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       摘 要：随着社会经济和科学技术的发展，纠纷类型日趋多元，特定案件中对专家证据的需求愈加迫切，而我国现有证据体系却无法满足与回应司法实践的需求，必须加以完善。这一方面需要对已有立法规定展开进一步的细化构建，另一方面，还应通过对英美法系专家证据制度的解析与把握，吸收、借鉴其有益成分对我国目前的鉴定制度加以整合，在我国确立法官主导下的专家证人制度。
       关键词：专家证据；诉讼；制度
       中图分类号：D915.13
       文献标识码：A
       文章编号：1000—5242(2007)03—0052—06
       专家证人是英美法系特有的证据制度，早在14世纪英国就承认专家证言的诉讼作用，专家证人的角色是法官助手，由法庭指定但不从属于当事人，18世纪后。才改由当事人聘请。作为制度理论与实践的源出，不管是专家证据的原理、规则，还是判例，英美法系均十分发达，司法实践也大量使用。正如学者所说：“事实上我们有60％的诉讼官司需要参考专家证人的证词，而唯有透过对这些证人的法庭盘问，才能启蒙我们的陪审团，并且帮助他们对于这类证词做出公正的评价。”在西方“竞技性”诉讼文化中，学者们往往认为对抗才是发现案件事实的最佳途径与方式。专家证人长期以来被视为当事人的“诉讼工具”、律师手中演奏的“萨克斯管”，但随着社会发展，专家证人制度的弊端也日益凸显。专家中立地位的丧失、诉讼迟延、费用高昂愈发成为困扰英美诉讼制度运行的难题，促使其从立法和制度层面对其加以改革，更强调专家证人对法庭的优先责任、中立性、结论的客观性。专家证人的当事人“色彩”日趋淡化，法院属性日益增强。
       在我国，长期以来专家证人既没有在立法上予以明确，理论上也缺乏深入的探讨，司法实践中也很少予以承认和运用。但随着经济快速发展，纠纷类型日益多元，诉讼中涉及专业知识的民商事案件大量增加，法官对案件事实的认定愈加依赖具有专业技术背景的专家出具的结论，这已是不可回避的现实；而伴随司法改革的深化与原有鉴定制度缺陷的暴露，现有证据体系也已无法应对审判实践中的具体问题，自此专家证人开始进入人们的视野。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)第61条首次在制度层面对此做出了回应，明确：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”但该规定对具有专门知识人员的诉讼地位未予明确，学界对此也有颇多观点。笔者认为，准确地讲第61条只是部分吸收了英美法系专家证人制度的经验。在对61条予以评析、解读司法权威与技术权威交错下专家证人的应然角色、审视英国司法改革进程中专家证人演化“轨迹”的基础上，笔者认为在我国不应盲目地移植专家证人制度，而应当立足自身的法律传统和制度条件，吸收专家证人制度的有益成分，对鉴定制度加以改进。具体地讲，就是保留鉴定结论这一证据形式，扩大其内涵，明确专家证人出具鉴定结论的诉讼地位，构建与之对应的、更为细化的程序规则。
       一、对《民事诉讼证据若干规定》第61条之评析
       (一)具有专门知识人员的诉讼地位
       从《证据规定》第61条看，具有专门知识的人员与现行民事诉讼法中的证人、鉴定人和诉讼代理人均存在显著差别。首先，根据《民事诉讼法》第70条规定：“凡知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”可见在我国，证人是基于所知案件情况在庭审中通过体验性陈述作证的人，而具有专门知识的人员是对案件专门性问题向法庭出具意见性或结论性陈述的人，出庭作证并不是他们的法定义务。其次，具有专门知识的人员不是鉴定人。