文章标题 全文   多个检索词，请用空格间隔。

       
       摘 要：“刑期于无刑”的思想源于三代，后来被历朝历代奉为最重要的刑事策略，成为始终指导着中国古代法制发展的最基本刑事政策。对“无刑”的追求，法家主张“以刑去刑”，而儒家则主张“以德去刑”。“以刑去刑”的政策最终导致重刑主义，而“以德去刑”的政策却具有轻刑的趋势。历史证明，“以刑去刑”的政策实施的社会效果并不理想，后被“以德去刑”的政策所取代。我国当前的刑事政策有重蹈“以刑去刑”政策覆辙的危险。构建和谐社会的刑事政策，应当吸取和借鉴“刑期于无刑”刑事政策化进程中的教训和经验。
       关键词：刑事政策；刑期于无刑；以刑去刑；以德去刑
       中图分类号：D929
       文献标识码：A
       文章编号：1000—5242(2007)03—0058—05
       自党的十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会的目标和任务以来，如何构建能够促进和适应和谐社会发展的刑事政策，成为法学理论界及实务界关注的热门话题。学者们普遍认为，应当借鉴西方国家的“轻轻重重”的刑事政策理念，而对我国传统的刑事政策观念基本上采取一种否定和批判的态度。完全照搬和移植西方国家的制度，也许会造成和我国国情的“水土不服”。苏力认为：“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”在今天的中国，当研究、探索应当采取何种刑事政策才符合我国构建和谐社会的发展方向时，我们是否可以把关注的目光暂时从国外转移到国内，从本国历史中去挖掘对现代和谐法治有益的资源呢?笔者认为，我国古代的“刑期于无刑”思想就是一个可资借鉴的刑事政策理念。
       一、我国古代“刑期于无刑”思想及其刑事政策化进程
       “神农之世，男耕而食，妇织而衣，刑政不用而治，甲兵小起而王。”这种“无刑之世”在中国一直被认为是理想社会。为了实现这种“无刑之世”，中国古代(三代之时)就有了从民本主义出发，根据德和礼治国，以和谐大同为社会最高境界，主张息事宁人的“刑期于无刑”的思想。这种刑法目的论思想后来被历朝历代奉为最重要的刑事策略，成为指导中国古代法制发展的最基本刑事政策，对后世的刑事立法、司法都产生了深刻的影响。对于“刑期于无刑”，春秋时期的孔子就认为“圣人之设防也，贵其不用也；制五刑而不用，所以为至治”。中国刑法思想渊源于三代，在礼乐文明的文化背景下，无论某一时期的刑罚多么暴虐，总的统治思想仍离不开德教这一主线。刑寓于礼之中，法的作用须有一定的教化基础方能显现，即孔子所说：“礼乐不兴，则刑罚不中。”自史前社会至夏商周，对法的运用无不围绕德教而进行。《吕氏春秋·先己》论道：“五帝先道而后德，故德莫盛焉；三王先教而后杀，故事莫功焉；五伯先事而后兵，故兵莫强焉。”《尚书·尧典》记舜作刑，再三申明用刑要谨慎：“钦哉、钦哉，惟刑之恤哉!。正是在这种重视“德教”的大背景之下，三代时期的“刑期于无刑”思想认为，法律不是目的而是社会管理的手段，刑法之设在“期于无刑”，以“五刑”辅弼“五教”，通过刑法教化人民，使人民不去犯罪。及至“礼崩乐坏”，对“无刑”这个刑法目的的追求，更为儒家和法家所关注，其思想也对后世的影响最大。但是，儒家和法家的思想家们采取了截然不同的方法和手段，来追求“刑期于无刑”的效果，即法家主张“以刑去刑”，而儒家则主张“以德去刑”。这两种不同方法和手段后来被不同时期的统治阶级所采纳，上升为“治道”的基本刑事政策。
       (一)“刑期于无刑”政策化路径之一：“以刑去刑”
