摘要：337条款主要规范美国国际贸易委员会(ITC)对进口贸易中的不公平贸易做法(实践中主要与侵犯知识产权相关)进行调查的行为。它提供了快速有效的调查程序和威力较大的救济措施，从而会使被诉企业甚至是非涉案相关企业被迫失去美国市场。加入WTO以来，美国对中国企业进行337调查呈激增态势。新的贸易形势、中国出口企业本身存在的缺陷以及337调查程序相比司法诉讼程序和反倾销程序所具有的独特优势是促成这一现状的原因。中国应采取相应的措施，主要包括：企业应全面了解对手，制定防御措施，建立自主知识产权，协同作战以争取效果最大化；政府应致力于双边磋商和为企业提供便利；利用337条款的同时考虑制定“中国337条款”，以及利用世贸组织成员身份和WTO争端解决机制的平台。
关键词：337条款；知识产权；企业
中图分类号：D996
文献标识码：A
文章编号：1001—8204(2008)06—0045—04
美国作为知识产权大国，是中国最为重要的贸易伙伴之一。随着中国加入WTO以来出口规模迅速增长，中国出口企业与美国企业的竞争也越发激烈，中美知识产权争端的重心开始从中国内销商品“侵权”行为转向中国出口商品的“侵权”行为，美国对中国企业开始频频使用关税法第337条对进口贸易中侵犯知识产权行为进行调查，并在近几年呈现激增态势。因此，笔者认为认识337条款，了解中国企业遭遇337条款调查的现状，在此基础上进行原因分析并进一步探讨我国应对337调查的措施，具有重要的理论和现实意义。
一、337条款简介
337条款是美国《1930年关税法》第337条的简称，历经《1974年贸易法》、《1979年贸易协定法》、《1988年综合贸易与竞争法》和《1994年贸易法》等数次修改和完善，现已成为美国外贸法中调整外国产品进口的法律制度的重要组成部分，成为其重要的贸易保护工具之一。它主要规范的是美国国际贸易委员会(ITC)对进口贸易中的不公平贸易做法进行调查的行为，包括一般不公平做法和有关知识产权的不公平贸易做法。从337条款的实际运用来看，绝大部分的337调查案涉及的都是专利或注册商标侵权等知识产权侵权案件，因此337条款也是其主要管制外国厂商对美输入产品侵犯美国知识产权的法律规则。根据1988年美国《综合贸易与竞争法》的规定，与知识产权有关的不公平贸易做法应具备下述条件：申诉人拥有制定法上的有效的知识产权(包括专利、注册商标、版权和掩膜作品)；该知识产权被侵犯；与知识产权有关的产业已存在或正在建立之中。调查具体程序包括调查启动、初审及调查展开、初步裁定、终裁及上诉等步骤。337条款不仅提供了快速有效的调查程序，还提供了威力较大的救济措施，即ITC可以依据337条款做出进口排除令和制止令，会使被诉企业甚至是非涉案的生产同类产品的相关企业被迫失去美国市场。
二、中国企业遭遇337调查现状及原因分析
(一)中国企业遭遇337调查现状
自我国企业(指我国大陆，下同)于1986年首次被列入337调查案件答辩人名单以来，337条款涉华案件在历经了20世纪90年代的零星涉及之后逐渐增多，发展到加入WTO之后呈激增态势，并且对中国企业进行调查的案件数量在其同期337案件总量的比重也不断增大，具体见以下列表：
在1990～1999的10年中，中国企业遭遇337调查案件累计共10件，平均1年1件。但自从2001年之后(如上图示)，中国企业遭遇337调查案件从2001年当年的1件激增到2002年的5件、2003年的8件、2004年11件、2005年的10件。2002～2005年，美国对我国发起的337调查为其总数的41.5％。自2002年以后，我国大陆已取代台湾地区和日本，成为美国337调查“最大的对象”。
(二)中国企业遭遇337调查之原因分析
1．新的贸易形势所导致
