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       摘要：随着城市社区和商品房的发展，业主委员会作为业主自治的一个主体，其地位和作用越来越重要。同时业主委员会在中国还处于新生阶段，存在种种不足和不尽如人意之处。本文从一个案例入手，分析目前业主委员会存在和成长的外部困难和自身不足，以期为业委会的理性成长提供一个视角。
       关键词：业主委员会；纠纷；法社会学
       中图分类号：D922.181　文献标识码：A　文章编号：1001—8204(2008)02—0058—04
       一、案例介绍及分析
       河南一个住宅小区的业主委员给北京和谐社区中心寄来一份资料，反映他们遇到的问题。为了方便，这里根据资料所反映的情况尽可能客观地把故事复述如下：
       该小区由某三级资质开发商开发，住宅面积4万平方米，399套房，于2003年6月6日交付使用，物业由开发商的子公司管理。入住后，业主们陆续发现了开发商的如下几个问题：(1)违法办理房产证。开发商在没有前置审批材料、未经验收合格并且没有交纳任何房屋维修基金的情况下，办理了房产证。后来因为合同面积与房产证面积不符，所有业主的房产证被当地房地产产权产籍监理处统一收回注销。(2)违法办理土地证。主要是指土地证早于房产证办出，开发商重复要求业主办理土地证。(3)开发商在房屋销售过程中使用违规、过期及跨区发票。(4)房屋面积缩水。(5)开发商编造虚假申报材料，违规销售经济适用房。(6)开发商擅自更改小区规划及房屋结构。(7)物业公司乱收费，管理不到位，且解除合同后拒不退出，对业主打击报复，擅自断水断电。该小区一些业主发现开发商的上述问题，并经有关主管部门证实后开始向有关部门反映，同时2004年11月9日召开业主大会选举产生了业委会。2005年1月5日业主委员会召开业主大会解除了与原物业公司的服务合同。资料显示业主大会的召开皆有主管部门的证明和公告，并进行了备案登记。但随后业委会被物业公司以更换新物业不合法而侵犯其权益为由起诉，后又撤诉。2005年12月物业公司再次以业委会的五位委员为被告起诉，要求其交纳物业费及滞纳金，后物业公司败诉。2006年3月1日，小区的四位业主起诉业委会在业主大会召开过程中违法操作，以征求意见表作为投票结果计票，并指出召开业主大会的当天，在300多人的小区只有40多人到场且有26人反对的情况下通过了解除与物业公司合同的决议。该小区的业委会表示，他们发现问题后及时向相关部门反映、走访、咨询，进而以书面形式向当地房地产管理局、住房委员会、建设委员会、土地局、地税局等部门走访、反映，但问题一直没有得到解决，并且有关人员受到开发商的诽谤、威胁、殴打，并附了相关证据。
       从以上资料所反映的问题可以看出，尽管是一个不大的社区，但其中存在的问题可以说涵盖了当前城市社区治理中普遍存在的问题，同时，整个材料也充满了城市社区治理中存在的困惑。
       首先资料告诉我们，业主们发现了社区中的种种问题，但他们所选择的解决之道主要是投诉或申诉，找各种不同的主管部门反映情况，没有证据显示他们尝试过其它的问题解决途径，例如尝试找开发商或物业公司心平气和地协商或通过诉讼来解决问题。
       他们提供的资料更容易让人觉得他们从一开始就是把开发商和物业公司作为理应打倒在地的“阶级敌人”来看待，非要找个是非分明。这里并不是说开发商应该如此“胡作非为”，而是说作为一个追求利益的主体，如果他的逐利行为或动机没有受到有效的内在或外在的控制，或者说其违法的成本要远远低于其收益，这种行为或动机自然会无限地膨胀，直到受到有限的约束。我们并不能理想化地要求他们考虑作为普通百姓的购房者生存如何艰难。他们最本能的做法是追逐并保护自己的利益。很明显这些利益中有一部分是违法的，但他们获得了合法的或权威的支持(资料显示他们后来还是取得了各种证件)，不难想象他们可能为此付出了不少的物质和非物质成本。如果突然有一群人跳出来说“你的这些利益是非法取得的，你应该全部还给我们，否则我就告你，让你得不偿失”，那抵制是不可避免的。但是如果换一种思路，业主觉得开发商的违规行为侵犯了自己的利益，本着解决问题的态度找到对方谈判，说你在追求你的利益的同时损害了我的合法权益，我希望咱们能协商解决这个问题，你可以追求利益但请你别损害我的利益或对我的利益损失进行补偿。我想问题应该更容易解决一些。但不能期望只要业主一开口开发商就会很痛快地答应，每个人都有维护自己既得利益的本能，但同时每个人也都会权衡利弊得失，在他们觉得合作将会更有利益时才会同意合作，所以这里还有一个谈判技巧的问题。技巧问题因人因事而异，此处不多赘述。谈判是一个有利于纠纷解决的好方式，不但成本低而且有利于维护长远的合作和利益关系，更适用于社区纠纷这种主体间存在长期利害关系的纠纷。遗憾的是，在我手头的材料中并没有任何关于业主或业委会与开发商谈判或试图谈判的迹象。
