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       摘要：在当前的社会经济、政治和法律背景下，劳动权保护关乎到每个劳动者的切身利益和每一个国家与地区的经济发展与社会安定，在世界各国都受到高度重视，有的国家甚至把劳动权保护的立法推崇为“第二宪法”。而从制度的角度，通过比较研究东西方典型国家和地区的劳动权立法保护制度的历史沿革以及中国劳动权保护现状，探索支撑劳动权立法保护制度和决定劳动权保护的理念，并以此为指导提出关于保护劳动权的制度设想，有利于我们从形式上和内容上完善劳动权保护。
       关键词：劳动权；劳动立法；制度比较
       中图分类号：D922.5　文献标识码：A　文章编号：1001－8204(2008)05－0036－04
       自从20世纪末以来，由于西方产业革命的结束和影响，劳动人口迅速增加，劳动者或劳工问题成为各国重要的社会问题之一。因此，世界各国莫不依其不同的社会经济发展环境和阶段，而制定各种劳动法规。藉以处理劳工事务，规范或解决劳工或劳动者相关问题，谋求经济活动的顺利推展。因此，随着工业的发展和社会经济演变的需要，对于劳动权立法保护的研究已受到各界的普遍重视。各国劳动权保护及其解决办法，有其共同特性，尤其是工业发展相近、传统相近或地缘相连国家的各种劳动权保护的立法经验及背景，都可作为对同一事项相同规范的参考。
       一、分析路径及范围
       马克思主义对法的本质的认识是，物质生活条件，即社会的经济基础是法的最终决定因素，但经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族宗教、习惯等对法律也有影响。因此，本文对各国纷繁复杂的劳动权保护状况的比较研究将沿袭这两个角度展开。
       首先，笔者所讨论的劳动权，即劳动基本权。所谓劳动基本权，有三方面内容：第一，当有劳动意欲和能力的人，没有工作机会时，有要求国家提供这种机会的权利。当一时没有机会时，有要求获得最低生活补助的权利。第二，在劳动合同关系上，由于个别劳动者难以达到改善劳动条件的目的，便要求国家积极介入劳动合同，对合同内容和劳动过程加以法的规制，强制性规定最低劳动基准。第三，保障劳动者团结的权利及进行团体交涉等集体行动的权利。因此。劳动权包括两层权利，即个体劳动权和集体劳动权。个体劳动权指劳动者个人在劳动过程中所有的劳动权利，如工资、工时、劳动条件等方面的权利。集体劳动权指只能通过劳动者集体来行使才能达到维护其个体劳动权目的的劳动权利。由于集体劳动权的行使可以形成劳动者集体的力量并使劳动关系获得功能方面的平衡，所以，集体劳动权在劳动权保障的实现方面更有意义。集体劳动权的内容主要是劳动者组织工会权、集体谈判权和罢工权，这些权利在国际劳动法学界被称为“劳动三权”。到第二次世界大战之前，全世界除封建专制或军事独裁的国家外，几乎都颁布了承认劳动者团结权、集体谈判权和罢工权的劳动法律。在20世纪下半叶，劳动权除新发展了社会保障权、职业培训权、劳动争议处理权等个体劳动权利外，在集体劳动权方面又增加了劳动者民主参与权，由“劳动三权”变为“劳动四权”。为了更好地保障劳动者的个体劳动权益，应当将集体劳动权的几个方面包括在劳动权保护的立法规范之中去。因此，笔者即从世界各国劳动权立法中关于个体劳动权和集体劳动权的立法保护的比较人手来分析和研究。
       其次，劳动权保护制度渊源于19世纪英国的工厂法，制度型的研究是我们考察劳动权的进路。但某种法律制度并非在真空中不受丝毫干扰地自发形成，而是由一国利益各方经过各种形式的较量成就，并且利益各方的观念、思想除受其现有经济利益的影响之外，还更本质地决定于其生活环境、国家、民族的传统习惯及其接触到的思想。因此，在比较分析过程中，我们通过研究促使其形成的相关背景资料，也能弥补制度型研究进路的缺憾。
       二、比较分析对我国建立劳动权立法保护制度的启示
       与美国和日本等国家相比，中国的劳动权保护制度属于后发之列，而该制度的健全与完善，又为中国的现实所必需。劳动权保护制度的核心是“权利”，据此，应通过规定相关主体的义务，实现公民劳动权的全面保障，同时没有救济就没有权利，作为一项法律权利，能否得到司法救济是权利能否实现的关键。因此，劳动权的救济亦是构建劳动权保护体系的重要内容。而且，救济制度是否发达是一个国家劳动权保护制度是否发达的标志。为此，在对有关国家劳动权保护比较研究的基础上，笔者认为，要从以下两方面完善我国的劳动权保护制度。
