摘要：我国的亲亲相隐制度源于儒家思想，其合理性基础是人性的根本需求。当行为人面临道德义务和法律义务冲突时，法律是不能强人所难的。顺应当下构建和谐社会之需要，解读亲亲相隐制度的合理价值蕴涵，并借鉴国外刑事法的相关规定，重构亲亲相隐制度具有重大现实意义。
关键词：亲亲相隐；义务冲突；期待可能性
中图分类号：D914
文献标识码：A
文章编号：1000—5242(2007)05—0058—05
近年来，我国法学界对亲亲相隐制度的专门性研究可谓著述颇丰，据笔者统计，相关论文共有80余篇。其中值得一提的是范忠信教授所撰写的《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，该篇以翔实的法史资料论证古今中外都存在着“亲亲相隐”之类的法律规定，扭转了自新中国成立以来视亲亲相隐为封建糟粕的观念。而唐治祥同志撰写的《我国港澳台地区“亲亲相隐”制度比较研究》及《我国台湾地区亲亲相隐制度研究》侧重于介绍我国港澳台地区的亲亲相隐制度，阐释了我国古代的亲亲相隐制度在上述地区的传承与发展，为我国大陆地区在现行刑事法中重构该项制度起到了很好的借鉴作用。至于其他论文有的是从刑事程序法视角探讨，有的是在刑事实体法的范畴中论述，还有的则是从刑法与伦理的关系来论及亲亲相隐制度，视角不一，但基本都赞成在我国现行刑事法中重构该项制度，只是在对其具体内容的设计上有所不同。笔者在借鉴这些论文基础之上，对亲亲相隐制度进行了更为深刻的论述。一方面，在论述亲亲相隐制度重构的合理性基础时，除了一般论者所认可的期待可能性理论外，笔者还将其现实合理性上升至人性高度，从而为亲亲相隐制度奠定了坚实的理论基础，并提出了亲亲相隐制度可合理解决义务冲突，消解了行为人在法律义务与道德义务发生冲突时不得不作出的两难选择之窘境；另一方面，在对亲属范围的界定中，除了刑诉法中所规定的近亲属外，笔者还参照了我国继承法中享有继承权的亲属范围，从紧密的利益共同体角度予以界定，认为亲属应当包括：夫、妻、父、母、子、女、兄弟姊妹、(外)祖父母及(外)孙子女以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿，同时考虑到共同犯罪的特殊性，笔者将与其亲属实施共同犯罪的其他犯罪人也纳入到了可容隐范围之内。上述两方面的内容都是其他论文未曾论及的，也是本文的创新之处。
亲亲相隐是指一定范围内的亲属之间相互隐匿某些罪行而可以减轻、免除处罚，甚至不认为是犯罪的情形。在我国，亲亲相隐制度是受儒家思想之浸润而逐渐形成的，该制度为汉代及汉以后历代当政者所倡导和认同，在我国历史上传承达数千年之久。但令人遗憾的是，新中国成立后，因主流意识形态的嬗变而彻底否定了该制度。当前，我国正努力倡导并致力于建设社会主义和谐社会。和谐社会是注重激发社会活力，协调社会利益，整合社会资源，维护社会稳定，形成全体人民各尽所能、各得其所而又和谐相处的社会。家庭是社会的基本细胞，家和则邦兴，维系和增进家庭成员间的亲密关系是构建和谐社会的基础。本着构建以人为本的和谐社会之旨趣，重新梳理、解读及借鉴我国古代亲亲相隐制度的合理价值蕴涵，重构当代中国的亲亲相隐制度有着重要的时代意义。
一、亲亲相隐制度的历史流变
亲亲相隐思想最早见于《国语·周语》，其中记载了卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王反对晋文公受理此案，说道：“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”其后孔子明确提出了亲亲相隐的思想，据《论语·子路》载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孟子则运用生动形象的个案进一步阐释了亲亲相隐的思想，《孟子·尽心上》载有：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽叟杀人，则如之何?’孟子曰：‘执之而已亦’。‘然则舜不禁与?’曰：‘夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。’‘然则舜如之何?’