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       摘 要：自由心证制度以证据的自由评价模式为核心，同时包括所有规制自由评价的规则和制度。两大法系近代证据制度都以证据的自由评价模式为核心，采用的都是自由心证制度，但是由于事实裁判者、诉讼机制、审理形式以及法律传统等诸方面的差异，两者在规制自由评价的措施上迥然有异，形成自由心证制度的两种模式。
       关键词：自由心证；自由心证制度；模式；比较分析
       中图分类号：D90
       文献标识码：A
       文章编号：1000—5242(2006)03—0053—06
       自由心证制度以证据的自由评价模式为核心，同时包括所有规制自由评价的规则和制度。它渊源于古罗马，却随着西罗马帝国的崩溃与日耳曼人涌入欧洲大陆走向沉寂。直到1066年前，英格兰和欧洲大陆广为流行的均是非理性司法证明方式，而在摆脱非理性司法证明方式的过程中，两者形成了不同的进路，其证据制度的发展各具特色，以至于学界对两大法系的证据制度类型意见不一。受制于“重实体轻程序”的传统法律文化，我国当前“程序正义”主流话语下的证据制度改革和社会主义法制建设需要借鉴西方国家丰富的程序资源，如何认识两大法系近代证据制度类型便成了首先需要解决的问题。本文试图通过对两大法系证据制度历史演变的梳理，在比较的基础上提炼出自由心证制度的两种模式并分析其成因，希望这种考察对当前的证据制度改革和社会主义法制建设能有所裨益。
       一、大陆法系近代证据制度的兴起
       大陆法系国家在告别非理性证明方式之初就已经出现自由心证制度的萌芽。为了抵制日耳曼法的形式主义和魔法巫术，教会法学家们极力倡导理性和良心原则，教会法也要求在审判中遵循“良心原则”。可这种追求“内心确信”的初衷，却由于教会法诉讼程序对书面程序的强调与迷信以及为评估证据而精心设计的一整套形式化规则而被大大偏离了，各种证据作为可以机械计算的数值被法律预先规定，形成所谓的法定证据制度。而在中世纪的欧洲大陆，罗马教会法诉讼程序被接纳为通行的、一般的诉讼程序规范，它是欧洲大陆教会法院和王室法院所采纳的“普通”诉讼程序，这一诉讼程序影响着自由的城市国家、封邑和其他主权国家的法律发展。所以，“从13世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并在这些国家的诉讼制度中得到普及和发展。”
       但是随着社会的变化，法定证据制度的局限逐渐凸显：在刑事诉讼中，“形式和理性的两方面证据的刻板僵硬经常使得在刑事案件中确定定罪依据变得十分困难”，刑讯广为使用；在民事案件方面，更为突出的是在法官不参与的情况下通过书面询问而取证的复杂性导致了法律家拖延之术的广泛使用。而其固有的等级特权特色、压抑法官的主观认知能力等问题也遭到启蒙思想家的批判。启蒙思想家们崇尚自由、理性和良心，宣扬人道主义和法律面前人人平等，为法定证据制度的废止和自由心证制度的产生奠定了理论基石。18、19世纪法医学、弹道学等与证据的科学鉴定直接关联的学科的进步，则为自由心证制度的兴起提供了技术上的可能。更为重要的是，与法定证据制度相关联的纠问程序在17、18世纪资产阶级革命时期受到冲击。法国大革命时期引入了被视为“民众自由的守护神”的陪审制度，试图实现由普通人司法的理想。由于证据以当庭口头辩论的形式出现，没有受过专门训练的陪审员难以适用法定证据制度那种机械的证明计算公式，授权政治上不可靠的法官指导被视为人民主权代表的陪审员显然不合适，证据的审查与运用只能依据陪审员们日常生活中的经验，以自己的理性和良心进行。故此，在大革命的推动下，法国宪法会议于1791年1月18日通过废除法定证据制度的草案，并于9月29日发布训令：法官必须根据自己的内心确信作为裁判的惟一根据。这一改革为拿破仑法典所确认，并陆续为欧洲大陆各国以及亚洲的日本等国所接受，自由心证制度在大陆法系主要国家得以确立。
