文化内涵与社会弊端。可见，从法理性向文化性的迈进将是未来我国契约法研究方法要突破的重点。本文不揣冒昧，试图从法律文化角度反思古典契约个人意志学说产生及发展的这段历史，通过追溯意志学说的产生，探寻其思想渊源，剖析这些渊源所存在的弊端，为寻找挽救和医治古典契约濒于死亡和衰落的良方做有益的探索。
       一、古典契约“意志”构造
       从19世纪开始，在大陆法系与普通法系的契约法理论中，同时出现了“意志学说”，这种学说认为契约是契约当事人的合意。对契约的如此理解不同于罗马法，也不同于以教会法为代表的中世纪法。在罗马法中，契约主要是靠形式来体现，最典型的代表就是要式口约，而在教会法中，契约是靠德行来诠释。为什么现代社会以来，对契约的看法会发生变化呢，这一切还要从对意志的理解开始作出说明。
       “意志”并非一个新名词，在19世纪以前的新教学派和自然法学派那里，意志就是他们在讨论契约时所经常使用的名词。对这个词汇使用最多的当然还要数16、17世纪的自然法学家。自然法学家认为：人们可以通过表达其受约束的意志来订立契约。根据意志表现的不同，他们将契约分为两种：一种是有偿契约，其中要求双方进行相等价值物品的交换；另一种是无偿契约，其中一方牺牲自己的利益使对方受益。前者的典型是买卖契约，后者是赠与契约。这种对契约的两分法是借助于亚里士多德与阿奎那的理论来构建的。亚里士多德提出了交换正义的学说。作为其理论传人的教会学家阿奎那将该种学说总结为：在转让行为里，此行为要么是一种等价交换行为，要么是一种慷慨行为。慷慨是一种爱，是教会所鼓励的行为，而要求等价与教会法契约的合法原因也是相吻合的。所以，16、17世纪的自然法契约理论从广义上讲，是教会契约法的延续。虽然，契约由当事人双方意志所构成，但在意志背后，时时有正义观念的支持。
       但在19世纪后，意志的观念发生了很大变化。契约仍要按当事人双方的意志来界定。但这时人们对意志的理解已经发生了变化，人们开始“不试图去限定什么样的意志是合法的。他们也不去解释为什么法律应该强制执行契约或为什么双方所表示出来的意志应受到尊重”。用Gounot的话来讲就是，“契约是一种债，仅仅因为它是契约”。这时的契约虽然沿用了意志概念，但此时的意志与19世纪前的意志观念不再相同，意志被去掉了关键性因素。在传统社会，人们认为契约必须是合理的，而不仅仅是自由产生的，而在现代社会，契约的公正性不再被提及，人们认为每一个实际的契约都是公正的。也就是说，现代意志理论不再关心意志本身所应该具有的社
       会价值标准。所以，意志理论也讲意志，但它是在排他意义上来使用意志。
       关于意志学说崛起的原因有多种解释，按照Godley的观点，主要是因为现代社会以来智识上乃至社会结构上所出现的危机所致。传统意志理论的出现缘于亚里士多德一阿奎那传统，这是一种目的论的宇宙观传统。引用伯林的话来说，“(这种宇宙观)设想世界万物均有一个目的。这是上帝或大自然赐给的，世上的一切事物与生灵都在寻求实现这一目的。”这些目的和意义因为神的存在而客观地存在着，人们只要循着神和上帝的意旨便可以寻得到，表现在契约上，就是当事人意志的公正性。而经过马克斯·韦伯所讲的“世界的祛魅”后，通过上帝去发现现代世界的意义已不再可能。但现实世界仍然需要意义，这个意义按照19世纪的社会意识形态来看，要靠人的创造，这就是“神义论”向“人义论”的转变。自启蒙运动后，人们相信个人理性可以代替上帝的力量。“要理性，不要权威”变成了时代的要求。这种观念在19世纪达到高潮，这才有了所谓的个人意志理论。契约中固有的因素，即中世纪教会所倡导的守约与罗马法所提倡的形式以及二者所体现的价值即社会正当性消失了，当事人只是在围绕各自的交易目的，即契约结构中的内容进行意志博弈，这就是契约自由或者一元化的契约自由。至于人们为何对这种理论能保持自信，是因为当时的理论家们以及社会大众认为有两大支柱来支持这种古典契约的运作，它们是功利主义和实证主义。