       资料也没有显示业主(此处指后来的业委员成员及其支持者，下同)通过诉讼程序来解决问题。诉讼是一种理性的设计与规范，是国家和社会为纠纷解决设置的最终保障机制。如果当事人在法院以外不能对纠纷作出双方都满意的裁判，国家作为权威的裁判者可以最后来“定纷止争”。材料显示利益受到侵害的业主因为开发商的问题在不停地找有关主管部门申诉，最终问题还是没有解决。理性地说，在这种情况下，他们既可以对行政部门的违规操作(在手续不全的情况下对开发商发放资格证明)和不作为(业主在事关自己利益的情况下对行政行为提出质疑但迟迟得不到解决)提起行政复议或行政诉讼，也可以对开发商的违约行为提起民事诉讼，通过诉讼来维护自己的利益。从他们提供的别人起诉他们的资料来看，通过诉讼解决问题对他们是有利的。三份资料中，一是物业公司诉业委会更换物业公司侵权，这从主体的资格上就不能得到法律的支持，后来物业公司撤诉；二是物业公司诉业委会成员欠物业费被判败诉；三是业主诉业委会成立不合法，虽然没有判决的结果，但从主体和诉由上看该案对原告是不利的，原告不会得到法院的支持。遗憾的是，业主们多方寻求帮助却避开了法院这个最应该来的地方，他们只是在不停地申诉，希望有一天会有某个“青天大老爷”为他们申冤作主。不知道应该用一种“民族心理”或是什么别的理由来解释他们这种解决问题的方式，也难以想象他们这种期待还要多久。说到这里就可以进入要讨论的第二个问题，即业委会的处境。
       二、业委会处境分析
       在社会转型及市场经济快速发展的时代大背景下，如何规范城市社区的治理，如何寻找一条社区和谐自治的理性出路，是每一个关心城市社区自治的人不得不深思的问题。
       城市社区的和谐自治问题涉及很多方面，其中重要的不可回避的一个方面就是业主委员会在城市社区
       自治中的处境，即其定位和出路。下面本文将以上述的案例为基础，从法社会学的视角对业主委员会在城市社区治理中的处境进行分析和探讨，以期为城市社区治理的理性发展寻找答案。
       在本案中，业委会应该如何以及在什么样的范围内履行自己的职权、维护业主的利益?对于业主与开发商之间的种种纠纷，业主委员会应该如何对待?业主委员会的产生和存在面临哪些外部阻力?其自身的运作是否存在瑕疵与不足?回答这些问题，首先应该分析业委会的处境，即其在产生和存在过程中面临的外部障碍与自身不足。
       1．当前业主委员会的困境之一：外部障碍
       业委会目前面临的第一个困难来自于外部，主要包括相关法律制度的缺失、其它利益主体的阻碍及资金的缺乏，其表现为业委会成立时的艰难和实际工作中面临的多方压力。关于相关法律规范的缺失及因此引起的混乱将在下文论述，这里仅分析业委会成立和实际工作中的困难。
       首先是业委会成立时的困难。目前，业委会的成立主要有两个“版本”：一种是开发商和物业公司推动，找几个与自己关系比较好的业主作为主要成员。这种业主委员会因为得到开发商和物业公司的配合，在申请成立时能够比较容易拿到需要的资料，不会遇到大的障碍。但这类业委会往往会成为开发商或物业公司的傀儡，在社区内影响很小，只是一种形式性的存在，他们对社区内存在的问题也往往不关注。另一种业主委员会是在业主维权的过程中成立的。其成员多是社区中利益敏感度较高的人，维权意识较强，但往往被开发商和物业公司视为“不安定因素”，双方关系紧张。开发商和物业公司不配合，法律规定成立业委会必须提交的资料很难拿到。这种社区内成立业委会比较艰难，往往要几经周折，少则四五个月多则一两年才能成立。
       由于是商品房，业主相互之间比较陌生，社区认同感不强，在成立业委会的过程中，多数业主是被动地配合。所谓的业主大会也都是书面形式的。由几个积极分子制作一些书面的选票，送到业主家中，业主们基本不认识被选的人，往往是送选票的人推荐谁就选谁，选出来的也往往就是预定的几个人。法律规定成立业主大会要三分之二以上业主通过，由于业主们积极性不高，所以要实现这个“三分之二”也是一件很不容易的事，有些业主要反复几次才能联系到并签字。业委会成立以后，业主们对业委会的工作基本上不关心。从资料提供的信息看，我们所讨论的这个业委会也是这样成立的。几个人把一个意见表(且不论其性质与合法性)发到业主手中，填完了收上来就是选票，据此成立业委会并通过决议。这里就存在一个问题，以这种方式产生的业主大会和业主委员会，究竟能在多大程度上代表业主?业主们又是否认可这种“代表”?本案中就出现了这种问题，虽然业委会的成立得到了有关主管部门的配合和支持，获得了表面上的合法性，但还是有业主对其合法性提出质疑。这种问题目前还是普遍存在的。
