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       摘要：未决羁押是依法对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其人身自由的一种最严厉的强制措施。未决羁押是一项重要的刑事诉讼制度，也属于例外性的程序性保障措施。未决羁押具有双重目的：其一，提供程序保障，保障刑事诉讼的顺利进行。其二，预防犯罪嫌疑人再次实施新的危害社会行为，保障人权。应该合理地设定与运用未决羁押措施以实现其程序性与实体性目的，协调个人权利和国家权力的关系，同时兼顾社会利益与个体利益，体现国家的法治文明程度和社会理想。
       关键词：未决羁押；人权保障；刑事诉讼制度
       中图分类号：D915.3
       文献标识码：A
       文章编号：1001—8204(2008)06—0049—04
       未决羁押是一项重要的刑事诉讼制度，然而我国目前无科学、合理的未决羁押制度。本文主要以人权保障为核心分析了未决羁押的概念、性质和目的，对“未决羁押”的研究范围和“未决”一词进行重新界定，重点研究了未决羁押的性质，并通过对未决羁押目的的冲突与权衡的研究指出该制度的精髓所在，为我国未决羁押基本理论体系的构建作一引玉之砖。
       一、未决羁押的概念解析
       “羁押”一词，是汉语中古今均用的法律名词，羁押表述了一种持续剥夺人身自由的状态的含义，是指在特定场所较长时期将符合一定要件的犯罪嫌疑人、被告人进行关押。羁押包括已决羁押和未决羁押。已决羁押即“监禁”，系指徒刑之执行。未决羁押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院做出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态。两者表面上虽然同为长期约束人身自由的措施，但是未决羁押属于生效判决确定前之拘禁处分，适用于未决犯，其羁押的性质与有罪判决确定后徒刑执行不同，也正是因为这种有罪判决确定前先行拘禁被告之特性，必然涉及宪法保护的公民基本的人身自由权利，需要对未决羁押做出科学的界定和规范。
       当今世界各国均以法律明确肯定了在法院的有罪判决生效前，可以对犯罪嫌疑人、被告人予以羁押，在一定时间内暂时剥夺其人身自由，以保障刑事侦查、公诉和审判活动顺利进行。只是各国在称呼和概念的外延上有所区别。其中，具有代表性的英美法系使用Pretrial detention，直译就是“审判前羁押”，是指纯粹的审判阶段之前的羁押，而对于已经进入审判程序的案件，通过实行集中审理和迅速审判的原则来缩短羁押期限。大陆法系通常称为“未决拘禁”，即有罪判决生效前的羁押，它包括审判开始之前的羁押，也包括有罪判决之后的上诉或其他定罪后救济程序中的羁押。我国在刑事诉讼的制度设计中并没有一个明确的关于羁押的规定，就未决羁押而言，目前学者所探讨的也是现实存在的一种强制状态，而非制度规定。我国学者一般习惯将Pretrial detention界定为审前羁押，“审前”从字面上理解就是指审判前，自然也不包括审判进行中、二审或者再审阶段。事实上，无论是在侦查、起诉阶段，还是审判阶段或是从审判开始直至判决生效前这段时间，犯罪嫌疑人、被告人人身受限制的状况并没有发生实质性变化。尤其是在审判阶段这一我国目前唯一有限的程序性制裁机制中，虽然形成了控、辩、审的诉讼格局，但这种格局是为庭审服务的，而不是为审查羁押服务的，甚至连附带着对羁押的合法性进行审查都没有。可见，我国在审判阶段的羁押与侦查、起诉阶段的羁押都应该引起重视，然而这一状况无论是在刑事实体法还是刑事诉讼法中均没有相应的法规予以规定和加以救济，我国在未决羁押方面立法的缺失、疏漏会造成实际执行中对被羁押者的普遍不利，使“尽可能地缩短判决前的羁押”的立法精神受到损害。