       二、“意志学说”的功利主义阐释
       功利主义认为，契约之所以被视为一种意志，其价值基础就是功利主义。契约作为意志最为主要的是忽视社会价值，而着力体现个人自由。19世纪以来的人们认为，契约之所以是自由的，必须被遵守，就因为它是一个帕累托改善，或者像贝勒斯所说的，是一个正值交易。“如果缔结了一项契约，那么潜在的益处(交易的收益)必定大于缔约的交易成本。然后，按照缔约自由，交易将继续下去，直到再也没有超过假定的交易成本的潜在益处可以挖掘之时。也就是说，直到经济和社会安排暂时变得‘高效’之时，由交易产生的帕累托改善就被‘锁定’了。”罗尔斯将这种对契约的认识称为“目的论”的契约观。这种契约观认为，信守允诺是正当的，不是因为其本身正当，而是因为它是善的或能够带来善的结果。这个“善”或“善的结果”在19世纪就被解释为效益。正像爱尔维修的名言所讲：现代社会以来，物质世界为运动规律所支配，精神世界为利益所支配。效益成为社会第一位的价值，而正当性却成为第二位的价值，当效益与正当性发生冲突时，正当性便退居第二线。信守允诺虽然是正当的，但当违背允诺所带来的收益大于信守允诺所带来的收益时，违背允诺的行为就是“正当”的。
       近代以前，信守契约是一种惯习甚至信仰，而现代则是以能否获利作为守约或者违约的标准。英美法系国家最早提出的有效违约就是这样一个典型例子。有效违约是指当履行的成本超过各方所获利益时，违约比履行更有效。当然，它有严格限制：只有当意外收获或意外事故使履行所需的财力、物力超过使用其他办法所需的价值时，违约才是有效的。只有当以最低的交易成本使原材料被作价最高的利用进行转移时，没有人因转移而亏损，却至少有一个人能得利，在这种情况下才能鼓励违约。这种做法符合边沁的功利计算法，为了功利目的可以暂时牺牲个人利益。长期以来，允诺与应信守允诺之间的桥梁被认为是人们之间实现共存的需要，这种需要是一个绝对价值。但在功利主义者那里，允诺与应信守允诺之间的桥梁变成了效益，这种效益则成为一种相对价值。面对一个具体的契约关系，缔约当事人有两个选择，要么守约要么违背允诺，而选择哪一个要由是否带来更高效益而定，所谓效益价值便成为相对性的了。所以，斯马特批评说，功利主义推理主要应用于现在与未来。也就是说，在功利主义支配的现代社会，未来与过去之间断裂了，而唯一能将其连接起来的就是人的“算计”。而不以传统习惯作基础的算计，便会导致主观价值出现。“一切立约议价的东西，其价值是由立约者的欲求来测量的。因此，其公正的价值便是他们满意付与的价值。”“与中世纪的客观价格不同的是，现代人在市场上商定的价格便是市场的客观价格。这就是英国法中“购者自慎”的理论基础。法院强制执行的是当事人商定的价格，而不对商定的价格条款作实质审查，这一点在德国法中的可撤销契约中得到了体现，是否信守契约由当事人的主观价值所定，法律不多过问。