如上图所示，中国自加入WTO以来，出口贸易迅速增长。虽然出口产品的结构有所优化，但对美国市场的占有仍以纺织品、服装等劳动密集型产品为主，其中有很大部分是通过仿制或贴牌(OEM)生产出来的，缺乏自主知识产权，而因很容易被美国知识产权权利人根据关税法337条款以侵犯知识产权为由向美国国际贸易委员会(ITC)提起申诉。
(2)美国的贸易保护主义抬头，与美国企业投机337调查相配合，导致贸易摩擦增多。
近10年来，美国经济发展速度的降低，贸易逆差的加大，引起国内相关产业的恐慌。与此同时，中国随着贸易结构的调整和产业结构不断优化升级，对美输出的高技术含量的产品逐步增加，产品的市场竞争力大大提高，对美国相关的国内产业构成了威胁。因此导致了美国频频动用337条款对中国出口企业进行调查。而“无论是阅读337条款具体的法律条文，还是纵观337条款调查的历史实践，我们均能感受到337条款调查背后美国政府的保护理念：保护国内产业和保护国家竞争优势”。
与此同时，在对中国企业提出的337调查案中，“许多美国公司存在投机行为”。这些企业利用中国企业因不了解美国法律，无法做出快速反应，或是因顾及复杂的程序、昂贵的应诉成本等而选择不应诉的心理，频繁将其诉诸337调查，人为制造贸易摩擦。有时其提起调查的依据并不成立，如对中国电池生产企业提出的337调查案，就是以过时的“垃圾专利”为依据提起的。而ITC出于保护国内产业的目的，通常都接受申诉并启动调查。一旦中国企业不应诉，或被判败诉，就能阻止中国企业进入美国市场，从而使美国企业在国内减少来自竞争对手的威胁。
2．中国出口企业本身存在缺陷
我国出口企业的出口规模不断增长，出口产品技术含量的不断提高并未带动其知识产权保护意识的同步提升。企业欠缺了解美国相关法律知识的前瞻意识，忽视了对美国竞争者具体情况的调查了解，不清楚自己的产品是否存在侵犯知识产权的可能，对涉嫌侵权的产品也缺乏有效的预防及应对措施。由此导致的其侵权和被诉诸337调查的可能性自然加大。与此同时，我国企业也疏于在美国为自己的产品申请知识产权。如果这些产品中包含的技术与美国知识产权保护的技术相类似，又缺乏受美国法律保护的知识产权，也很容易被诉诸337调查。更为致命的是，由于我国企业长期以来以跟踪和简单模仿为主，使得对外出口的产品中，其核心部件和技术都是进口的，因而缺乏自主知识产权。这是我国许多企业无法摆脱遭遇337条款调查的软肋。
3．337调查程序自身独特的优势
(1)相比司法诉讼程序的优势。与提起民事诉讼这一传统方式相比，由ITC进行的337条款调查在保护知识产权方面具有以下优势：
第一，ITC作为337调查案的裁决机构，同时也是
负责保护美国国内产业免遭不公平竞争的行政机构。因此，它拥有着与生俱来的保护美国专利持有者的倾向，难以做到司法诉讼中的客观公正。而这一点恰恰是美国企业选择适用337调查的原因。
第二，依据337条款规定的对于美国进口贸易中侵犯知识产权的不公平贸易做法构成非法的要件上的要求，请求337调查的申诉人只需证明其在美国拥有有效可执行的知识产权，以及有关的美国产业存在或正在筹建，而无需证明被诉人的侵权行为对美国产业造成伤害的事实；相比司法诉讼必须证明伤害事实的存在而言，337条款大大降低了申诉人的举证要求。
第三，337条款调查所指向的对象是侵权进口产品而并非答辩的进口商或外国生产商。因此调查机构不必考虑答辩人是否在该机构的属人管辖权之内。而属人管辖权问题却是司法程序中对外国侵权人提起诉讼时的一个关键的、使案件久拖不决的因素。因此，337条款可使救济效率大大提高。