       业委会成员特别是积极维权的人员还要常常面对暴力威胁。维权积极分子往往被物业公司和开发商列入“黑名单”，在维权活动中会不时地遭遇恐吓甚至暴力，面对这种问题有的人会选择退出，有的则需要增加自身的防范措施。本案中也存在这一问题。
       2．业主委员会的困境之二：自身不足
       业主委员会面临的第二个困难来自其内部，即业委会自身运作能力的问题，主要指其组成人员的自身能力和素质问题。
       目前业委会的组成人员不同，其活动能力和对社区的影响也不一样。有些社区的业委会组成人员是中产阶层，个人素质较高，有较好的经济来源，可自由支配的时间比较多。这种业委会对社区的治理和影响就比较成功。但这种业委会还是比较少。大部分业委会的组成人员主要是以下两种：一种是每天要上班的白领阶层，由于主要收入是工资，一处属于自己的房产对他们来说意义重大，希望有一个组织来看好自己的家园，他们在业委会成立初期会比较积极，但不能经常投入时间和精力来组织、参与业委会的活动，慢慢地业委会就会走向名存实亡的境地；另一种是离退休人员，他们习惯了由组织和国家安排自己的日常生活的方式，以为业委会也是一种类似于居委会的组织，需要根据“上面的领导”和“下面的群众”的支持来开展工作，甚至有人认为业委会的成员也是社区的一级领导，希望自己当选后会有一些潜在的精神或物质利益，当这一利益不能实现时则不再关心这些问题甚至产生抱怨的心理。这种形式的业委会其管理和维护社区利益的能力相对较低。原因不仅仅是其成员年龄和精力存在问题，处理问题的能力也有一定的不足之处，当遇到问题时，他们首先想到不是通过自己的能力而是通过领导解决问题。
       业委会自身的问题还表现在其操作程序上。由于组成人员素质不高，对自己和别人权利的重视也就存在一定的差距。现实中往往有这种情况：几个人觉得自己的权益受到侵犯就要代表全体业主来“讨公道”，上述案件中就存在这个问题：业委会的成员固然辛苦且有一份热心，但不到20个人就要代表全体业主，显然是存在问题的，有业主起诉他们也在情理之中。在社区治理的过程中如何让他们学会尊重其它业主的自主权利，学会在维权的时候，如果涉及别人的利益，就应以合理的方式征得别的人同意和授权，才不至于在维权过程中处于这种尴尬境地。
       解决上述业主委员会所面临的问题，可以从以下几个方面考虑，首先是业主委员会成员及业主自身法律素质的提高，其次也是短期内可以实现的是明确规范业主委员会的诉讼主体地位。
       业主委员会成员的素质提高主要指尊重其他业主的私权利，而业主素质的提高则在于充分认识并对自己的权利行使作出理性的选择。如前所述，在业主维权的过程中，往往存在这样的局面，一部分人动辄以“全体”的名义维护自己的利益，而大部分人却对自己的利益“置若罔闻”。业主在社区问题上的权利(包括选举业委会成员的权利、对社区事务表决的权利、社区公共场所的收益权和处分权等)主要是基于物权产生的民事权利。从法理上看，是否行使这些权利，是他们自己的事，任何人不可以强迫他们行使权利。现在的问题是，大部分的社区业主还不明白自己在社区内享有哪些权利，这些权利对他们意味着什么，有时就某些问题征求他的意见他们可能会觉得你是在“胡闹”。今天他们不行使权利，明天一旦他们明白，觉得自己该行使的权利没有行使，可能又会闹出侵权的问题。如何让业主们明白自己的权利和义务，明白放弃权利或违背义务的后果，如何正确地行使自己的权利也是社区自治中不得不解决的问题。
       业主法律意识的成长如同民主的成长一样，需要一个漫长的过程，这时，以法律的方式明确业主委员会的主体地位，为业主的成长指明方向，就成了重中之重。
       三、业主委员会的合理定位
       迄今为止，业主委员会在我国还是一个颇有争议的主体，其法律地位并没有得到明确认定。在《物业管