       自由心证制度在大陆法系确立初期，“它不仅要让司法者从法律‘锁链’中获得分析证据价值的自由，而且还要从规范事实认定结论的所有可以超越个体主观意志而确定的标准中获得这种自由。只要裁判者内心确信事实已被证明，就可以做出判决。”在陪审制下，正如罗伯斯比尔所言：“因为我的利益至少是委托给与我平等的人们，即由人民选出的普通公民，他们不久就要回到群众中来，将要服从他们刚才对我实行过的那种同样权力。”并不存在证据自由评价导致专断的担忧。但是陪审制度在大陆法系国家的运行状况并不令人满意，法国、德国等一些确立陪审制的国家纷纷将其改为参审制，而“法官几乎总是能够说服足够数量的陪审员站在他们这边”，如何抑制法官专断的问题便凸显出来。早期自由心证制度的“内心确信”这一侧重于主观方面的证据评价标准受到了理论上的批评，这导致了在诉讼实践中确立客观标准的不断努力。由此，一个相对来说不太扩张的自由心证概念出现了，即“自由证明被认为是只将事实认定者从有关证据价值分析的法律规则中解放出来。它不再意味着司法者获得了无视关于有效推定之超法律教条的许可证”。
       二、英美法系近代证据制度的兴起
       盎格鲁·萨克逊时期以及诺曼征服后的一段时期内，英格兰主要奉行神明裁判、共誓涤罪以及司法决斗等非理性司法证明方式。随着社会的发展以及对人的理性的认识的加深，人们逐渐对这些证明方法的时效和正当性产生怀疑。特别是1215年第四次拉特兰宗教会议禁止教士参与神明裁判，给神明裁判以致命打击，因为神明裁判必须有教士参与才能进行。可见，非理性司法证明方式逐渐没落，但问题是，怎样填补旧制度衰败后留下的空缺?
       罗马——教会法诉讼程序显然无法成为当时的选择，因为直到普通法及普通法法庭在亨利二世时期深深扎下根基，并形成自己内在的技术和理念时，罗马——教会法程序尚处于襁褓之中，甚至还没有征服教会法庭。实际上，非理性证明方式的替代物在诺曼征服时就已经萌芽了，这就是起源于法兰克王国的加洛林王朝时期、后由诺曼人承继并将之传播到英格兰的邻居调查团制度。它起初是国王的一种特权，“只要是国王所想要了解的信息都可以通过这种方式获取。”这正是“征服者威廉”迫切需要的。但在诺曼王朝，陪审团主要用于行政事务，其司法职能的确立主要是亨利二世的贡献，他将调查陪审团与他的“司法化”的令状制度结合起来，由此全体公众可以在王室管辖范围内的某些类型的民事案件中将陪审调查团作为正规的制度予以运用，并通过1166年《克拉伦登法令》以及1l76年的《北汉普顿诏令》等法令规定在审理某些刑事案件时，对被告的指控必须由陪审团提出。此后经过一系列的发展，终于在135Z年由爱德华三世颁布诏令，另设了一个由12人组成的陪审团专司审判之职。
       此时的陪审团为“知情陪审团”，主要由了解案
       件情况的当地居民组成，虽然他们只是基于审前所知道的情况回答某个问题或事实，很难说就是事实裁判者，但这种反映“当地的真相”的“民众的声音”对法官是有拘束力的。事实上，新近的研究已经修正了中世纪的陪审团全由知情人组成的传统观点，某些陪审员居住地离犯罪现场甚远以至于难以获得第一手信息，陪审员审前对事实的知识部分来源于为其所信任的人。所以，在13、14世纪，陪审员可能既是证据的收集者，又是证据的审查者。
       随着社会变得更为复杂和富有流动性，陪审员对与案件相关事实的了解越来越少，需要依靠证人证言以及文书来认定事实，这导致英国陪审制度向“不知情陪审团”转变：至少在15世纪早期，陪审团已不再是纯粹的在信息方面自给自足的团体，而成为一个听取和评价证据的主体。托马斯·穆尔爵士(SirThomasMore)于1523年就主张任何人只能在法庭上向陪审团提供证据。到18世纪时，陪审团排除了那些事先了解案情的陪审员。由于陪审团越来越多地依靠证据认定案件事实，证据的审查运用日益成为诉讼的焦点。而随着陪审团的职能由证人转变为他人所提供证据的中立评审员，对抗制逐渐在英格兰发展起来。为使这种“竞技”活动能够顺利进行下去，传闻证据规则、证人资格规则等证据规则相继得以确立。伴随着英国在北美殖民地的建立，陪审制度及相应的证据规则也奠定了美国、加拿大等普通法系国家证据制度的基础，虽然其后这些国家的证据制度发展有所差异，但总体风格与英国证据制度仍保持一致。