       以意志理论武装的古典契约奉行个人自治的理念。个人自治背后有一个假设，个人是自己利益的最佳判断者，他们有进入或不进入契约关系的自由，还有约定其内容的自由。如果内容对一方有利而对另一方不利，法律不能使利益得以平衡或保护不利的一方，他已自愿接受这种情况，因为作为理性的人不可能接受对自己不利的事物。这种对交易人理性的假设需求是服务于一个更高的社会的功利目的的，即自利的个人可以成就整个社会的善与繁荣。这种观点得到了当时许多的大思想家包括孟德维尔、亚当·斯密及孟德斯鸠的支持。康德甚至说：国家本身需要一群魔鬼，只要他们有理智。守约从法学中被排斥出去而仅仅作为一个伦理学概念而存在，因为它总是陷于对过去事实的尊重之中，不展望未来，不利于交易迅捷的要求，这就使契约完全成为经济效益的附属品。这种观念在美国现在流行的法与经济学派尤其是波斯纳那里达到了极致，法律可以用两个字来描述：成本。日本学者内由贵在《契约的再生》中反思契约的当代困境时，认为“法与经济学”对于“契约的死亡”的推波助澜难辞其咎。经济学对契约的理解已经过了头，因为，契约甚至法律必须处在一个公正和信任占主导的社会。法律毕竟是人们走出战争后才能出现，而对于效益的过分信仰与追求又使契约与法律陷入另一场战争，即经济战争中。
       阿马蒂亚·森在反思现代经济学时认为，现代经济学建立在对亚当·斯密理论的曲解之上，这使经济学与伦理学相互分离，进而导致了经济学的贫困化。现代经济学将自利推向了极致，但这并非经济学创始人的初衷。经济学始祖亚当·斯密虽然赞扬自利精神，但在其《道德情操论》中指出了同情与仁慈等利他行为在制造一个有凝聚力的社会时的关键作用。大卫·休谟也讲自利，但他也认为人应该具有有限的同情。而在19世纪以来的社会意识形态中，由于剔除了对自利的限制而任其无限地膨胀，因而造成普遍的社会信任下降，从而危及人的共存，当然也就触及到契约的命运。而在当时，便有一位哲学家斐迪南预言到了这一点，他对现代社会的契约是这样认识的：“所有的人同所有的人的关系，在惯例面前和惯例之外，以及在每项特别的契约面前和契约之外，可以理解为潜在的敌意或潜在的战争。于是，所有那些意志的联合以及同样的契约以及媾和，都显然是为了对付这种潜在的敌意和战争的。”
       
       三、“意志学说”的实证主义阐释
       实证主义契约观认为契约之所以不需要社会公正性与德行支持，那是因为个人意志背后有国家的支持。这种观点的代表是霍布斯。霍布斯的名言是：不以强力防卫，信约永远是无效的。因为，“语词的约束力过于软弱无力，如果没有某种强制力的畏惧心理存在时，就不足以束缚人们的野心、贪欲、愤怒和其他激情。”由于不相信人本身所具有的善心及和平相处的能力，因此，在他看来，自然状态中人和人之间就像狼与狼一样。人能够和平相处只能来源于强力。“在正义和不义等名称出现之前，就必须先有某种强制的权利存在，以使人们所受惩罚比破坏信约所能期望的利益更大的恐惧来强制人们对等地履行其信约。”这样一来，“由于建立了一种共同权力来约束在其他情形下失信的人，这种恐惧失约的心理就没有理由了。”在霍布斯那里，丝毫看不到守约、形式等共识性惯例的存在，对契约的保护只能是来源于国家的强制权力。霍布斯为什么能这样自信?因为，他相信法律的无所不包及法官的无所不知。对于立法者与法官理性的尊崇是那个时代的特色，该种社会思潮于19世纪时达到了前所未有的高潮。Valette在其《民法读本》中说：“从法典订立迄今七十年来，倘说有一案件在法律规定中找不到根据，这未免是奇闻。”Huc曾说：“超出法律之外的案件实是奇少，法官只要运用类推解释，总可得到适当的解决。”出于对法典的迷信，边沁在英国开始发起了一场编纂法典的运动，从而动摇了传统的英国习惯法的统治地位。同时伴随着的是人们相信法官凭借自己的理性，通过逻辑推理，便可以解决纠纷。在对现代司法体系进行评价时，马克斯·韦伯指出：“(法官)作为解释法律与契约的专门阶层，其作用就像一台投币自动售货机，只要投入事实(加上费用)，便可得出判决(加上意见)。”在德国概念法学派那里，对逻辑的崇拜达到极致。这种情况表现在契约上，便是法官在认定当事人意志的真实状况时，不需要形式，当然这时的形式已不具有古代的那种象征意义，那种自动规制双方当事人的能力。