曰：‘舜视弃天下，犹弃敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身忻然，乐而忘天下。’”可见，当忠于职守和孝敬父母的义务发生冲突时，孟子认为应以孝为先，因为“孝”是儒家核心思想之一。儒家经典十三经中还专门有一部《孝经》，凸显了孝在维持三纲五常秩序中的重要性，亲亲相隐的观念即是儒家思想中的“孝”的体现和发展。汉以降，儒家思想为统治者所采用而成为正统，亲亲相隐的思想也随之上升为法律。《汉书·宣帝纪》载：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”于是，亲亲相隐作为一项正式的法律制度而被确定下来。但我们需要注意的是，这种亲亲相隐是建立在身份的不平等关系之上的单向度的容隐，强调家庭关系中卑幼对尊长应尽不予以告发、揭露的义务。及至唐代，亲亲相隐就演变为同居相为隐。《唐律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人二等。若犯谋叛以上者，不用此律”，“谓谋反、谋大逆、谋叛，此等三事，并不得相隐，故不用相隐之律，各从本条科断”，“谋反、大逆及谋叛以上皆为不臣，故子孙告亦无罪”。可见，因亲属关系的疏近不同其结果也有所区别，大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻可以相互容隐，但小功以下的亲属相为容隐只享有减轻刑罚的待遇，而无血缘关系的同居主仆之间，仆人为主人隐罪也不视为犯罪，并且其还限制了可同居相隐的涉案范围，将谋叛以上的危害统治者安全的犯罪均排除在外。《宋刑统》及《大元通制》沿袭了《唐律》中有关亲亲相隐的规定。《大明律》在元律的基础上扩大了可以相互容隐的亲属范围，将妻之父母、女婿也涵括在内。而《
大清律例》在该项制度上承袭《大明律》，并无损益。近代以来，受西方法律制度和法学思潮的深刻影响，我国法律进行了根本性和彻底性的变革和转型。但尽管如此，《大清新刑律》(第180条)，《中华民国暂行新刑律》(第180条及补充条例)，1928年《中华民国刑法》(第177、183条)，1935年《中华民国刑法》(第164、167条)，1935年《中华民国刑事诉讼法》(第180、186、191条)都依然保留着类似于亲亲相隐的内容，规定了行为人为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据、放纵或便利亲属脱逃、为亲属利益而伪证及诬告、为亲属顶替自首或顶替受刑、为亲属销赃匿赃等行为不罚或减轻处罚以及亲属间享有拒绝作证权和不得强迫亲属间作证的规定。由此可见，在我国历史长河中，亲亲相隐制度一脉相承、经久不衰，该制度设立之宗旨在于维护社会伦常纪纲，为尊长亲属容隐的法律义务始终占主导地位，有时也会兼顾对卑幼亲属的容隐。令人遗憾的是，建国以后，亲亲相隐制度被视为封建思想糟粕而被彻底抛弃了。
二、亲亲相隐制度合理价值之现代解读
亲亲相隐作为一项重要法律制度在我国历史上绵延数千年，有着顽强的生命力。我们知道，任何制度的存续都是有其合理性的，但亲亲相隐制度的价值不仅仅在于其沿革意义，而更在于其现实价值，即以现时代的眼光对其审视，依然有其合理的价值蕴涵，仍然值得我们汲取和借鉴，笔者认为，亲亲相隐制度之现代理论基础主要体现在如下几个方面：
(一)亲亲相隐制度符合人性的根本需求
人类和高等的动物之间在心智上的差别虽然很大，但显然只是一种程度差别，而不是一种类型差别。我们已经看到，感觉和直觉、各种情感和官能——比如爱、记忆、注意力、好奇心、模仿、推理等等——这些人类曾自夸的东西，在较低等的动物那里，都以初始状态甚至有时是发展完好的状态存在着。人的这些动物的本能，随着其智力的发展，逐渐表现为人的欲求，即人的需求。而人与动物的最根本区别在于人的需要永不满足，依据马斯洛的人的需求结构层次理论，人的需要结构可分为基本生理需要、安全的需要、归宿的需要、受人尊重和自我尊重的需要以及自我实现的需要。其中归宿的需要主要表现为人需要归属于某个团体，大则指国家，小则为家庭。对于个人而言，首先感受到的是家庭中的血缘之爱、亲情之爱，这种出于天性的感情超过了其他因利害关系形成的感情，是人类不能逾越的最后一道防线。并且，人皆具有自我保护的本能，在人类社会进步到以家庭为基本单位时，“自我”则扩大到家庭，以血缘关系为基础而构建的生活共同体即家庭也成为“自我”的延伸，因共同生活而形成的亲密感情和重大信任，以至家庭成员之间几乎是不设防的。因此，若要大义灭亲而检举、揭发家庭成员的犯罪行为，不啻于是对人类自我保护本能的否定，即对人性的根本否定，这是不合常识、常情、常理的，毕竟重视亲情、维持人伦是社会的基本事实和要求。故亲亲相隐制度之合理价值根基于人性的根本需求。