       在将“刑期于无刑”作为最终归宿的情况下，法家推行“以刑去刑”的刑事政策，主张通过刑罚的手段来达到消灭、免除刑罚的目的，认为“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”。法家的重要代表人物商鞅公开主张“禁奸止过，莫若重刑”。他认为要想“禁奸止过”，不能一般地用轻刑，也不能就事论事的“重重而轻轻”，因为“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣”“重重而轻轻，则刑至而事生，国削”，所以应当“行罚：重其轻者，轻其重者，轻者不至，重者不来”，只有这样，才能“以刑去刑，刑去事成”。为进一步论证“以刑去刑”的重要性和必要性，商鞅提出“德生于刑”思想，认为“此吾以杀刑之返于德，而义合于暴也”。
       商鞅在秦国变法推行法治，将法家刑事法律思想的核心“以刑去刑”的观念贯彻于秦国变法之中，开始r“以刑去刑”思想的刑事政策化进程，及至统一后的秦王朝，仍将“以刑去刑”作为基本刑事政策，同时也把“以刑去刑”思想发挥到极致。一方面，在刑罚执行的强度上，实行轻罪重刑，如“五人盗，赃一钱以上，斩左趾”，还要“黥为城旦”。另一方面，在刑罚适用的范围上，扩大株连。秦朝的重刑主义是法家的“以刑去刑”思想刑事政策化的淋漓尽致的展开，李斯曾说：“商君之法，刑弃灰于道者。夫弃灰薄罪也，而被刑重罚也。”
       (二)“刑期于无刑”政策化路径之二：“以德去刑”
       早在春秋时期，在商鞅等法家提出“以刑去刑”的观点以前，儒家已开始提倡“以德去刑”的刑罚观。孔子是儒家代表，“以德去刑”思想是其首先提出的。孔子从“礼”与“仁”相结合的思想出发，极力提倡“德治”，认为统治者如果能“为政以德”，实行“德治”，人民就会心悦诚服地接受统治，所以他说：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”。儒家提倡“德治”，必然导致“以德去刑”。“以德去刑”的思想强调“先教后诛”，反对“不教而杀”，认为“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴，慢令致期谓之贼，刑不是用来威吓人民的，刑的执行在于教育人民，使人们从中自律、自觉、克己，去避开刑之锋芒而消除犯罪之念，获得一种个人、社会的和谐，真正实现刑典悬于高阁，刑具废于仓廪。古有“尊德礼而卑刑罚”之说，认为“人君之治，莫大于道，莫盛于教，莫神于化”。所以人君对人们要“导之以德，齐之以礼，有耻且格”，完成刑之目的，以达无刑之治。
       但在汉代中期以前，儒家“以德去刑”的思想并未受到当时统治者的重视而运用于“治道”策略之中。秦王朝灭亡后，西汉中期以前仍然“汉承秦制”，延续着“以刑去刑”的刑事政策。到了西汉中期，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，从此儒家的法律思想逐渐成为国策，“以德去刑”才得以成为治国方略而影响以后中国数千年的历史。汉代中期以后的历朝历代，主要秉承了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的指导思想，将“以德去刑”的刑事政策贯穿于刑事立法和刑事司法诸领域。
       二、“刑期于无刑”思想的两种政策化路径分析
       从上述介绍可以看出，“以刑去刑”政策和“以德去刑”政策是实现“刑期于无刑”的两种截然相反的路径，因而它们实施的理念和效果也有所不同。
       (一)“以刑去刑”的政策最终导致重刑主义
       
       所谓重刑主义，就是指无论轻罪和重罪，一律适用比较重的刑罚，在重刑中再根据犯罪的轻重分出等级。重刑的思想和实践至迟在我国奴隶社会的刑事立法中就已成为普遍现象。它作为一种法理论，较早述及的是春秋时期郑国执政者子产，其认为“夫火烈，民望而畏之，故鲜死矣焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉，故宽难”。法家的商鞅、韩非等进一步将前者思想理论化和政策化，提出“以刑去刑”的刑事法律思想，强调“德生于刑”，最终导致重刑主义的泛滥。“以刑去刑”刑事政策的重刑主义倾向主要表现在如下几个方面：