       (一)理念上的完善
       走进权利时代与建设法治国家是目标上二而为一的事情。人权的制度构建须借助法治的形式，而建立一个维护人权的专门机构似乎又是制度建设的当务之急。从法社会学的角度分析，任何法在被接受为公众意识的时候，只有权利观念的变化才预示着法的真正变化。而从社会对法的作用层面分析，即使立法不被修改，但现实中可得可见的权利已升华为一种普遍的公民意识，则也预示着法的演进，中国的人权体系目前正处在后一种状态中。因此笔者认为，对劳动权的保护在理念上应注意以下几点。
       1　把保障人权提高到劳动权保护立法的基本原则的高度——真正使“劳动法成为保障人权之法”
       “我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”发展和完善人权是我们这个时代最伟大的社会工程。人权的发展表现在两个层面：人权种类和范围的扩充；人权保障力度的加强。前者属于人权宣言的范畴；后者是人权实现的内容。在法治时代，人权的宣言与保障都是法律的神圣使命。比较而言，保护人权比宣言人权意义更为巨大，任务也更加艰巨。世界各国尽管在政治、经济与文化制度方面存在着差异，但民主、人权、法治观念都已日渐深入人心，成为构建制度文明的核心理念。人权的法律保护已成为我们这个时代最具有普遍性的法治主题。劳动权是人权的重要组成部分，因其具有生存权与发展权的属性而备受关注。从历史上看，劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的人权类型，诞生于职业劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。从劳动权诞生时起，劳动权的发展与法律保护就成为人权事业发展与人权法律保障的应有之义。
       通过世界各国和地区的劳动权保护立法的比较分析，无论是劳动立法的发展还是其完善都证明了“真正的、科学的劳动立法都是一部保障人权之法”这一原则。因此，我国的劳动权立法保护也要把保障人权提高到劳动立法基本原则的高度，为此要做到以下几点：首先，要以保障人权这一原则统率劳动法典各组成部分，使劳动立法在内容上具有整体性、协调性和统一的价值追求，把保障人权原则作为评价、检测、衡量劳动立法质量的标准和尺度之一。其次，以保障人权这一原则来指导我国劳动权保护的执法和司法实践。一方面，当劳动立法关于某一问题没有规定，出现立法缺位
       时，可以发挥保障人权原则的精神解决具体问题；另一方面，在劳动立法关于某一问题的规定有冲突或含义不明又缺乏立法解释时，就需要执法、司法部门根据保障人权的原则精神做出合理的行政、司法解释，为处理具体问题，提供明确的立法指示。
       2　树立劳动权是基本人权的观念——对劳动权主体的界定排除限制性
       劳动权是人权，是人权的社会化，是社会经济关系市场化、货币化的产物，是国家用法律强制力有效限制契约自由原则，保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势者在具有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。1919年，德国资产阶级在自然法学派的“自然权利”、“天赋人权”等思想影响下，第一次把劳动权作为人的生存权利写进了《魏玛宪法》，此后为各国宪法所仿效。因此劳动权应当是所有建立劳动关系的劳动者普遍拥有的权利。此外，从其他国家的劳动立法规定中也可明确地看到这一理念的体现。如韩国工会法第四条规定：“本法所称劳工，不问起职业的种类，凡依赖薪资收入维生者均属之。”韩国劳动基准法第十条规定：“本法使用范围除自雇工作以及经大统领命令指定不适用之事业外，适用于各种的劳工。”在日本劳动组合法第三条也有相同的规定。在日本劳动基准法第八条规定：“本法适用于左列各款之一切事业或事业场所，但仅雇佣同居亲属之事业、事业场所获家事工作者不在此限……”以下并列举包括农业、工业、矿业、服务业等详细业别十七款之多。此外，在加拿大劳动基准法第二条规定：“受雇者，是指任何年龄为雇主提供劳务而获得工资者。”菲律宾将其劳工法的适用范围确定为使用一切工人，包括农业工人和非农业工人。