(二)亲亲相隐制度能合理解决义务冲突
义务冲突首先是伦理学中的著名问题，是指行为人被迫同时履行互不相容的两个义务，陷入进退两难的境地。人性的根本需求使得维护家庭和睦及稳定成为了人们的一项基本道德义务。家庭是社会组成的基本单位，唯有家庭稳定，人们方能安居乐业，社会才能长治久安。但另一方面，为维护社会的安全和稳定，国家需对违法犯罪行为进行追究，而为了有效打击犯罪则需得到人们的支持与协作，检举、揭发犯罪事实又成为法律所赋予公民的义务。我国现行《刑事诉讼法》第84条规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。这样，当道德义务和法律义务发生冲突时，该如何抉择呢?这首先得明确法律与道德的关系，法律是最低限度的道德，国家适用刑罚的目的是为了维护社会道德。社会道德是社会一般人所承认的以良心、良知和常识为基础的大的规范的集合体。对犯罪的控制大量包含着道德的履行，而道德的履行则和更为广泛的社会物质生活方面的控制是同步进行的。这是因为法律在个人道德和公共道德方面反映着维持生活的各个方面的要求。如果社会经济生活的道德基础受到威胁，那么，社会秩序和经济秩序本身就可能瓦解。刑法通过承认和保护一种多数人认同的主流价值观来维持社会的基本秩序。一般而言，刑法中的义务是否完全抵制道德义务的介入，通常会因为不同理念的支撑而结论相左。笔者认为，承认在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务是义务来源之一，这就意味着可以将在特定关系和条件下的道德义务上升为法律义务。因为，在特定情形之下的道德义务符合公共秩序和社会公德的要求，相当于超规范的义务，而超规范的义务应当说更具有必要性、紧迫性和可能性，所以，履行这一义务无疑就是行为人正确的选择。因此，笔者建议，针对司法实践中出现的复杂情况，可以将法律义务之间的冲突作为普适原则，而把道德义务与法律义务的冲突作为特殊情况下的例外。
申言之，当法律义务和道德义务发生冲突时，应根据法益衡量原则，首先履行更为重要的义务。我们知道，能证明犯罪行为的证据除了犯罪嫌疑人亲属的证言以外还有许多其他形式的证据，如物证、书证、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等等，显然亲属的证言不是破案的唯一证据，还有其他途径可查证犯罪行为，而亲属一旦被迫作证或被要求揭发犯罪事实，则必然严重破坏亲情关系。这种以破坏亲情和扭曲人性为代价的方式来查证犯罪，即使暂时能够获取某些有利于国家追诉犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的证据，但从长远来看是得不偿失的。因为对社会中居极少数的犯罪人的惩治，绝不能以大多数人的良心沦丧为代价，良心的沦丧是对社会更深刻、更长久的损害，诚如意大利著名刑法学家贝卡利亚所言：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种情感的法律，总要遇到一股阻力，并最终被战胜。”可见，亲亲相隐制度将维护家庭和睦及稳定的道德义务上升为法律权利，这不仅避免了与检举、揭发犯罪的法律义务之抵牾，也消解了行为人不得不做出的两难选择之窘境。
(三)亲亲相隐制度符合期待可能性