第四，依据337条款，一旦裁定被调查企业违反该条款，ITC便有权发布进口排除令(包括普遍排除令和限制排除令)和制止令。其限制排除令不仅可以适用于ITC调查案件中裁定的产品类型，还可以适用于被调查企业目前和今后的生产中存在侵权行为的所有类型的产品，相比法院诉讼程序要求侵权人为其已有的侵权行为向权利人支付赔偿金而言，337条款中的救济措施带有未来指向性，可以更加有效及时地防止侵权行为的进一步蔓延。其普遍排除令可以禁止某一种类的所有侵权产品进入美国市场，而不论其是否来源于ITC调查案中的被诉人；而司法诉讼只能针对数量有限的侵权者。相比而言，337条款的救济措施更“具有强大的威力”。
(2)相比反倾销程序的优势。反倾销程序和337条款都针对不公平贸易行为，在能够利用337条款调查的情况下，选择适用337条款调查程序通常比适用反倾销程序对申诉方更为有利。
首先，在认定标准上，依据美国反倾销法律的规定，其判定构成倾销的依据为：进口产品是否以低于正常价值的价格销售；进口产品是否对美国国内产业造成损害；确定倾销和损害之间是否存在因果关系。其中的“国内产业”为“美国国内同类产品全部产量的所有生产者或生产量占该产品总产量主要部分的生产者”。而337调查的核心问题在于明确申诉人的知识产权是否受到侵犯，而非整个美国产业是否受到外国低价产品的损害，因此在提出调查申请时，单独的申诉人不需要获得相关美国产业的支持。并且依337条款认定知识产权侵权行为不必以实质性损害或损害威胁为要件。因此，申诉方依据337条款认定侵犯知识产权的不公平竞争行为非法比依据反倾销法认定构成倾销更易获得成功。
其次，从处理结果来看，认定反倾销成立可以对涉案企业采取临时反倾销措施和征收最终反倾销税，但理论上企业在补征反倾销税后仍可进入美国市场。而依据337条款调查，一旦认定企业存在侵权行为时，由于ITC有权颁布普遍排除令，会使非涉案的生产同类产品的相关企业无辜地受到“株连”，被迫与涉案企业一同失去美国市场，因此打击面更广。
最后，反倾销和337条款虽然同为针对不公平竞争行为的非关税措施，但反倾销针对的是价格竞争，而“337”针对的则是技术、知识产权领域的竞争。对于以价格大战为主要竞争手段的“过去时”的中国而言，美方采用反倾销措施更加见效。对于出口产品逐渐从“数量出口”转向“质量出口”的“现在时”中国而言，337条款对此针对性更强。并且由于337调查可选择时机，甚至在中国出口潜力大的产品尚未形成出口规模前就进行封杀，相比反倾销只能在实际出口具一定规模后才能进行调查而言，其对中国出口企业的扼杀力更大。
三、我国应对337条款的措施
(一)从企业角度
首先，应全面了解对手，制定防御措施。对于产品涉及到美国知识产权并存在侵权可能的，考虑如何避开侵权；或通过合同明确约定由进口商承担在美市场上与产品相关的知识产权侵权责任，从而避开责任；或通过与对方签订知识产权许可协议并在其中增加仲裁条款，从而避免在发生争议时被对方提起337调查。
其次，应建立自主知识产权，去除自身软肋。新形势下，只有拥有自主知识产权和核心技术，企业才有竞争力。因此，企业应重视科研开发这一能带来长远利益上的投入。在拥有自主知识产权的基础上，积极在美国申请知识产权保护，祛除自身缺乏有效的自主知识产权的软肋，会大大减少遭遇337调查的可能性。一旦遇上，也可以运用“交叉许可”的方式阻止对方起诉。
最后，协同作战，争取效果最大化。由于337调查往往是针对产品，其判定结果必然对包括被诉方在内的整个行业带来重大影响。因此，行业内的相关企业应为了共同利益联合起来协同作战。行业协会在信息提供、组织企业联合应诉方面也应积极发挥作用，这既可以降低每个企业的应诉成本，分散风险，又会产生规模效应，从而增大胜诉的可能性，取得应诉效果的最大化。这在中国电池业、地板行业应诉美国337调查获得胜诉的结果中已经得到了验证。
(二)从政府角度