       19世纪的法官认为古老的形式之所以为契约所必需，纯粹是家长制在作祟。“这些家长制的学说和规则能使法官保护在自由市场上较少能力保护自己的一些人，从而缓和了合同的自由严格制度中一些潜在不协调。”从17世纪到18世纪初，随着自由主义和个人主义的兴起，人们开始相信理性的个人可以自己照顾好自己，所以法律对交易当事人双方实质性关系的影响应该减弱。法官只是一个旁观者，而不是当事人，不能替当事人制定契约。于是形式作为保护弱者的工具应被抛弃。况且，如果一个人由于它允诺或同意做什么而对一个契约承担责任，那么坚持书面形式可能是使该人真实意向生效的一个障碍。这样，对商品流通极为不利，不符合现代社会对效益的追求原则。另外，废除形式更有法律技术上的原因，那就是相信法官的理性。合同法专家认为：“古代法官在揭示真相时，由于能力差，不得不借助于形式，而现代法官对自己揭示真相，发现当事人意志应该充满信心。”于是，现代各国的教科书都规定契约以合意为原则，以形式为例外。
       但是，离开了形式来揭示当事人真正的意志和意图会面临两个困难：(1)当事人的内心不易察觉。法官不可能深入到当事人的内心去探知当事人的意思。(2)发生纠纷的当事人往往会说谎。当说谎会给自己带来更大收益时，说谎也未尝不可。所以，法官如何发现当事人的真意，这就要靠推己及人。现代法官在认识当事人的意思时对自己的定位是这样的：“一旦确定了要探求意思和意图的人或人们，法官最好能尽可能地使自己设身于该人或人们的地位，了解其历史和经历以及他们与其他人和事的关系，然后确定他自己的意图和意思会是怎样的，做这些要求有生动的想像力、从文件和外在证词中获得丰富、全面的资料，以及我们把它说成是健全的判断力和常识的东西。”这时，我们便看到，当事人的意志已不重要，重要的是法官站在当事人立场上的意志。这一点在默示契约中表现得淋漓尽致，阿蒂亚认为此种契约是典型的法官契约，“在其中(这种契约中)重要的不是当事人真正的合意或意图，而是他们作为有理智的人被认为已经同意或意图的东西，而法官就经常代表这个有理智的人，所以，法院最终强加的解决方法实质上不是基于当事人的意图，而只是基于一个像任何其他法律规则一样的法律规则。”因此，在契约问题上，对现代司法的种种假设与说明，都只是在维护意志理论的虚幻地位，“在契约中，当事人因为他们未能预见的事物而承担责任，从而说他们有意识地造成这些事情发生，纯粹是为了保障意志理论这种拟制的完整性。”这里已经破坏了契约的首要原则——法庭不能替当事人制定契约。这就走到了古典契约精神的对立面，因为，古典契约理论的一个基本观点就是，法庭仅仅只是执行当事人双方达成的协议，而不得替当事人缔约。正是基于此，弗兰克在《法律与现代心理》一书中对司法审判的合理性提出质疑。按他的说法：法官从一开始便怀有一个预期的结论，他在审判中只是通过寻找可以证明其预期结论为正当的事实并选取相应的条文使他的判决合理化。所以，不管是法律条文和法官的逻辑推理都只发挥着极其有限作用。到底什么在司法审判中发生作用呢?霍姆斯认为，时代的需要、普遍的道德及政治观念、公开的及潜在的公共政策、法官与其他同胞一样所具有的偏见，此三段论更能决定那些在法庭中控制人们的规则。所以，法官的理性只是一种一厢情愿的假定。四、古典契约危机的意识形态剖析