       三、比较分析
       (一)两大法系近代证据制度的共同内核：规范的证据自由评价
       第一，两者都采用证据自由评价模式。大陆法系废除法定证据制度时，就以立法形式确立证据自由评价模式。虽然随着参审制的出现，制定了一些防止法官专断的规则，但主要局限于证据调查，总体上并未涉及法官对证据的自由评价。
       英美法系早期对“知情陪审团”了解案情的途径未做任何限制，全凭其自由裁量。随着向“不知情陪审团”的转变，有学者认为一致评议制度以及法官对陪审团的指示和控制等程序性因素致使“这种自由心证的比例，已经到了几乎不存在的边缘”。笔者认为这种观点值得商榷。虽然在评议过程中，陪审员可能会在信念与有证据支持的立场之间寻求和谐，甚至放弃个人信念以避免出现僵局。但寻求和谐的压力并不是必然的，巡回法官早在1367年就判定不能处罚那些坚持己见的陪审员。其实，只有肯定陪审员有自由评价证据的权力，才有可能进行一个交换认识、达致共识的评议过程。我们不能以陪审员是否坚持初始信念为标准来判断他是否进行了自由评价。法官对陪审团的指示和控制虽带有对证据分析进行控制的意图，但这种意图是否得以实现，尚待实证考察。事实上，“陪审员似乎卷入了一场生死抉择的戏剧中，他们在故事里，必须基于深深的良知竭尽全力作出一个合理的裁断。”英美法系在审判中极力营造的这种剧场化的氛围强化了陪审员基于理性和良心评价证据的责任感。所以，即使进入“不知情陪审团”，英美法系采纳的也是自由评价模式。
       第二，自由评价模式采用“常人认识模式”，两大法系均倾向于要求事实裁判者以常人思维评价证据。大陆法系废止法定证据制度时，抱的就是一种“普通人司法”的信念。其后虽实行参审制，法官在事实认定中起着主导作用，但大陆法系要求法官在自由判断证据证明力时遵循常理和逻辑规则，普通人能以其常识与逻辑为标准来评价法官判断的正当性。此外，虽然参审员易受法官影响，但作为非专业人士参与事实认定，或多或少会对法官的事实认定产生影响。英美法系早期“知情陪审团”使常人认识模式一开始就得以确立。其后虽转为“不知情陪审团”，陪审员就个案在附近社区中随机选出，社区生活的关联以及对于未来公正审判的预期确保了这种常人认识模式。
       第三，两大法系都采取一种规范的自由评价模式，都经历了一个从侧重于主观标准到确立客观标准的过程。大陆法系早期证据制度虽对心证的主体、形成过程、结果检验等也有所规定，但配套制度比较粗疏，其“内心确信”的证据评价标准侧重于主观方面。随着参审制的确立，为防止法官专断，形成一整套制度和规则来规范法官的自由评价，客观标准不断得以确立。
       在“知情陪审团”下，英美法系虽对司法证明的方法和手段未做任何限制，但并不是绝对的自由评价，因为“知情陪审团”做出错误判决要承担一定责任，法庭可以伪证罪弹劾他们。一旦弹劾成立，他们将被剥夺公民权利或没收私人财产。其后随着“不知情陪审团”的出现和对抗制的形成，司法实践中逐渐形成一系列证据规则和相应制度，证据评价中的客观标准得以不断完善。
       第四，两大法系对证据自由评价的规制在功能上相似。这首先表现在证据自由评价的范围上。虽然学界通常认为证据自由评价主要针对证明力，而不涉及证据能力，但证据能力的判断是证明力评价的前提，证据能力的规定划定了自由评价的实际范围，从而对自由评价构成限制。虽然大陆法系一般不对证据能力问题作预先规定，而英美法系的绝大多数的证据规则都与证据可采性相关，但是大陆法系对法官的调查取证却有一系列规则，而且也存在证据排除规则，排除非法取得的证据的规则最早就出现在大陆法系。此外，大陆法系法官尽管未受英美法系那种明示规则的限制，却也要依赖积累的司法经验对具体问题做出判断，英美法系的证据可采性规则实质上也是过去司法经验的总结，两者并无实质不同。