根据《民事诉讼法》第72条规定，鉴定人必须是具有鉴定资格的机构成员且以法官指定或依申请聘请为主，当事人的选择权是有限的。鉴定人有了解案情和阅卷的权利，受回避规则的约束；而根据《证据规定》第6l条，具有专门知识的人员并不需隶属于特定资质的单位，只要具有“专门知识”，经当事人聘请、人民法院批准都可以参加诉讼，不强调法官依职权的指定，没有阅卷权，不受回避规则的限制。第三，具有专门知识的人员不同于诉讼代理人。诉讼代理人是以委托人的名义从事诉讼行为，而具有专门知识的人员则以自己的名义就案件专门性问题进行陈述、说明。笔者认为，具有专门知识的人员在民事诉讼中应属于诉讼参与人。具有独立的诉讼地位。
       (二)具有专门知识人员的资格
       一般而言，专家是指在一定领域内具备专门知识的人。如《布莱克法学词典》就将“专家”定义为“经过教育和训练，掌握某一专门学科的知识或技能，其观点能辅助事实发现者的人。”在对“专家”认定上，不同国家的立法和司法实践并不相同。在大陆法系国家，除了知晓专门知识外，“专家”往往还必须具备一定的资格条件。“专家”的身份被作为狭义上的一种专业人员对待，即指具有大学和大学以上文化程度，以及在各行业具有特殊才能和名望的人士，比如人们经常提及的建筑师、会计师、医师等等获得专业资格认证或具有较高学历的人士。英美法系国家则倾向于对“专家”作广义解释，认为只要知晓某方面专门知识的人员都可以成为专家，并不一定要拥有高等学历或相应的资格证书，法庭关注的是专家实际的专业知识，而不是取得这些知识的方式。书面的资格证书本身可能不能保证某人具有与法庭面临的问题相关的知识，而通过大量的经验积累却当然赋予了其专家的资格。汽车修理工、砖瓦匠、木工、电工都可以专家的身份出庭，只要他或她对案件中某个问题具有一般人不具有的专门知识或经验。
       根据《证据规定》第61条：当事人申请具有专门知识的人员出庭须经人民法院准许。由此表明其资格审查是由法官来进行的，但标准却未予以明确。笔者认为，规则这样描述实际上是默许了对资格认定应采取宽泛的标准，即不应局限于高学历、高职称的狭窄视野，只要具备某一专门领域内的丰富知识、经验均可，不能有其他因素的区别限制。当然，高学历、高职称人员出具的结论一般意义上更具科学性，心理上无疑也容易为法官所接受，但这仅能影响到法官的心证程度，不应成为判断专家资格的绝对标准。
       (三)具有专门知识人员所作说明的效力
       《证据规则》第61条对具有专门知识人员所作说明的效力没有明确，但该说明应是在尊重科学、自然规律及经验法则下，对案件专门问题出具的独立结论性意见，其内容不应体现当事人的意志，不同于证人证言与当事人陈述。法官审理案件是一个认知过程，主观因素对证据的审查、分析、判断及案件事实的最
       终认定有着举足轻重的作用。而专家就案件专门性问题出具的结论无疑将影响法官心证的展开与形成，当达到排除合理怀疑的程度时，法官内心确信便“塑造”完毕，进而做出判决。可见，专家意见目前虽不具有法定证据的效力，但却实质性地影响着法官，其重要性是不言而喻的，应承认其证据的地位。
       二、如何看待司法权威与科学权威交错下的专家证人
       事物发展往往有其两面性，随着现代科技的进步，在证明手段多样化的同时更多新的证明对象也伴随而生，现代科学使所有通才型裁判者——无论他们是否受过法定培训——越来越多地面对只有专家才能毫无困难地理解的信息。那么诉讼过程中，专家证人的诉讼地位应如何理解?对专家证人出具的结论如何定位与判断?在公正审判的目标下，专家证人与法官在技术上的差异态势如何平衡?这些都是司法面临的现实问题。