从司法实践的现实来看，超期羁押、非法羁押等严重侵犯人权的现象长期存在，用审前羁押和超期羁押这样的表述未能准确地涵盖这个领域的实际情况，因此，笔者采用“未决羁押”一词，将羁押的研究范围界定在从侦查时起直至判决生效之前，目的是为了突出犯罪嫌疑人、被告人在刑事判决最后发生法律效力之前受羁押的状态，并非仅仅研究审判前受羁押的状态，以此来全面审视我国羁押制度存在的问题。
       综述，“未决羁押”是指有罪判决生效之前的羁押，既包括侦查、审查起诉阶段的羁押，也包括进入审判阶段而尚未作出判决或者虽然已经作出判决但判决尚未生效阶段的羁押。笔者认为，未决羁押是依法对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其人身自由的一种最严厉的强制措施。其中，对“未决羁押”中“未决”一词要有个清晰的认识，刑事判决做出前要经历不同的诉讼阶段，容易受到诸如审查起诉、一审、二审等不同诉讼阶段司法实践操作的影响，出现羁押理由和时间上的无限制，导致刑事被追诉者的法律地位在最终判决做出之前长期处于未决的状态，人身自由等权利无法得到有效保障。因此，本文认为“未决”应做扩大解释，指的是刑事终审判决做出之前。
       二、未决羁押的性质
       未决羁押不是刑事追诉的必然结果，也不适用于刑期折抵制度，更不能以未决羁押相威胁，起到对于犯罪的一般预防作用。关于未决羁押性质的认识，应当以人权保障为核心，以无罪推定原则和刑事诉讼的性质为基点，笔者以为可以包括以下几个方面：
       第一，未决羁押是一项重要的刑事诉讼制度。这是未决羁押的基本属性所在。未决羁押在“属”上到底是什么?从目前我国理论上对未决羁押所下的定义看，要么把它界定为“状态”，要么干脆就回避其所“属”。对于后者，让“未决羁押”找不到家门的做法当然是不可取的；对于前者，相对于未决羁押的适用实践来说，也应是无可非议的。但从它在法律特别是刑事诉讼法中的地位来看，显然忽视了它存在的重大价值。世界各国刑事诉讼活动无不在某种程度上依赖于未决羁押，刑事诉讼是实现国家刑罚权的过程，未决羁押针对刑事程序中的嫌疑人、被告人，羁押的实施与这些仅仅是可能的罪犯的意志行为并无必然联系，是由他人强加于己，是个人权利与国家权力最易产生冲突并且冲突最为激烈的阶段。因此，从应用和制度层面上看，未决羁押在刑事诉讼中的地位应与拘留、逮捕等一样，是强制措施体系中一个独立的实体，而且是规定未决羁押活动的一系列法律规范的总和。然而，在价值层面上，未决羁押在刑事诉讼中的地位不仅仅表现在拘留、逮捕的具体适用所带来的状态，更表现在它所体现的程序正义、人权保障、人性关怀等当代刑事程序法的时代要求。“未决羁押制度是中国刑事司法制度的重要组成部分。这一制度实施的状况及其法治化水平，直接代表了中国刑事诉讼中公民权利保障的水平和中国社会法治化的进程。”因此，从价值层面来看，未决羁押更应是一项重要的刑事诉讼制度。
       未决羁押的这个重要制度性特征，也体现在刑事诉讼法关于拘留、逮捕的立法规定上，显然我国现行刑事诉讼法并没有关于未决羁押制度直接的系统性规定。对于未决羁押作为“刑事诉讼制度”这一基本属性
       的界定，不仅有利于它的准确适用，而且还有利于它的有效适用。“制度”的最大价值和功能在于其保障性。既然未决羁押是一项刑事诉讼制度，则一方面意味着其适用的“义务性”和“经常性”，另一方面表明它必须与其他刑事诉讼制度、规则等配套使用，共同实现刑事诉讼法的功能，发挥其自身价值和刑事诉讼价值，实现刑事程序改革的法治化和国际化。