       1．厚赏重罚，刑多赏少。刑和赏是法家思想的极为重要的两个方面，是实施“以刑去刑”刑事政策的重要手段。不论是商鞅的“信赏必罚”，还是韩非的“刑赏二柄说”，均体现了这一点。他们主张治国必须赏刑并用以保证法的实施，但在刑赏两者中，刑是主要手段，刑要重，赏是次要手段，“刑者所以禁邪也，而赏者所以助禁也”。
       2．重罪重刑，轻罪重刑。“以刑去刑”刑事政策在要求重罪重刑的同时，也力主轻罪用重刑。商鞅认为，“罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑’，因而必须重罪用重刑。另外，如果对轻罪也施以重刑，轻罪就不会发生，重罪也就没有了，这样就是以刑罚来废止刑罚，从而实现国治。按照商鞅的主张，“禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”。韩非也认为，“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也。”因为在他们看来，“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣。”
       3．不赦不宥，刑人必得。“以刑去刑”还强调信赏必罚，该赏的一定要赏，该罚的一定要罚。在适用刑罚上强调“有过不赦”，从“必罚”出发，反对任何形式的赦罪和减免刑，一再强调“不宥过，不赦刑，不赦死，不宥刑”，认为“赦死宥刑，社稷将危”。商鞅主张“刑重而必”，任何犯法者都逃脱不了严刑。
       4．严刑峻法，刑罚酷严。从历史渊源来看，法家刑事法律思想受殷商刑制的影响，因而“以刑去刑”之政策倡导残酷刑罚，如秦朝刑罚方式残酷繁多，生命刑有多种执行方法，具五刑、车裂、腰斩、枭首、绞、弃市、族诛等等，另外还有凿颠、抽胁、镬烹、磔、坑等方法。另外，为了实现“刑期于无刑”之目的，一方面扩大刑罚圈，规定了细密的连坐制度，另一方面加大刑罚量。
       (二)“以德去刑”的政策具有轻刑的趋势
       在“以德去刑”刑事政策的指导下，虽然并不绝对地排除重刑，但是历代对刑法的执行都强调“先教后诛”，反对“不教而杀”，要求统治者“施仁政”、“省刑罚”，这些均体现了轻刑化趋势。“以德去刑”的提倡者儒家重视道德教化在治国中的作用，指出：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”同时他们主张“仁政”，宣扬“以不忍人之心，行不忍人之政”，反对滥杀无辜的虐政，把“省刑罚”作为“仁政”的一项措施。具体而言，“以德去刑”刑事政策所体现的轻刑主义主要表现在以下几个方面：
       1．“德主刑辅”。“以德去刑”刑事政策在对待“德礼”和“刑罚”的关系上，强调“德礼”而非刑罚，将“德礼”视为根本。在预防和惩治犯罪的政策上，坚持以“德”为主，以“刑”为辅，先德而后刑，明德慎罚，用“仁德”代替严刑，“刑者，法之辅”，“厚其德而简其刑。在刑事措施方面，一直存在“刑威”和“礼教”的论争。“德主刑辅”被确立为国策，标志着“礼教”派取得了胜利，由此，“猛刑”逐渐被“宽刑”所取代。
       2．“省刑”和“慎罚”。“以德去刑”政策主张“省刑罚”，反对连坐；主张“罪人不擎”，实行仁政，慎用刑罚；主张“明德慎罚”，“刑不过罪”，反对“以族论罪”的酷刑。自儒家“以德去刑”的思想政策化后，其对后世的影响显而易见，历朝历代均强调“省刑”和“慎罚”。譬如，汉代董仲舒提倡春秋决狱，重教化，轻刑罚；隋文帝主张慎狱刑，秉公执法，对死刑采取慎重态度；清代康熙强调司法官吏断狱要谨慎从事，要求官吏慎刑慎杀，罪疑从无，实行死刑监候缓刑制度。
       3．“刑罚适中”，反对酷刑。孔子继承了周公“中罚”的思想而主张用刑适中，他从中庸哲学出发，主张“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”。强调断狱用刑合乎中道，要折狱公平，刑罚轻重得当，不枉不纵，不杀无辜，不诬无罪，宽猛相济，一张一弛，定罪量刑准确适当，反对严刑滥罚。这种思想后为孟子、荀子发扬，成为儒家法律思想的核心。这种“中”的法制原则在秦汉以后的古代法中，同样“一以贯之”。素称中国古代法典中的“最善”唐律，即以中道为其内在精神。和“以刑去刑”导致严刑峻法、刑罚酷严相比，“以德去刑”政策造就了“刑罚适中”思想，也暗含着对酷刑主义排斥。