       其次，两者对自由评价的实质性制约在效果上相似。虽然英美法系从未反对采用一定手段限制事实裁判者自由评价证据的权力，而大陆法系“法官本身对限制他们自由评价证据的立法感到恼怒”。但是陪审团进行秘密评议，进而给出的裁决无需说明理由，上诉审对陪审团的事实认定一般不能更改。与此相对的是，大陆法系法官在判决书中应当说明理由，这不仅为当事人以及全社会对判决的评价提供了直接的对象，而且也构成了对法官自由心证的有效制约。大陆法系上诉审可以纠正事实的误认，而且上级法院对判决理由的监督成了有关下级法院认定事实之证据基础是否恰当的权威性评述，“尽管大多数法律规则都拒绝承认这些评述具有法律规范的约束力，但事实上，这些评述中所包含的标准都得到了遵守。”正是上诉审法院的意见，很快建立起关于事实认定的证据充分性标准。此外，就对证据自由评价的规制而言，如常理与经验法则和法律对某些证据证明力的直接规定等内部制约以及证据裁判主义、司法独立性、中立性等外部制约在两大法系都存在，尽管具体方式有所差异。
       台湾学者李学灯对自由心证有过精辟的考察：“评估是方法，心证是结果，由评估而得心证。自由评估，系对机械评估而言，意在不受法定或机械方法的束缚而为自由正确地评估，藉以获得正确的心证，不得违背伦理及经验的法则。有时虽有正确评估，
       亦有不得心证的可能。并非不经正确评估，即可以自由心证。”也就是说自由心证的实质在于肯定并规范证据的自由评价。通过上面的分析，我们可以发现：两大法系均肯定并规范证据的自由评价，虽然具体规制措施有所差异，但其功能是相似的。故此，两大法系近代证据制度均采用自由心证制度。
       (二)自由心证制度两种模式及其成因
       虽然大陆法系与英美法系近代证据制度都以证据的自由评价模式为核心，但如前所述，两者对自由评价的规制措施存在巨大差异，由此形成自由心证制度的两种模式，其成因大致可以包括以下几个方面。
       第一，事实裁判者的差异：集体型结构与个人型结构的分野。对于事实裁判者对证据制度的影响，学界的传统解释是：英美法系基于非专业的陪审员所具有的智力和情感弱点，有必要设立证据规则来规制他们对证据的自由评价；而大陆法系的裁判主体是经验丰富的法官，无需设立复杂的证据规则。笔者并不否认，但却不能简单接受这个解释。因为陪审员并不必然具有智力和情感弱点，法官也存在认知缺陷和普遍的人性弱点，甚至还可能会基于长期的审判实践形成思维定势和“偏见”。根据达马斯卡教授所揭示的事实裁判者结构，我们可以发现新的解释。
       英美法系事实裁判者的主体是陪审团，成员众多，采取一致评议原则，是一种集体型结构。由于陪审员各自生活背景、智力水平等的差异，容易“仁者见仁、智者见智”，使评议出现僵局。而英美法系的证据规则以及证据指示“基本目的都是针对公众而不是个人的认识论”，这就为评议提供了可供参照的标准，以便持异议的陪审员反省自己的心证与这些标准之间的差距，从而达致共识。其次，评议过程中难免出现争执和妥协，将其公布于众，这“有可能降低而不是提高裁决的被接受程度”。陪审团心证形成过程就成了“黑匣子”，对其能施加的惟一控制就是规定什么样的证据能够进入这个“黑匣子”，英美法系存在大量的证据可采性规则也就不难理解。
       大陆法系由法官负责事实认定，是一种个人型结构，并不存在谋求一致评议的压力。受制于“行使权力包含着详细描述恰当的决定理由”的传统以及对上诉审的强烈嗜好，法官心证的结果要书面化，裁决过程的秘密性和裁决结果的不可攻击性并不存在，设立有关证据能力规则就不那么紧迫。
       第二，诉讼机制的差异：对抗制与审问制的分野。英美法系对抗制的中心含义是“双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事人都接受的决定来解决该纠纷”。这种“对抗制通常是与在如法国和意大利等大陆法系国家所奉行的‘审问制’相对照的”。大陆法系“裁判者在经由调查而发现事实和审判方面发挥着积极作用”。这在两个方面影响到自由评价的规制措施。首先，就证据的收集和调查而言，英美法系早期知情陪审员实质上就是证人，而进入“不知情陪审团”后，对抗制下陪审员据以形成心证的信息来源于当事人的调查和收集，没有必要专设以调查事实和准备证据为职守的官员或机构；而在大陆法系中，“审前证据的收集主要是法官或其他官员的职责”，出于对法官专断的担忧，就有必要对其证据调查制定一些规则。