       案件审理中，法官不可能也没有必要是技术方面的全才，对涉案专业性问题他们必须依靠专家的帮助。而面对专家证人在专业技术上的优势，法官往往处于不知所措的心境，毕竟作为审判权的拥有者和行使者，公正判决的做出必须根植于法官对证据的采信、判断，可面对陌生的有点“冰冷”的专家证据，法官如何处理自身知识的局限性与专家证人技术优势的关系的确让人颇费心机，甚至是一件烦恼的事情。法官在面对运用先进科学技术手段、分析方法所做出的鉴定结论时，不仅仅要审查鉴定经过、鉴定所凭借的仪器、所运用的方法，以确定所得出的数据是否可靠、对鉴定对象的提取与保管是否及时等，而且还常常要在鉴定结论受到挑战时在不同的鉴定结论之间进行甄别和选择。换言之，法官对于专家证词不仅要进行程序性审查，而且要进行实质性审查。在中国，专家证人在司法中的角色相当于法官的科学顾问，从目前的情况来看，专家意见差不多比法官对案件的判断还要权威。二审法官推翻一审法官的判决、再审法官推翻原审法官的判决、再审案件的再审法官推翻再审法官的判决……常常都依赖于专家证人对事实问题的结论。
       笔者认为，法官在专业技术上虽然无法与专家抗衡，但专家证人的运作毕竟是在诉讼这一特定的“法律空间”内进行，而法官在诉讼中的地位与权力是法律明确赋予的，其作为行使审判权并作出最终判决的唯一主体是司法制度不可动摇的基点。诉讼中，专家证人的角色始终是诉讼参与人，他提供的专家意见是法官获取案件信息的一个渠道，其诉讼定位首先是证据资料，其诉讼功能的实现完全体现在能否以“科学”的品质促使判决获得正当性的过程中。而在“科学真理”的多元化使得对科学本身的判断更加复杂、结论的正确性同样存在疑问的情况下，面对诉讼中可能遇到的相互矛盾的专家意见，“权威”反而受到自身的挑战，时时处于对其正当化的讨论之中而愈加难以确定。此时，专家意见能否被采信，就要依靠诉讼规则功能的发挥，以规则来“衡量”专家结论是否符合法定条件与因素，是否能为法官内心确信的形成提供足够的正当化资源。况且专家证言也不是在没有约束的环境下“行进”在诉讼程序之中，其资格、方式、内容、效力均要受到法律的监督与制约，在案件事实证明和法官心证形成的“有限空间”中渐次展开。行使审判权的法官始终是判断权的“主宰者”，专家意见必须受制于法官自由心证对它的理解、分析、确认。
       因此，必须明确专家证人与法官之间，前者是证明信息的提供者、说明者，后者是判断者、决定者。在证明案件事实的过程中，专家证人尽管处于十分重要的地位，但他不可以取代法官对案件事实的独立判断。权威技术的拥有者永远不能替代行使审判权的法官成为案件的最终裁判者。
       三、限制与管理——对英国专家证据制度的考察
       在英美法系，鉴定结论或专家意见都被视为专家证人。专家证人是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定事实，凭知识、技能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。”在英国，专家证人的资格由法庭在交叉询问中加以判断，受聘人的实际专业技能是法庭认定其合格与否的决定性因素，而不是专家已经取得的所谓资格，某人获得的资格或称号对法庭认定专家证人没有约束力。专家证人在诉讼中要受到以下约束：(1)专家证人证明的问题必须依靠专门性知识、技能或培训才能作出结论或判断，而不是法官或陪审团成员凭一般经验或常识就可以作出的；(2)专家证人必须显示自己作为真正的专家在该专门领域内所具有的经验并被证明合格；(3)该专家证人必须对自己的意见、推论或结论作出合理的肯定(很可能)程度的证明；(4)专家证人必须叙述自己提供的证据(事实)的意见、推论或结论的根据，必须对依事实提出的假设性问题作出回答。