       理条例》颁布之前，许多业主委员会由政府房管部门改造而来，带有浓重的行政管理色彩。2003年颁布实施的《物业管理条例》将业委会定位为业主大会的执行机构，但对其是否具有当事人资格，条例却没有明确规定，以致在司法实践中产生了种种分歧，如广州中院即承认业主委员会的诉讼主体地位，而北京市一中院在审理静源居小区业委会诉开发商的案件中却认为业委会不具备诉讼主体资格。最高人民法院作出的批复与裁定也不一致。2003年8月20日《关于金湖新村业主委员会是否具备民理诉讼主体资格请求一案的复函》中指出，金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。而在2003年浙江省温州银都花园业主委员会诉开发商案件中，最高人民法院却裁定银都花园业主委员会与房地产开发公司之间没有合同法律关系，不是相关合同一方当事人，不能取代全体业主，以民事权利主体的身份作为原告直接参加民事诉讼活动。2006年11月21日，在最高人民法院召开的全国法院立案审判实务座谈会上，副院长苏泽林又对业主委员会的诉讼地位进行了界定，认为“业主委员会是业主大会的执行机构，从便利诉讼的角度出发，应当认可业主委员会的诉讼主体资格，业主委员会提起诉讼应当得到业主大会授权”，但“业主因物业管理企业的选聘、解聘等内部事务无法达成一致意见发生的纠纷；业主对业主委员会的成立有异议；业主因业主委员会主任、副主任、委员的选任罢免发生的纠纷；业主对业主大会、业主委员会作出的决议有异议发生的纠纷，应自行协商解决或按照物业管理条例的规定由政府房地产行政主管部门处理，不属于人民法院受理民事案件范围”。
       如此种种，关于业主委员会的诉讼主体资格始终没有明确的法律规定。业内人士曾经把希望寄托于《物权法》的出台，但2007年10月1日生效的《物权法》对业主大会和业主委员会的诉讼主体资格这一问题采取了回避的态度。全国人大法工委对此的解释是：“业主大会是业主的自治性组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务都要落在业主身上，目前许多小区没有成立业主大会或者业主委员会，对业主大会或者业主委员会提起诉讼、申请仲裁的权利以暂不作规定为妥；对侵害业主共同权益的纠纷，可以通过《民事诉讼法》的规定，推选代表人进行诉讼。”这样，业主委员会作为业主大会的执行机构，除非具备法律规定的“其他组织”的条件，或通过其它方式成为法人机构，不能代表业主的利益提起诉讼。而对于小区物业管理中侵害业主利益的行为，业主只能个人提起诉讼或进行代表人诉讼。对于由于开发商或者第三人的侵害行为，例如开发商不兑现承诺、擅自处分绿地等行为，并不属于物业管理的纠纷，是业主与开发商之间买卖合同的纠纷，根据现行《物业管理条例》关于“业主大会、业委会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动”的规定，业委会无权处理这类事情，业主完全可以以自己的名义通过一般的法律程序来自己主张权益，如果因为购房过程中受到相同侵害的人数较多，也可以通过代表人诉讼解决，而不需要因此将业主大会或者业委会变成一个维权组织。
       可见，在法律规范不明确的情况下，广大业主的利益很难得到有效保护。明确规范业主委员会的诉讼主体地位，或通过其它方式使业主委员会自动获得诉讼主体地位，消除实践和理论中的种种分歧，是有效维护业主利益的必要前提。在国外，多数国家对业主委员会的诉讼主体资格是给予认可的。如法国《住宅分层所有权法》规定：如果有2名以上拥有建筑物不同部分的区分所有者，即应存在区分所有权人管理团体，而且该2名以上区分所有权人全体于法律上系当然构成团体，并各自成为该管理团体之成员。该管理团体为享有法人格之团体，能以构成属于不动产所有者的诸权利的防御为目的提起诉讼。可以看出，法国法律将业主团体视为法人，在诉讼中可为原告可为被告。在日本，关于建筑物区分所有权上的管理团体，现行法学以无权利能力社团为能说，但是，日本民事诉讼法第46条的规定，非法人之社团或财团，设有代表人或管理人者，得以其名义起诉或被诉，因此于诉讼上，这些权利能力之管理团体仍有诉讼当事人资格。我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》第35条确立了管理委员会的法律地位，该条规定“管理委员会有当事人能力，管理委员会为原告或被告时，应将诉讼事件要旨速告区分所有权人”。我国香港地区的法律也将业主团体确立为法人，并赋予当事人权利能力。我国立法者应当在充分考虑我国现实情况的基础上，合理地借鉴国外港台的成功经验，尽快以立法的形式明确业主委员会的诉讼主体地位，以维护业主的利益和社会的稳定。
       (责任编辑　朱春玉)