       功利主义和实证主义对契约的保护被证明是失败的。实证主义与功利主义都是一种与文化主义相对的解构主义的方法，是经验主义在现代社会大行其道的必然结果。二者之间的不同之处在于：实证主义是认识论意义上的经验主义，而功利主义则是价值论意义上的经验主义。当代社会实证主义的大行其道是功利主义支持的结果。功利主义完成了对于人们精神的解构，实证主义乘虚而入，实现了对人们肉体的控制。这种方法已经被普遍应用渗透到了各个学科中去。德国学者奥特弗里德·赫费从政治学角度批判这种方法对于政治哲学与政治学之分离所起的推动作用。政治的“合法性”被搁置一旁，学者们关心的是政治的现实运作。目前这种将文化搁置一旁不闻不问而只是片面地关注人之外的感观并不是一个妥当的研究方法，因为，“经验只是部分地、有限地描述了人类具体、直接的感受”。就契约而言，关注经验就是将契约的确定落在了契约之外的诸如经济、政治或者伦理等现实的社会考虑上面。这样一来，契约本身的结构遭到解体，契约的危机便开始产生。
       去掉守约与形式而由功利主义与实证主义所支持的契约自由观念与实践，在一定意义上导致了更多的管制。国家保护逐渐成了国家的擅断。同时，这些意识形态带来了更坏的影响，宣扬人性自利的功利主义使人与人之间更加不信任。近代以来，经济学成为
       显学，而经济学对于自利的颂扬从未像现代社会这样登峰造极。现代经济学对学生教育的一个基本表现是，极力灌输人的自利思想。“经济学研究理性行为，理性行为可以定义为用有效率的手段追逐一贯的目的。”经济学以此将人设定为理性人或经济人，而经济人，在主流经济学者看来，是“一个跨越时空、没有文化束缚不受意识形态羁绊的‘黑盒子’”。罗伯特·弗兰克发现学习经济学的人更能相信人是功利与自私的，因此，与其他专业的学生比较起来，经济学专业的学生“在囚徒困境的游戏中比其他专业的学生更易于相互背叛”。这些带有“理性人”价值观的“社会精英”们一旦踏入社会，也就开始用他们接受的一套价值来改造社会和法律。于是，“谎言在其更广的意义上是社会的一种典型的要素”。个人信用的丧失导致了社会信用的下降，而依赖外在权威也扼杀了人自身所拥有的“内生的自觉的理性品质”，从而将人物化，使人们失去了自律的能力，他律开始大行其道。“他律破坏了人的发展，因为它忽视了人类潜在的经验，并且伤害了我们追求完美和发展我们人性的尝试；它破坏了道德人格的真诚和尊严，它破坏了有创造力的自由和人的人性。”福柯用“人的死亡”来描述现代人类的生活状况虽然有些耸人听闻，但也向我们敲了一记响钟。如果偏激的福柯还不足以让我们警醒的话，那么终身研究理性的韦伯的话我们可要听听，他认为人类已处于“自由的铁笼”之中。他在著作中的这么一段预言，现在听起来是那么的贴切：“没有人知道将来会是谁在这铁笼里生活；没人知道在这惊人的大发展的终点会不会又有全新的先知出现；没人知道会不会有一个老观念和旧理想的伟大产生；如果不会，那么会不会在某种骤发的妄自尊大情绪的掩饰下产生一种机械的麻木僵化呢?也没有人知道。因为完全可以，而且是不无道理的，这样来评说这个文化的发展的最后阶级：‘专家没有灵魂，纵欲者没有心肝’；这个废物幻想着它自己已达到了前所未有的文明程度。”“要个人理性，打倒外在权威”的神话已经将我们压得喘不过气来。法律政治化与政治法律化成为“一物两面”，越来越多的法律只是使政治措施合法化，而法律也失去了“社会共识”的支撑，转而依赖政治权力。当遵守法律不是依靠对法律的同意或尊重，而是要靠政治强制权力来实现时，法律本身也面临生存危机。而法律的危机同时也就是契约的危机。
       五、走出契约危机的困境