期待可能性是指在具体情况下可以期待行为人不实施违法行为而实施适法行为的情形。该理论是以德意志帝国法院1897年的“癖马案”的判决为基础而形成的。其具体内涵是，即使行为人主观上有故意或过失，但根据当时的具体情况，行为人可能存在不能支配自己意思的场合，则不归责于行为人。可见，即使是刑法也得充分关照行为人实施行为时外界环境对其自由意志的影响。因为，刑法包含的是对社会个体的最低伦理要求，它不是以英雄、圣人为标准，而是以常人为标准；它针对的不是英雄壮举，而是常理与常情。人皆有生存和趋利避害的本能，在面对客观外界的限制时，绝大多数行为人只具有一般的守法的坚定性，而当面临重大的生存威胁时，普通人可能很难服从法之命令。这就要求刑法的设立必须充分考虑人之本能与人性弱点。因此，刑法所设定的义务，惟当承担义务的主体能据此规定调整自己的行为时方有意义，否则，就是强人所难，迫使人们为其力所不能及之事，必然不为广大民众所认可，其社会效果也必然大打折扣，甚至使得该规定沦为一纸空文。亲亲相隐制度承认在具体场合下行为人因亲情之故而无法实施法律所要求的作证、检举及揭发义务，不具有期待可能性，因而不能归责于行为人。这种对人性弱点的体谅和宽容，与当今人本法律观不谋而合，也将塑造我国刑法的人文品格。可见，亲亲相隐制度与近现代刑法中的期待可能性理论的高度洽合，为构建现代意义的亲亲相隐制度奠定了坚实的理论基石。
三、我国亲亲相隐制度之现时缺失及缘由
亲亲相隐不仅仅是中国传统独有的特色，许多其他国家也基于人伦的基本要求，规定了和亲亲相
隐相类似的制度。在程序法上，主要体现在免证权方面的规定中，在实体法上，则表现在窝藏、包庇罪的规定上。从程序法观之，现行《法国刑事诉讼法典》第355条，《德国刑事诉讼法典》(1994年)第52条，《意大利刑事诉讼法典》(1998年)第199条都有关于亲属拒绝作证权方面的规定；依实体法视之，《日本刑法典》(1907年)第105条，现行《德国刑法典》第157条第1款，《德国刑法典》(1988年)第258条，现行《法国刑法典》第434—1条第2款，第434—6条，《韩国刑法典》(1953年)第151条第2款，以及我国台湾地区的《刑法》第167条等均有基于人伦关系的考虑，对近亲属犯窝藏、包庇罪的不予处罚或免除处罚的规定。非成文法的英美法系国家刑法中虽然没有“容隐”的规定，但在证据法中都有“夫妻互隐”的特殊规则，对人伦关系的保护与上述其他诸国家和地区有相似之处。
而我国现行《刑法》第305条(伪证罪)、第307条第2款(帮助毁灭、伪造证据罪)、第310条(窝藏、包庇罪)、第311条(拒绝提供间谍犯罪证据罪)、第312条(窝藏、转移、收购、销售赃物罪)、第349条(包庇毒品犯罪分子罪)，以及第417条(帮助犯罪分子逃避处罚罪等)，这些法条都涉及广义上的包庇行为，其中第311条规定主要针对危害国家安全的犯罪，较为特殊，但第305条、第307条第2款、第310条、第312条、第349条及第417条的规定，在适用主体上均未将亲属排除在外，并且，我国《刑事诉讼法》第48条也规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，即在《刑事诉讼法》中亦未赋予亲属以免证权。我国现行刑事法中亲亲相隐制度的全面缺失，极易导致刑事法和常识、常情、常理相抵牾，甚至造成相关刑事法规定的虚置。
笔者认为，我国现行刑事法制度存在如上缺陷，是有其历史原因和现实原因的。其历史原因可归咎于建国后我国对传统儒家文化的自行割裂，视儒家思想为封建糟粕，作为体现封建思想的亲亲相隐制度自然也随之被抛弃，且在“文革”时出于政治斗争的需要，鼓励亲属和朋友间互相揭发和告密，激发出人性中卑劣的一面，导致了人性的异化和扭曲，以致道德感沦丧。现实原因则是受国家本位的刑法价值观影响，偏重对国家利益的维护，为追究犯罪，国家公权可对私人生活领域进行广泛干预，加上目前我国侦查手段较为落后，无法或极少通过高科技手段来证实行为人是否实施了犯罪，不得不主要依赖行为人或相关知情人的言辞证据来证明犯罪嫌疑人、被告人有罪与否。鉴于言辞证据在现阶段我国刑事诉讼中的重要性，故我国刑事法中绝不会排除言辞证据(包含亲属的言辞证据)的适用。但值得注意的是，即使法律规定亲属有作证的义务，亲属之间由于具有特殊利害关系，其证言的证明力也会大打折扣。贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中也曾论及“证人的可信程度应该随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低”。可见，这种强迫亲属作证的法律规定的司法实践效果不佳，意义不大。