       第二，未决羁押属于例外性的程序性保障措施。首先，现代法治国家在对犯罪嫌疑人或待审被告在判决前是否实行羁押这一问题上，充分体现了法治的宽容精神，明确规定了羁押作为例外的程序性保障措施，以避免在法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。联合国刑事司法准则也确认了羁押的这一特性。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定，“等待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件”，可见国际准则对于羁押抱有一种相当谨慎的态度，即犯罪嫌疑人在审判前的等待过程中不被长时间地剥夺人身自由，只是在万不得已的情况下才能采取。羁押例外性的内涵包含了羁押最后手段性的特点，它不仅是坚持无罪推定原则的必然要求，而且对于防止国家滥用强制权随意剥夺公民人身自由具有十分重要的意义。
       其次，各国在国内刑事程序立法中大都明确限制未决羁押的理由。例如，法国刑事诉讼法第137条做出了明文规定，即除了出于审判的需要，或者安全所需，任何被审查人均应予以释放，并给予司法管制，或者作为例外，根据法定程序和法定条件，予以临时羁押。意大利刑事诉讼法第275条则规定只有在其他强制措施均不宜采用时，才能适用羁押。在英美法系，羁押的使用率很低。在英国，保释是公民的一种权利。美国《联邦刑事诉讼规则》第4条第1款规定，逮捕的前提是要有合理根据相信有犯罪行为并且由被告人所为。我国刑诉法也规定了只有在取保候审、监视居住等方法不足以防止社会危险性，确有逮捕必要时，才可以实施逮捕。对羁押措施的限制适用，正是这种对自由限制最低的法制宽容精神的集中体现。
       第三，未决羁押行为本身属于具有双重功能的诉讼行为，具有明显的诉讼性，违法羁押属于侵犯公民权利的程序性违法行为，应当有相应的程序性制裁措施。诉讼行为乃开启、进行、终结诉讼之各个行为，亦即，乃次第进行并为完成整个刑事诉讼程序所为之行为。未决羁押作为刑事强制措施之一，目的决定其性质上属于刑事诉讼行为。传统的诉讼行为论将强制措施定位为单纯的诉讼行为，1950年德国学者Niese整体检讨传统诉讼行为理论，首先提出“双重功能的诉讼行为”之观念，指出特定的诉讼行为，尤其是强制处分，除诉讼法之面外，更具有实体法之本质。未决羁押一方面是保全被告并形成诉讼程序的诉讼行为，另一方面也有实体法的效力，干预被告的基本权利，即约束受羁押人的自由权，该当实体刑法上私刑拘禁或强制罪的构成要件，合法的羁押能够阻却违法，违法的逮捕则是基本权利之侵害。
       未决羁押行为既然是形成诉讼的相关活动，当然带有诉讼的本质。现代西方各国尽管各自有不同的诉讼理念，但大体上都能够按照“诉讼”的形态构造未决羁押程序，将国家追诉公民刑事责任的活动纳入“诉讼”的运作轨道。非法羁押也就意味着有关机构违反了法律规定的程序，属于侵犯公民权利的程序性违法行为，应当有相应的程序性制裁措施。因为刑事诉讼从本质上说，是保护法律权利的活动。国家机关出于侦查便利或是徇私报复以及以权力的不作为行使来获取某种私益而肆意侵犯剥夺公民人身自由的话，对于这一涉及个人自由权益的强制措施，应当由中立的司法机构控制下进行司法授权、司法审查和司法救济活动。如果离开了司法机构的参与，没有相应的程序性制裁措施，刑事追诉活动将很难不“异化”为一种行政性的治罪活动，公民权利最后都难以从书面权利变成有生命力的现实权利，甚至会名存实亡。
       三、未决羁押的目的