       但现实中对抗制诉讼模式下的专家证人时常处于进退两难的尴尬境地，对他们的怀疑、猜测总是伴随于诉讼运作的始终。原本当事人追求个人利益的实现本无可厚非，对他而言只要在诉讼中得到其所预想的判决结果，就是“很好”地实现了诉讼“目的”。但对行使审判权的法官而言，在案件事实认定最大限度地接近客观真实的基础上做出公正裁判以实现社会正义是他所追求的目标。而这两者在具体案件的审理中却总是表现出矛盾的紧张状态，毕竟最终胜诉的只有一方。对专家证人而言，忠于客观事实，对法律负责，以中立的态度、科学的精神、崇高的职业操守协助法庭了解案件真相是对其基本的要求。从这个意义上讲，社会正义应是其追求的终极目标，其自身及出具的结论意见不应为当事人意志所左右，其参与诉讼的唯一任务就是要说明涉案的专门性问题，查清事实真相。但对抗制诉讼中，专家证人出庭是当事人支付酬金，当事人聘请专家证人的目的就是要其出具“科学名义”下的有利于自己的证言。由此，专家证人这一角色承载着理想与现实两种相互冲突的价值目标。而当这一职业日渐成为一个“前景广阔”的谋生途径时，专家在主观上流露的倾向性，出具专家证言时表现的偏袒性日益明显。因为，不会有一个当事人愿意花钱聘请一个在关键时刻为了信守公平、正义而作出不利于己方证言的专家证人。
       英国司法改革的倡导者沃尔夫勋爵在《英国司法改革中期报告》中指出：“我认为，在诉讼中产生不必要费用的原因主要有两个，一个是失控的证据开示，另一个就是失控的专家证人。我想没有人会对此表示反对。”由此可见，专家证人制度的运作往往伴随着大量诉讼成本的支出。英国杂志《你的证人》在1995、1997、1999、2001、2003年对专家证人的收费标准作了五份问卷调查，结果表明在近十年的时间里，专家证人的收费标准一直呈上升势头。虽然在1996年沃尔夫勋爵提交的关于英国司法制度改革的最终报告中明确提出要限制专家证人的收费标准，其意见得到了英国司法界的广泛认可，导致了一些行业专家
       证人收费水平的略微下调，但一些行业的专家证人收费标准则继续呈上升趋势。
       随着专家费用的逐步上升，诉讼迟延便不可避免了。由于英美法系的审理程序以证据开示、交叉询问为核心环节，为使己方专家意见可以实质性地影响法官心证，也为了应付交叉询问中对方律师与专家证人的“进攻”，避免当事人败诉结果的发生，尽可能准备完善的报告就成为必需的基础工作。同时，鉴于专家证人出具专家报告是计时收费方式，这也意味着准备的报告越详尽，获得的报酬就越高。这些内在动因与专业问题本身的复杂性交织在一起使得庭前准备时间大大延长。在英国，专家证据的开示包括交换专家报告、对报告进行询问、召开专家证人会议、对报告进行修正几个环节。开示后当事人往往要花费大量时间来研读对方的专家报告并回答针对专家报告的询问。为了统一观点、发现新问题并寻找解决方案，专家会议的时间也被延长。此外，专家证人在上述程序之后还要拿出大量时间来修改、完善专家报告以形成最终意见。随着法庭询问的开始，当事人双方观点的交锋愈加激烈，直接询问中专家意见所涉问题往往是彼此关联的复杂体系，专家证人在回答时必须对意见的全部内容作一完整的了解与把握，然后在己方律师引导下对其中的重点问题进行详细说明，而这一过程又需要花费大量时间。
       面对诉讼中专家证人中立性的丧失、费用的飙升、诉讼迟延给程序运作带来的沉重负担与不利影响，英国首先在民事诉讼领域着手对专家证据制度进行改造。目的一是保证专家证据的客观性、公正性，二是降低号家证人的使用成本，提高诉讼效率。1999年实施的《英国民事诉讼规则》(以下简称《规则》)就对传统专家证据制度作了重大调整。
       对于专家证人的定位，《规则》第35·4条第1款规定：未经法院许可任何当事人不得传唤专家证人作证，也不得将鉴定结论作为证据。专家证人提出的意见应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实情况、进行公正裁判服务，不应该有所谓原告的专家或被告的专家。专家是法院的专家，独立于委托当事人，专家证人应尊重客观事实和科学规律。《规则》第35·2条规定：专家证人系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据专家；《诉讼指引》第1·1条也规定，鉴定结论应向法院提出，而非向委托专家证人进行鉴定的当事人提出。