       西方法律传统就法的价值与技术而言，可以细分为大陆法系和英美法系。大陆法系的契约法从总的观念来看，来源于教会法，因为大陆法系的契约重点是合意，合意本身具有约束力。英美法系不同，合意只是一个基础和前提预设，而契约是否有约束力不是来自于当事人双方的合意，而是来自于合意之外的因素，即对价。因此，劳森才会以为，英美契约法是罗马法的真正承继者。受18世纪意志和理性学说的影响，两大法系都抛弃了其固有的教会法和罗马法传统而将合意绝对化，表现在英美法上便是对价的相对化。契约中着重对当事人意图的保护，而契约自由与所有权神圣和侵权的过失责任一道，为资产主义发展起了推波助澜的作用。但是，当时的契约自由是建立在双方当事人地位平等的假设之上，所谓的契约自由只是徒具自由的形式，允诺一方对契约设限，有单方的玩弄手法，所以徒具负面意义。由平等前提出发所导致的不平等结果，在20世纪以来受到关注，法律开始对契约利益进行平衡。大陆法系加重诚信对契约当事人的保护，而英美法系引入了“信赖利益”，这样，使契约本身被分裂了，既要保护意图又要保护信赖利益。这就导致了19世纪以来古典契约法理论大厦的倒塌，这也就是大陆法系“契约公共化”、“契约社会化”和英美法系“契约死亡”的原因。
       但是，对社会利益的强调也并没有摆脱意志决定论或国家意志决定论的窠臼，社会利益本身的难以界定使契约的解释变得更加模糊，因此，契约的状况非但没有得以改善，相反，由于给了法官更大的自由裁量权，使本来不稳定的契约关系更加恶化。究其原因，主要是由于这些改革者只是一味地闭门造车，他们都忘记了这样一个事实：契约来源于社会中人们的共识性惯例，共识性惯例是契约结构中的应有之物。西方社会有这样一句格言：所谓社会者，乃个人之集合也。真正的个人性也就是社会文化性，这一切能得以成立有赖于人与人之间的互动。现在经过改革后的社会性其实为国家性所偷换，这只能使人与人之间的契约更依赖于国家，而忘记契约的真正来源。麦克尼尔总结得很准确：“没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的，在完全孤立追求功利最大化的个人之间的契约不是契约，而是战争，没有语言，契约是不可能的，没有社会结构和稳定，契约——仅从字面上看——也是不可思议的，就像远离社会的人不可思议一样。”契约虽然是为了满足个人的需要而作为交换物品的工具而存在，但它的根子却深深地埋在社会共识之中，因此，只有社会共识才能为契约的正当性作出说明。涂尔干指出：“契约所具有的维系力量是社会交给它的，假如社会没有认同契约所规定的义务，那么它就变成只具有道德意义的许诺。所以一切契约都假定，社会存在于当事人双方的背后，社会不仅时时刻刻准备介入这一事物，而且能为契约本身赢得尊重。”
       结语
       个人意志理论建立在个人理性的基础之上，而在关系契约论者看来，个人理性是不完全的，因此，古典契约理论存在重大纰漏。首先，社会生活中存在不均衡的信息，因此，人并不是无所不知的。其次，人并非圣人，他们有各种基于人性的弱点，因此，机会主义难以避免。最后，法律也并非完善，依靠国家并不能取得契约结果的完全公正。可见，关系契约论者对于契约的研究已经从契约本身走到了契约之外，他们认为决定契约价值与公正的并非契约本身，而是契约之外的生活现实。而只有通过这些具体社会现实而非抽象的个人意志才能实现契约正义和社会公正，也才能挽救处在危机中古典契约。麦克尼尔所创立的关系契约理论是对逐渐复杂化世界的一种回应，是把契约从形而上学拉回现实世界的一种尝试。虽然关系契约理论不一定是医治古典契约的良方，但这种尝试与探索本身就可谓意义非凡。
       责任编辑　韩顺友