       未决羁押的目的是立法者设计该项制度时所确立的关于其实施效果的理想模式，其规定如何直接决定了羁押措施的使用情况，羁押目的的正当与否也影响到羁押行为的合法性，而未决羁押目的中贯彻人权保障精神的具体程度又是决定其实施效果好与不好的重要因素。未决羁押具有程序性和实体性双重目的，一般说来，采取未决羁押的最主要目的应是程序性而非实体性的，尤其不能使羁押演变成为变相的刑罚。如何合理地设定与运用未决羁押措施以实现其程序性与实体性目的，对推进我国的法治文明建设，实现和谐社会的理想具有积极的意义。
       (一)未决羁押的双重目的
       未决羁押具有双重目的：其一，提供程序保障，保障刑事诉讼的顺利进行。这一程序上的目的主要表现在以下三个方面：一是确保被告人及时到场，保障刑事审判活动的顺利进行。根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在被法院依照法定程序作出生效裁判之前，在法律上始终处于无罪的地位。因此未决羁押作为例外的程序性保障措施，仅仅针对符合羁押法定条件的嫌疑人采取，使其无法逃避审判，从而保证刑事诉讼活动的顺利进行。二是保全证据，保障侦查机关顺利收集犯罪证据，迅速查明案件事实真相。对犯罪嫌疑人、被告人的定罪是建立在具有大量确凿证据以对其犯罪事实进行充分证明的基础上，而犯罪嫌疑人犯罪后多为消极地承担法律责任，往往选择毁灭罪证、伪造证据、串供或干扰证人作证以及通过其它方式阻碍侦查机关查明案件真相等各种方式来逃避，因此享有羁押权的机关通过采取未决羁押措施，限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，为顺利查明案件真相创造了条件。三是为将来可能进行的刑罚执行活动提供必要的保证。对犯罪嫌疑人、被告人先行羁押可以为将来判处的羁押性刑罚的执行提供必要的保证，从而实现国家的刑罚权。
       其二，保障人权。这一实体性目的主要表现在以下几个方面：一是预防目的。有的犯罪嫌疑人、被告人在其罪行暴露后，还可能铤而走险对举报人、被害人、证人等进行报复或者伺机继续犯罪。通过未决羁押措施的实行来限制其人身自由，可以预防其继续犯罪，防止危害社会。二是保护被追诉者的权利，使国家权力在判决前对被追诉者权利的侵犯保持在一个合理的限度内。羁押所保障的并不仅仅是被害人一方或一般公民的人权，被羁押者的人权同样通过合法的羁押予以保障。未决羁押涉及国家羁押权的运用，该项公权力的实现是与被告人、犯罪嫌疑人的人身自由受限制相联系的，一国在构建该国羁押制度时采取非常谨慎的态度，或者由宪法、刑事诉讼法或其他法律来明确规定羁押的原则、条件、程序以及羁押期限的长短等，被羁押者也因此被相应地赋予了异议、申诉、获得保释、及时接受审判、获得律师帮助、受到人道待遇等各项权益，使国家权力在判决前对被追诉者权利的侵犯保持在一个合理的限度内，也充分维护犯罪嫌疑人、被告人
       的合法权益甚至其本人人身安全。
       值得注意的是，实务中要防止刑事程序之拖延，不少刑事案件从开始侦查，经过审理至终审定罪，所费时间甚长，使羁押演变成为变相的刑罚。各国刑事诉讼法都规定先行羁押的期间可以折抵刑期，未决羁押除了与刑罚的执行在形式上极为相似外，在某种意义上具有惩罚前置的实体上效果。笔者认为，未决羁押并不是出于对犯罪行为所作的一种法律惩罚，却是维护国家稳定、维持社会秩序的必需，为了国家、社会、公众利益而对个别个人利益的牺牲。
       (二)未决羁押目的冲突及其权衡
       目的与目的之间的冲突与权衡，其实正是研究未决羁押制度的精髓所在。冲突主要源于价值的冲突，对人的价值和尊严的维护，往往受到社会中其他价值目标，尤其是以国家公权力为代表的公共利益的紧逼和挑战，但价值冲突不可避免，所以，侵权和权利冲突也必然存在。目的冲突的解决之道，在于谋求调和而非片面牺牲，亦即，解决冲突并不必然意味牺牲其一而成就其他，而是在尽可能的范围之内，谋求并存的方案，并且在迫不得已时，仅容许最小限度牺牲。