       在专家证人的选择上，《专家证人指南》(以下简称指南)第10条规定，如指定1名或多名专家合理的，则相适应原则要求专家的专业知识、培训、经历和费用与案件的金额、重要性和复杂程度相适应。第11条对专家应具备的知识、一般职责、时间条件、完成任务等均做了规定。
       关于专家证人的职责，《指南》第2条规定了专家对法院的优先职责，即不管诉讼胜败，提供独立的意见；仅就对当事人争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项提供意见；发表意见时须考虑当时的全部重要事实；专家对重要事项的意见如有改变，应立即告知指示方当事人。《诉讼规则》第35·3条规定，专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题。专家证人的职责，优先于专家证人对指示人或者费用承担人之义务。
       对于专家证据的定位，《规则》第35·1条规定，专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形。法官对专家证据的采信应有自由裁量权，没有接受专家证据的义务。
       为了体现专家证据开示的公开、透明，《规则》第35·11条规定，一方当事人开示了鉴定结论，其他各方当事人可以在开庭审理中使用该鉴定结论作为证据。第35·13条规定，未开示鉴定结论的当事人在开庭审理时不得使用未开示的鉴定结论，也不得传唤专家证人出庭以言词方式作证，法院同意的除外。第31·14条第e项规定，当事人可以查阅依据本规则第35·10条第4款的鉴定结论中所涉及的书证。在涉及技术的多轨审理制案件中，鉴定结论经常列明大量的相关文献，当事人亦可查阅。
       出具专家证据一般采用书面形式，仅在合理需要时方得使用言词专家证据。《规则》第35·5条规定，专家证据须以书面报告形式提交，法院另有指令的除外。如果当事人采取快捷审理制形式提起诉讼，则法院将不传唤专家证人出庭作证，为司法利益必需的除外。第35·6条和《指南》第17条专门规定了就鉴定结论的书面问题，当事人一方可直接向他方当事人指示的专家或单一的共同专家提出。除当事人同意或法院另有指令之外，提问只限一次，且只为澄清鉴定结论的目的提出。专家有责任对提问做出适当答复，否则法院有权对指示方当事人进行制裁，如当事人不得依赖于专家证人提供的证据，或者该当事人不得向其他方当事人收取应支付给该专家证人的费用。
       就专家证人的适用范围，《指南》第8条规定，当事人在争议的任何阶段，皆不得将专家证人用来解决如下需要专业知识的事项：(1)界定并就当事人之间系争点达成一致；(2)协助评价案件(法律责任)的是非曲直；(3)无需专家意见也可确定是否采纳或驳回他方当事人的主张或大部分主张；(4)没有专家证据亦可证明系争事实；(5)各方当事人证据的性质无需专家帮助亦可充分解释；(6)没有专家帮助当事人之间的交流亦有效果；(7)无需专家帮助亦可起草和解条款。此外，规则还强调专家证人的合作性，鼓励当事人运用单一的专家，法官也可依职权强制使用单一专家。当事人指定专家的，法官可要求专家进行讨论，促进建设性的对话。
       显然，英国对专家证人制度存在的弊端已有了足够重视，对专家证人的运用在立法规制的基础上日益显出审慎、限制的发展态势，更强调专家证人公正、独立的诉讼地位。对法庭的优先责任。
       四、吸收与融合——在我国确立专家证人制度的路径选择
       针对涉案专门性问题我国诉讼立法本有一套制度设置，即鉴定制度，但这一制度并不完善。主要表现为：主体单一，只有单位才可从事鉴定，自然人被排除在外；鉴定机构重叠，缺乏权威；鉴定人不受质证已成惯例，法官无法对鉴定依据进行判断，只能以鉴定结论作为判案根据；责任制度缺失，对故意错误鉴定、明显错误鉴定的鉴定机构或鉴定人无法追究责任，造成腐败多发，加大了案件实体错误的几率。