在337调查过程中，中国企业面对的ITC是美国政府机构，二者显然处于不对等的地位。因此通过政府间的双边磋商解决问题“是十分必要的”。除此之外，政府还应该利用其信息优势和专业优势为企业提供便利，减少其自身收集信息的时间和成本。还可以对贸易摩擦的新动态做出预测，对企业起到预警和引导作用，避免盲目被动作战。另外，还可以考虑设立贸易救济基金，为国内中小企业应诉337调查及类似案件提供应诉费用。
(三)从法律角度
1．利用337条款
(1)作为申诉方的利用。由于337条款在适用范围上，对于当事人的国籍并没有限制，它对于所有国家的国民都是开放的，只要其在美国拥有知识产权，并依据标准构成美国的“国内产业”，同样可以作为提请337调查的申诉方。因此，我国企业也可以考虑如何满足成为申诉方主体的条件，利用337条款调查其他国家涉嫌侵权的企业，保护了权利的同时也捍卫了在美市场。
(2)作为被诉方的利用。首先应积极应诉。作为被诉方并不意味着必然败诉，但放弃应诉则必然导致因缺席被判败诉的后果。因此，首先应正视337调查，积极应诉，据理力争。据统计，我国337调查涉案企业中，约有一半的抗辩取得成功。在应诉过程中，又可根据涉案企业的实际情况决定对337条款的具体利用方式：如我国企业应诉准备尚不充分，则可以适时运用中止程序，为自己赢得时间，避免仓促应战；如对方在知识产权内容的解释上存在漏洞，则可以从实体问题上应诉，以力争证明其知识产权的无效，从而使其失去提请337调查的资格。
2．制定“中国337条款”
客观而言，由于337条款提供了快速有效的调查
程序和威力强大的救济措施，对维护本国企业的正当权益而言确实是一条最佳的途径。之前较多被337程序调查的日本企业，在应对调查的同时，也考虑引入与美国337条款类似的制度。我国同样可以借鉴引入其合理的内容。修订后《对外贸易法》重大变化之一，就是赋予了商务部对进口货物侵犯知识产权案件的调查权。这正是“借鉴了美国《1930年关税法案》337条款规定的内容”。但是该法并没有具体规定调查的方式及可采用的措施。因此，可以参照337条款的规定，补充制定详细的操作规则，使我国法人或公民在遇有外国企业侵犯其知识产权的情况下，请求主管部门调查时有法可依。
3．利用世贸组织成员身份和WTO争端解决机制平台
由于美国关税法337条款对我国的影响在近几年才陡然上升，因此理论和实务界对337条款了解较少，将337条款与世贸组织法(主要是TRIPs协议及WTO争端解决机制)进行比较研究者也不多，并且对337条款与世贸组织法是否一致尚未形成普遍认同的理论，肯定说和否定说都存在。但不论认同哪一种观点，都不妨碍我们利用世贸组织成员身份和WTO争端解决机制平台应对337条款。如认为337条款与世贸组织法一致，则可以强调中美同属于世贸组织成员的身份，应共同适用WTO争端解决机制的原则和程序，从而避免美国单方面动用其国内法的337条款。如果认为337条款与世贸组织法不一致，则可以就337条款的合法性问题将美国政府诉至WTO争端解决机构，在WTO争端解决机制这一有力的平台上与其他WTO成员相联合，迫使其对国内法337条款做出与WTO法相一致的修改。我国加入WTO后对此已经有所行动。在《商务部2005国别贸易投资环境报告——美国》中我方明确表示：“中方对美国《1930年关税法》第337条的规定及337调查的实践与WTO有关规则的一致性问题，……表示高度关注。”在2006年世界贸易组织对美国进行第八次贸易政策审议的过程中，共有29个成员提出600多个书面问题，其中我国提出了106个问题，并将美国知识产权立法和保护以及反倾销等贸易救济措施作为审议重点之一。无论从改变中美贸易现状还是从提升我国在世贸组织中的地位而言，这都是应为而且有为之举措。
(责任编辑 朱春玉)