       而我国的劳动权立法所指称之劳动者，依《劳动法》规定，实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员、农村劳动者、家庭保姆等均不是劳动权的主体。尤为突出的是“农民工”问题，其福利待遇、社会保险得不到保护，仲裁庭和法院不受理。不少企业借用工制度不完善之机，将有害作业向临时工、农民工转嫁，采取短期劳动合同的办法招收临时工、农民工从事企业职业危害最严重、劳动强度最大、最不安全的作业，这种极度不合法的劳动合同得不到法律的规定且可诉性不强。同时教师的报酬权、职业自由权等劳动权益受侵害时也不适用《劳动法》，这使得教育机构的管理者或管理部门任意挪用教师工资福利，无端扣留要求调离或另谋职业教师档案的现象不断发生。我国现有的劳动立法在一定程度上，还进一步强调了劳动权的身份特征。如我国的户籍制度使“城”“乡”二元身份长期存在，使农民被视为“二等公民”，而被排斥在劳动权主体之外的也大部分是农民工，他们只是因为自己无法选择的出身而不能得到法律的保护。这与我国宪法确立的平等保护原则不相符，与法治精神背道而驰。梅因说：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”这种继续强调身份的规则应当得到改变，这是因为劳动权是宪法基本权利，权利主体应当具有普遍性。
       (二)制度上的完善
       1　法律法规的体系构建
       为了最大限度地保障劳动者的合法权益，参照以上几个典型国家的立法实践，笔者以为，中国的劳动权保护在立法上要以市场经济为价值取向，以劳动者权利保障为宗旨，以劳动者权利为本位，建立起一套完备的法律法规体系。中国保护劳动权的制度体系应立足两个层面：个体劳动权保护和集体劳动权保护。
       对个体劳动权保护的立法应涵盖以下三个方面的内容：
       一是就业促进立法。国家目前虽有《国务院办公厅转发劳动部关于实施劳动权保护报告的通知》、《国务院关于在若干城市试用国有企业破产有关问题的通知》等规范性文件，但其规定都属于政策性的，缺乏明确的法律规定。国家应尽快出台《促进就业法》，具体规定政府、企业、失业人员的权利义务，规定在就业方面的原则、制度、条件、程序等。国家也应建立健全对因企业拒绝就业而受损害的失业人员以一定的救济制度，包括对无法重新就业人员的安置等，如推行《下岗职工安置法》。另外，虽然我国目前通过《教育法》、《义务教育法》、《职业教育法》等法律，对职工就业的教育提供了一定的条件，但对下岗人员的再培训方面却无法律明文规定，因此，我国应通过立法解决这一问题。最后也是最重要的，是要制定颁布有关两性工作平等性的法律，如《就业机会平等法》等，以明确规定雇主在招募、雇佣、薪资报酬、配置、考绩、升迁、职业训练、福利措施、退休、退职及解雇等就业措施方面，不得因性别而有差别待遇。
       二是就业保障立法。主要用来规定与失业、下岗人员有关的社会保障措施。对因劳动者失业、下岗后带来的一系列问题，如生活、医疗、子女教育、老人赡养方面的困难，国家必须通过立法予以维护，以保障失业、下岗人员及其家庭的必要权益。与此同时，国家还应以一定的法律、法规为失业、下岗人员重新择业提供相应的优惠条件，如税收、工商登记、信贷、劳动人事管理、场地设施使用等措施的优惠。此外，要制定《工作环境法》，以保证工作环境必须适应劳动者的生活和心理状况，保证劳动者的安全和健康。
       三是劳动争议救济立法。我国的劳动争议处理的立法体制要以实体关系为程序制度定位，而不是创建程序制度将实体关系包罗其中。在这里，可以一方面借鉴台湾地区的劳动争议处理制度，将劳动争议分为法律上的争议和解释上的争议或个别争议。在区别个人争议与团体争议的基础上，按照权利争议与事实争议的主体划分来寻求两种不同争议的程序救济，实现仲裁裁决和司法审理的分离。另一方面借鉴法国的劳动争议处理制度，对个人劳动争议和集体劳动争议的处理，分设两个不同程序来处理。为此，要重点考虑：建立或裁或审、裁审分轨的争议处理体制，以解决劳动争议处理耗时耗力、不利于劳动者维权的问题；在法律上界定个人争议和集体争议、权利争议和利益争议，并对不同争议设置不同的处理程序，以便能对涉及集体劳动权利可能造成社会隐患的争议做出快速反映，及时处理；改革劳动争议诉讼制度，包括成立劳动法庭专门处理劳动争议案件，设置适应及时处理劳动争议的诉讼程序，完善证据规则，以及吸收社会有关人士作为陪审员组成合议庭等，以使诉讼成为保护劳动者权益的最终和有效的法律屏障。除此以此，还要完善现有的劳动争议处理制度在机构设置、程序规定方面的立法，如组建专门的劳动法院作为解决劳动争议的司法机构，这有利于增加劳动纠纷案件审理的科学性和公正性；再如制定专门的劳动仲裁法来处理集体劳动争议等。