       鉴于专家证人制度源于对抗制诉讼模式，其运行效果、功能发挥存在特定背景与配套制度的支撑，所以在我国全盘移植这一制度并不可取。而基于我国大陆法系的历史传统、特有文化环境和现有制度条件，吸收普通法系专家证人制度的有益成分，对鉴定制度加以改造应是我们的路径选择。具体地讲，就是保留鉴定结论，在扩大其内涵的基础上确立由专家证人出具鉴定结论的诉讼地位，细化其程序规则。
       (一)鉴定结论的形式
       对鉴定结论形式应作宽泛的理解，除结论性书面意见外，只要可以使法官对案件专门问题有一个确定的了解和把握，专家证人提供的建议、解释、说明均可
       以作为鉴定结论形式。
       (二)专家证人的选任、责任与费用支付
       在法官认为案件审理确实需要鉴定结论的前提下，当事人通过协商确定专家证人的，法庭应当准许，协商不成的，在辩论基础上由法官基于知识、技能、经验和职业操守，在各方当事人提供的人选中最终确定或者依职权指定。专家人选确定后，以法院名义向其送达委托书，告知其法律责任与义务，选定专家在委托书上签字后方可进行诉讼活动。
       为避免专家证人在利益驱使下成为为当事人所左右的“诉讼工具”，丧失中立、客观的地位与意识，必须明确专家证人是诉讼参与人，不附属于当事人，参加诉讼是为了解决涉案专门问题，只对法庭负责。专家出具的鉴定结论应独立、客观地按照法官要求对案件专门性问题进行准确、详细的判断与说明。不得使用猜测性或模棱两可的语言。法官可以要求选定的专家证人进行对话，当事人不予配合的，法官可不允许当事人在开庭时提出该专家证人。专家证人因违反职责，影响诉讼进程和判决结果的，承担不如实作证的法律责任。专家证人出庭费用由当事人预先提交到法庭，在最终判决中由法官裁定各方当事人应负担的比例。
       (三)鉴定结论的质证与采信
       首先设置相关质证规则和交叉询问程序。明确鉴定结论必须经过公开质证才可作为定案依据。庭审中，专家证人应完全公开结论内容并回答当事人及其另行聘请的辅助专家和法官对其结论及其依据、方法、材料等事项的质询。在法官作出判断之前鉴定结论并不当然具有证据资格，没有优于其他证据的效力。法官对鉴定结论的采信不取决于专家在案件专门问题涉及领域内的权威性和知名度，而是在质证过程中，依据证据规则对结论的真实性、科学性做出判断。对与其他可靠证据相悖，违背逻辑、经验法则，无法形成内心确信的鉴定结论，法官不予采信。
       (四)不适用专家证人的事项范围
       1．一事项委托多个专家
       尽管当事人有权申请专家证人，但这一权利不能滥用。从诉讼效益考虑，对同一事项一般申请委托一个专家为宜。毕竟这种高成本的诉讼活动不宜过多展开，以免影响程序的顺利推进。
       2．常识范围内的事实和不需专业知识即可判断的事项
       对案件涉及的依靠一般常识便可以理解、确定的问题不需要运用专家证人。对于案件争议事项。如果当事人的解释、说明已非常清楚、准确，足以使法官理解和把握或者法官可以借助其他公开资料、文件、渠道进行判断、可以依据经验法则予以确信的不得使用专家证人。
       3．涉及法律事项的问题
       就确定案件系争点和评价案件法律责任的事项，不得使用专家证人。
       (五)建立专家名册制度
       由各行业协会根据知识结构、经验、从业时间等建立专家名册，行业协会本身应对相关人员作出专家资格的认定。目的是使当事人和法院在遇到涉案专业性问题需要运用专家证人时有一个行业性的参考标准。在中国这样一个地域广阔，经济发展不平衡的国家最大限度地减少为确定专家证人所消耗的成本。当然名册确定的专家只是参考性的，当事人与法院不必一定从叶选择，但进行这样一个基础性的工作在我国还是有其实际意义的。
       [责任编辑 王华生]