       其次，就证据的审查判断而言，对抗制下案件事实的发现主要由当事人负责，双方力求构建一个能让事实裁判者信服的案件事实，从对立角度举证和质证，难免具有片面性。由于事实裁判者在审前对案件事实不知晓，为避免其陷入片面的泥沼以及对抗能够正常进行，实践中逐步形成一些证据规则。而大陆法系认为诉讼“即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。法官被授权主持程序的展开以保证诉讼在有秩序和公正的条件下进行”，很难想像会出现英美法系那样复杂的证据规则来限制法官的心证。
       第三，审理形式的差异：集中审理与分段审理的分野。英美法系采用集中审理，由于审理时间较短，加之陪审员的非专业特征，就有必要限制证据总量，提高进入审理的证据的质量，因而产生很多强化当事人举证、排除过分延迟提交的证据和传闻证据的规则。而大陆法系的审判呈现分段特征，虽然也必须将调查的范围和供法庭裁决的证据材料限制在可控制的范围之内，但毕竟没有英美法系那种急迫感。此外，只要能够证实其来源的真实可靠，分段审理并不排斥传闻证据。
       第四，法律传统的差异：经验主义与理性主义的分野。英美法系具有崇尚经验的传统，这种经验并不是某一个人的经验，而是多数人的经验，故而坚持以陪审团作为事实裁判者，由此却面临如何将多数人的经验归纳为一个大家都认可的、可靠的事实认定的难题。英国早期将固执己见的陪审员投入监牢，干扰了陪审员根据自己亲身感知形成的直接经验来认定案件事实，这种做法已早早退出历史舞台；而对误判者进行弹劾的做法也随着向“不知情陪审团”的转变逐渐停止。“多个普通人的经验一定会胜过一个大法官的理性”决定了陪审团的事实认定不容更改。由多个经验汇聚成的事实认定也难以做到判决理由公开。英美法系便在长期实践中，通过个案发展起一系列证据规则来规制自由评价。
       大陆法系深受罗马法和教会法影响，具有崇尚理性的传统，在司法认知领域体现为重视理性的演绎和推理而轻视经验，于是在事实裁判者的选择上，“多少以下面的思想为基础：如果让法官发挥较大作用，可能更易于发现真实情况。”大陆法系由此始终面临发挥法官的能动性以求更为准确地发现真实与加强法律规制以防止法官专断两者之间的矛盾，其证据制度正是在这两极之间谋求平衡的过程中逐渐健全的。虽然法定证据制度各种形式化规则是人类运用理性对过往司法经验的总结，但它盲目夸大了人之理性的力量，最终“对理性力量的高估，会经由人们幻想的破灭而导使他们对抽象理性的指导作用作出强烈的反抗”。人们逐渐发现这种规则往往成为发现真实的阻碍，并终于在理性主义的旗帜下由自由心证制度取而代之。由于对罗马教会证据法的抵制在其历史上已留下深深的烙印，加之对法官理性的推崇，大陆法系很少从证明能力方面规制证据自由评价，而将视角主要集中在对证据调查的规制、判决理由公开以及上诉审等方面。
       我国传统法律文化具有浓厚的伦理化特色，证明活动的核心并不在于发现真实，而是为法官调处准备资源，服务于恢复人际间的“和谐”，由此形成一种超自由心证传统。建国后，由于移植苏联法的缘故，法官对证据的自由评价也较少受到规制。这在当前的审判方式改革中受到强烈批判，司法改革的许多举措都聚焦在法官对证据的判断和认定上。但通过本文的分析，笔者认为我国证据制度的建构必须肯定法官自由评价证据的权力。虽然超自由心证传统至今仍有很多负面影响，但我们不能因噎废食。两大法系都采用自由心证制度在某种程度上提示我们，问题并不在于要不要自由评价，而在于如何对这种自由进行适当的规制。而在具体规制措施上，有学者主张引进英美法系的做法。其实两大法系只是具体操作方法有别，很难说有优劣之分。英美法系证据制度具有很强的经验色彩，而且随着陪审团制度的衰落以及法官职权的加强，本身也处在变化过程中。鉴于我国与大陆法系历史和文化的渊源，借鉴大陆法系的做法或许更为可行。