四、当代中国亲亲相隐制度之重构
如前所述，在我国现行刑事法中难觅亲亲相隐之踪迹。这种刑事法规定实在强人所难，有悖人性，导致了法律与常识、常情、常理的冲突。情理是法的生命，法合乎情理则兴，法悖于情理则亡。究竟该如何解决情与法的冲突?笔者认为，可参酌国外法律的相关规定，汲取我国古代亲亲相隐制度的精华，构建现代意义的亲亲相隐制度，这也是符合当下我国建设和谐社会之旨趣的。
鉴于我国当前国权主义刑法之立场(即国家本位刑法观)，强调打击犯罪，注重刑法的保护功能及社会转型时期犯罪浪潮高涨之态势而刑事侦查技术手段又相对落后之客观事实，笔者认为，在程序法上赋予犯罪嫌疑人、被告人的亲属以免证权，在实体法上对包庇、窝藏罪的犯罪主体因犯罪类型的不同而予以从轻、减轻或者免除处罚依然具有可行性。具体而言，需要考虑如下几个方面的问题：
(一)界定可容隐之亲属范围
通观各国立法，一般而言，大陆法系国家可容隐的亲属范围较之于英美法系同家更广泛，如《西班牙刑法》第454条规定：窝藏配偶或者具有类似性质的关系人、尊亲属、卑亲属、血亲或者拟制形成的同亲的，将不予处罚。而英美法系国家主要规定夫妻之间可以相互容隐，如《美国模范刑法典》规定：“亲属相盗不发生诉权，特别是不许夫妻间互相指控盗窃”。我国《刑事诉讼法》第82条所规定“近亲属”的范围为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，该范围宽于英美法系而窄于大陆法系。笔者认为，亲属范围规定过窄不易体现刑法的人性关怀，依据我国“家本位”的传统文化及参酌我国继承法中对享有继承权亲属的相关规定，将亲亲相隐制度中的亲属范围界定为夫、妻、父、母、子、女、兄弟姊妹、(外)祖父母及(外)孙子女以及尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿较为合理。这是因为该范围内的家庭成员是财产继承权的主体，他们是休戚相关、祸福与共的，也是法律所认可的紧密的利益共同体，本着权利义务相一致原则，也应当相互隐匿罪行。不予作证、揭发、检举。此外，考虑到共同犯罪的特殊性，可容隐的范围还应包括与自己亲属实施共同犯罪的其他共同犯罪人，因为其他共同犯罪人和自己亲属有牵连关系，一旦他们被揭发或被指控，自己的亲属也必将牵涉进去，因此对其他共同犯罪人进行庇护，也意味着对自己亲属罪行的隐匿，故也应将其纳入可容隐的范围之内。
(二)限制相隐之行为方式
任何权利的行使都有其界限，容隐权若上升为法律权利，也当有其不可逾越之界限。笔者认为，亲属之间相互庇护和不予作证、揭发、检举的行为方式应当不得使用暴力、胁迫、贿买等非法方式，若是行为人隐匿亲属罪行的手段行为构成其他犯罪，应以其他罪论处。并且，隐匿的对象一般也应直接指向实施了犯罪行为的亲属、与自己亲属实施共同犯罪的其他犯罪人以及他们所控制的犯罪证据及赃物，不得指向他人及他人所掌握的犯罪证据。
(三)确定可相隐之犯罪类型
对于行为人因亲属关系拒绝作证或者予以包庇、窝藏行为的刑事责任应根据犯罪的类型来确定。以犯罪行为所侵害法益的种类为标准将犯罪分为以下两种类型：
第一类为国事犯罪，对国事犯罪不能适用亲亲相隐制度。国事犯罪是指危害国家安全的犯罪。这类犯罪危及国家的安全与稳定，属于重罪，具有严重的社会危害性。我国古代的亲亲相隐制度中也将谋反、谋叛、谋大不逆等危害统治安全的犯罪排除在外。而其他有些国家立法也是如此规定的，如《越南刑法》第22条所规定的不告发罪就不适用于危害国家安全罪。鉴于国家法益的重要性及我国当前国权主义刑法的立场，对于这种严重危及国家安全的犯罪，不能适用亲亲相隐制度，行为人因亲属关系拒绝作证、告发或者予以包庇、窝藏的行为应当承担相应的刑事责任，可不予以从轻、减轻或免除处罚。
第二类型为非国事犯罪，对非国事犯罪可以适用亲亲相隐制度。国事犯罪以外的犯罪是非国事犯罪，对于非国事犯罪可以适用亲亲相隐制度。其中依据社会危害性程度不同，具体处理结果又当区分为以下两种情形：对抢劫、杀人、放火等严重危害社会安全及人身安全的暴力性犯罪，行为人因亲属关系拒绝作证或者予以包庇、窝藏的行为可从轻、减轻处罚；而对于其他的非暴力性犯罪则可从轻、减轻处罚或者免除处罚。
[责任编辑 王华生]