       只有如此，个体劳动权在行使的具体层面上才有可操作性，在追究侵害劳动者权益的责任上才有具体的法律依据。如目前中国的失业和下岗问题的处理，更多的是一种行政行为而非法律行为，对于企业经营和政府政策对工人所造成的损失和侵害，实际上很难依法得到补偿和赔偿。这一现象与失业立法的不健全
       有着直接的关系。我国劳动法制不健全的表现之一，就是对于现有劳动法律的执行缺乏有效的监察和监督，使得有关的法律责任在实际中不能有效地追究。
       集体劳动权是现代人权的重要组成部分，是劳动权的基础。随着现阶段我国社会主义市场经济的发展，劳资矛盾的逐渐显露和现有劳动争议解决机制的滞后，使加强集体劳动权的立法成为必要。应当围绕劳动者的团结权、集体谈判权和劳动者的民主参与权，以完善现有的劳动合同制度与集体合同制度为重心，从完善工会权立法、制定集体合同法、加强参与民主管理权的法制化以及加强集体劳动权的司法保护等方面加强集体劳动权的立法。
       第一，完善劳动合同制。劳动合同制度在我国已经初步建立，它的施行使得职工与企业的劳动关系得以确立，使劳动关系走向企业化的道路。但是中国的劳动合同制虽然在大部分企业推行，但大多数的劳动合同是由企业单方面制定，工人无权参与制定和更改。这种合同实际上侵害了劳动者在劳动和就业条件选择方面的权利。并且，大量的企业方违反劳动合同，诸如在职工下岗和工资分配方面侵害职工权益，得不到公正处理。
       第二，健全集体合同制。集体合同制度正在我国实行，但由于起步较晚，在集体合同立法和集体合同的实施方面，诸如合同的主体、内容、程序及法律责任等都还不规范。要使集体合同制度真正发挥维护劳动者整体权益的目的，就要做到：对企业工会提出的协商签订集体合同的要求企业方不得拒绝；拖延或拒绝平等协商、签订集体合同的企业应承担法律责任，并规定承担法律责任的方式和程序；促进区域性集体合同和行业集体合同的建制和发展；具体规定因签订集体合同和因履行集体合同发生争议的处理机构和程序等。在立法上，一方面需要对于已经规定的劳动者的组织权、谈判权和参与权通过专门法在权利的内容和实施保障上予以更加详细的规定。这要求修改原有的《工会法》，并加快《工会组织法》、《职工参与法》和《集体合同法》的立法过程。另一方面，由于多种所有制的存在和劳动关系矛盾的突出，为保障劳动者的权益和平衡劳资力量的对比，可以考虑在中国实行罢工立法，当然法学界和立法机关要对于在我国的国情下进行罢工立法，在理论上和立法技术上作深入的研究，同时，此项立法过程要循序渐进。在这些法律的制定过程中，需要借鉴其他国家，如美国、日本的有关规定。
       2　组织机构的建立
       国家对劳动权的保护一般体现为两个方面：一是通过立法对劳动者的权利提供法律保护；另一方面是国家设有专门的机构负责对劳动保护法律法规的贯彻实施进行监督，如这些机构或组织可以直接受理劳动者的投诉，负责对劳动组织因违犯劳动规章而对劳动者权利造成的损害进行赔偿等。
       根据中国的具体国情并参考外国的成功经验，笔者认为在中国具体可组建以下几个劳动权保护的组织或机构：第一，劳动赔偿委员会。一方面全面监督指导所有劳动组织认真贯彻实施国家和地方政府制定的各项劳动保护法律法规；另一方面，可以依据法律法规的规定对违章企业和单位实施一定的行政处罚，如警告、罚款等。它由所有劳动组织强制性加入成为会员，其经费一部分来源于会员的会费，另一部分来源于自己的创收。在它的内部可设立事故投诉、事故调查、伤残索赔、会员管理、综合监督等工作部门来履行职责。第二，国家工商监察部门和事故保险机构等。国家工商监察部门主要是有权在任何时候检查任何单位或企业的设备设施情况。为了更好地发挥监察作用，可以根据需要分为地方监察部门和中央监察部门两个层次。事故保险机构主要可以对伤病保险、养老保险和部分的社会保险实施和管理保险业务。形式上由同行的企业或单位组成一个职业协会，由这个协会承担对于同行工人的保险义务，这样会促使组成协会的单位尽一切适当的手段预防事故来维护劳动者权益。在创设组织机构进行劳动权保护方面，我们可以借鉴日本和法国的实践。
       责任编辑　朱春玉