       (三)对“以刑去刑”与“以德去刑”政策社会效果的评析
       “以刑去刑”政策和“以德去刑”政策虽然同样以追求“刑期于无刑”为最终目标，但是却最终走向了两个不同的方向。
       建立在“人性恶”价值评判基础上的“以刑去刑”政策，虽然认识到刑罚的特殊预防功能，也认识到了刑罚的一般预防功能，认识到“以刑去刑”之中“刑”是手段，“去刑”是目的，即一般预防是重心，但是，为了达到一般预防之目的而采取重刑，只能换来暂时的秩序，将矛盾暂时地埋藏了下来。历史证明了重刑虽然能取得短暂的平安与辉煌，但永远无法构建持久的社会和谐。法家刑事法律思想在秦国被奉为国策后，“以刑去刑”政策的作用也发挥到了极致。秦国统一中国建立秦王朝证明了这一点。当“以刑去刑”的刑事政策淋漓尽致地发挥之时，治标不治本的矛盾暴露了出来，这使得“以刑去刑”政策的负面效应得以充分体现，秦王朝瞬间由治而乱，一个“万世”永存的梦想破灭了。
       实施严刑峻法的秦王朝在短短的时间内就由盛及衰，引起了后来统治者对法家思想及其“以刑去刑”刑事政策进行深刻反思，作为儒家刑事法律思想核心的“以德去刑”观念开始走进他们的视野，逐渐成为后世历代奉行的重要刑事政策。“以德去刑”政策注重道德教化，但并不是绝对地排斥刑罚的作用，我国学者甚至认为其实质是“外儒内法”。其强调“猛以济宽”、“宽猛相济”，刑罚“世轻世重”和“刑罚适中”，并不一味实施重刑，找到了发挥刑罚预防功能的最佳途径。这样，“以德去刑”政策将道德教化和法律强制视为治国安邦的两大根本手段。这种德法并举、德主刑辅的刑事政策比较正确地反映了治国之道，比较好地处理了治标和治本的关系，在一定程度上缓和了社会矛盾，稳定了社会秩序。
       三、“刑期于无刑”思想的政策化对构建和谐社会刑事政策的现代价值
       (一)对我国当前刑事政策的检讨
       在革命根据地时期及建国后相当长的一个阶段，我国的刑事政策强调“打击敌人，保护人民”，实
       行“惩办与宽大”相结合的指导方针。但是，从上个世纪80年代开始，我国进入了社会转型期，社会治安状况空前恶化，各种严重恶性犯罪频繁发生，对社会发展造成严重冲击和阻碍。鉴于此种情况，重刑主义开始抬头，并在随后的立法及司法实践中占据了重要的地位。决策者认为只能通过“以暴制暴”才能够迅速扭转这种犯罪剧增的局面，无论遇见什么问题，都希望通过刑事立法解决，认为刑罚太轻不足以遏制犯罪，要求修改刑法加重刑罚。由此，强调对犯罪“从重、从快、从严”打击的严打政策出台。从1983年到现在，我国进行了若干次大规模打击犯罪的严打战役。学者们一般都认为，“严打”就是重刑主义政策的集中体现。那么，“严打”开展20年来，效果如何呢?可以说，“严打”的开展并没有使我国犯罪状况有所好转，效果不尽如人意。
       我国当前的刑事政策(重刑主义政策)应该说和古代“以刑去刑”政策如出一辙，都是过于相信刑罚本身的威慑力，以期通过重刑来达到消灭犯罪的目的。“以刑去刑”刑事政策化的历史告诉了我们，这种政策过于追求短期效应，忽视了长期治理，同时也导致了我国刑法中罪名越来越多，刑罚越来越重，特别是死刑的适用范围不断扩大，成为典型的重刑法典。
       (二)我国古代“刑期于无刑”刑事政策化对构建现代刑事政策的价值
       在我国将构建“和谐社会”作为政治目标的今天，我国古代刑事政策，特别是以“刑期于无刑”为目的的“以德去刑”政策，由于其蕴含着现代刑事政策的基本价值，对当前中国刑事政策具有借鉴价值。
       1．“刑期于无刑”思想包含有现代法治和刑事政策的价值基础