       如何合理地设定与运用未决羁押措施以实现其程序性与实体性目的，协调个人权利和国家权力的关系，同时兼顾社会利益与个体利益，体现了一个国家的法治文明程度和社会理想。未决羁押是基于国家追诉犯罪以保障公民自由与安全的一般社会利益，而对个人权利所作的必要限制，这种限制只要保持必需的克制就有存在的正当性。一方面对被告人、嫌疑人进行羁押是为了打击犯罪、保障刑事诉讼的顺利进行不可缺少的，这就必须赋予国家专门机关以足够的权力，限制甚至剥夺犯罪嫌疑人的某些权利和自由。另外羁押是对个人人身自由影响最深和最严重的一种，要保障犯罪嫌疑人的基本权利，就必须尽可能地收缩和制约国家专门机关的权力，赋予犯罪嫌疑人充分的自我防御手段，以及畅通的救济渠道。
       (1)两大法系的做法
       无论是大陆法系还是英美法系国家，对于未决羁押目的的选择主要就是保证刑事诉讼的顺利进行。然而由于法治观念、诉讼构造等方面的差异，两个法系表现出程序上的细微差别。大陆法系国家基于发现案件实体真实的需要，未决羁押的目的不仅在于保全犯罪嫌疑人的人身，防止其逃跑或隐藏或自杀，更重要的是为了保全证据，防止其毁灭、隐藏实物证据或者对于证人或其他知情人实施不当影响或者同案犯之间进行串供，保证侦查工作顺利进行。而大陆法系国家审问式侦查模式具有鲜明的特点，就是将侦查作为审判程序的奠基性活动，侦查活动效率的高低决定了审判活动能否顺畅进行并能够圆满结束。因此，在这种犯罪控制模式下，由于一味地强调打击和惩罚犯罪，被羁押者的保释适用率较低，羁押替代方法也被附加了较为严格的条件，被羁押人的应有权益往往被忽略。而英美法系国家基于正当程序的需要，未决羁押的目的仅限于保证被追诉者于审判时到庭。英美法系国家弹劾式侦查模式的特点就是强调犯罪嫌疑人与侦查机关有着同等的侦查权并且诉讼权利平等，以及诸多防御性权利的行使来对抗侦查机关公权力的不当性，控辩双方在审判前都有积极准备收集证据的需要，不允许侦查机关凭借国家强制力为获得取证上的优势而对嫌疑人予以羁押。因此，保释制度得到广泛适用，被追诉者定罪前的人身自由权利得到较好维护。
       通过对两大法系未决羁押目的的比较，可以看出，大陆法系强调犯罪控制、实体真实的目的，重视通过控制犯罪追求国家和社会利益，而英美法系强调正当程序的目的，重视犯罪嫌疑人、被告人个人利益的优越性。当前两大法系在未决羁押目的上出现相融合的趋势，避免了价值追求上的单一化。
       (2)我国的做法
       研究未决羁押的目的不能脱离刑事诉讼，未决羁押必须依附于刑事诉讼。刑事诉讼是追求犯罪控制与人权保护的统一或平衡的诉讼形态。然而，我国刑事诉讼无论在书面的法律与实践的法律方面对人权保护都有所缺失，尤其在刑事诉讼活动中要尽可能地使二者保持相对均衡，不能过分偏于某一特定目的，而寻求两者的平衡也是指导解决未决羁押目的冲突的前提。
       司法实践中，羁押常被异化为替代侦查的一种工具，羁押的目的是为了通过对嫌疑人自由的限制来增加其心理压力，或利用羁押便利施以刑讯、变相刑讯来获取犯罪嫌疑人的口供，并进而根据其口供去获得其它证据，体现程序保障目的的同时，对公民的实体权利也带来侵害。目前未决羁押适用率过高，违法羁押、超期羁押现象严重，要解决以上问题，首先要确立我国未决羁押目的冲突的平衡标准，笔者以为应当是在保障刑事诉讼的顺利进行和保障人权双重目的相对均衡的基础上，适当偏重于对犯罪嫌疑人的人权保障，经过正当的法律程序，建立在事实和法律的基础之上才能对被告人自由等权利进行限制或剥夺。不过，也应综合考虑到正处于转型期的我国社会总体犯罪形势及其他因素，避免因过于强调程序公正、保障人权，而妨碍公安司法机关正常打击犯罪，妨碍诉讼程序的有效运转。
       (责任编辑　朱春玉)