       刑事政策是以预防犯罪为根本目的的，这是刑事政策作为一种公共政策的根本特征。所以，现代刑事政策是围绕着“目的刑”思想构建的。目的刑论认为，刑罚不是因为犯罪才科处，而是为了将来不犯罪。目的刑又包括一般预防和特殊预防两个方面。一般预防认为刑罚的目的在于预防社会上一般人犯罪的发生；特殊预防认为刑罚的目的在于预防被科处刑罚的犯罪人将来再犯罪。在“目的刑”论中，又有“威慑刑”论和“改善刑”论两种倾向。前者主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪；后者主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。“威慑刑”和“改善刑”虽然最终指向的目标是同一的，即预防犯罪，但是二者实施的策略以及犯罪人或者潜在的犯罪人在刑罚中的地位有显著不同。“威慑刑”将人纯粹作为达到另一目的的手段和工具，最终会导致重刑化和对人权的不尊重。而“改善刑”强调对犯罪人的内心改造，力图消除或者减轻其危险性格，并复归社会，以此达到从根本上预防和消灭犯罪的目的。可见，“目的刑”论中的“改善刑”在防卫社会的同时，也体现了对人性和人权的尊重，因而备受各国的推崇，它也应成为衡量法治现代化的标准和制定刑事政策的指导思想。
       “刑期于无刑”即指用“刑”处罚罪犯的目的，不是为了惩罚罪犯，而是为了从根本上消除犯罪现象，不再适用“刑”。《尚书·大禹谟》中记载，舜帝称赞皋陶时讲道：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中时，乃功懋哉。”。可见，“刑期于无刑”的思想和现代“目的刑”论思想的价值不谋而合。就“刑期于无刑”刑事政策化的具体路径而言，“以刑去刑”政策实际上采取的是“威慑刑”思想，其最终走向“重刑”就成为必然。而儒家的“以德去刑”思想主张以礼为本、以法为用，刑罚注重犯罪人的内心，强调教育和改善来防患于未然，应该说和“改善刑”论有异曲同工之效，它也当然地蕴含了现代法治和刑事政策的精髓。
       2．“以刑去刑”和“以德去刑”政策对构建和谐社会的刑事政策具有借鉴价值
       我国古代“以刑去刑”和“以德去刑”政策实施的是非成败，可以成为我们现代制定刑事政策的一面镜子，并依其中道理来检讨和预测政策的科学性和合理性。
       历史证明，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。片面地依靠重刑和单纯地依赖法律，并不能解决所有问题，“刑期于无刑”只会成为永远的梦想。在构建社会主义和谐社会的进程中，重刑化和轻刑化均非我国刑事政策的理性选择。前者虽然可能在短时间内实现犯罪率的下降和社会治安的好转，但是它不符合注重人权保护的世界潮流，其弊端也是显而易见的：它破坏了罪刑之间内在的均衡关系，容易导致刑罚的过度膨胀，并可能将社会引向以暴制暴的恶性循环。后者片面强调刑罚的感化和教育功能，针对当前大量的恶性暴力犯罪，轻刑无法发挥防控犯罪、保护社会的作用。我们应当借鉴古代“以德去刑”刑事政策的合理内核，坚持“德法并举”的思想，重视道德教化在打击和预防犯罪中的作用。“以刑去刑”刑事政策的失败和“以德去刑”政策在我国古代所起到的巨大作用说明，法律和道德应当并驾齐驱，互相补充。我国建国后的历史也从正反两个方面证实了德、法分离的严重危害。
       德国刑法学家李斯特指出，最好的社会政策就是最好的刑事政策，此言仍具有现实意义。解决犯罪的最好的有效措施是实行民主，健全法制，弘扬正义，实现公平。只有在一个富强、民主、文明的国家，通过法律、道德等多种措施综合运用，对社会实行综合治理，犯罪的预防、减少才有可能性、现实性。当前，依法治国已经载人我国宪法，成为政治改革的目标。中共中央在依法治国的基础上，又及时提出了以德治国的伟大方略，发布了《公民道德建设实施纲要》。依法治国和以德治国的紧密结合是对历史上“德治”与“法治”思想的批判性继承和辩证吸收借鉴，也是中国共产党领导人民革命、建设和改革的基本经验的全面总结。鉴古知今，唯有做到德法并举、标本兼治，才能保证国家的长治久安。
       [责任编辑　王华生]