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       摘要：妨害司法活动罪的立法模式，有设专章节规定与分散式立法两种。我国采有的是前一种立法。在罪种上，我国一些重要的犯罪付之阙如，如没有浪费诉讼资源方面的犯罪，已设立的罪名则存在着覆盖面过窄的不足。在刑罚方面，国外立法多有亲属间犯罪的，不作为犯罪或免除处罚的规定，同时也比较注重刑事政策的运用。而我国刑法对妨害司法活动罪设置的刑罚比较粗糙。针对我国刑法妨害司法活动罪的立法缺陷，建议增设新的罪名．改进条文，增加减免刑事责任条款。
       关键词：刑法；妨害司法活动罪；刑事责任
       中图分类号：D924.399　文献标识码：A　文章编号：1001-8204(2007)05-0036-04
       在传统意义上，妨害司法活动罪是一类偶发的、罕见的犯罪。随着我国民主法制进程的加快，妨害司法活动的犯罪已成为我国司法实践中新的一类常见的、多发的犯罪，其社会危害性以及行为的侵害态样也发生了一定的变化。1997刑法对妨害司法活动的犯罪进行了较大的修改和协调，但是同国外的刑事立法相比，我国刑法关于妨害司法罪的规定还存在着一些缺陷。因此，本文拟在借鉴域外规定的基础上，探讨我国现行刑法关于妨害司法罪规定的不足，并提出若干完善的建议。
       一、中外关于妨害司法活动刑法保护的立法
       (一)立法模式
       关于各国(地区)对妨害司法活动罪采取的立法方式，大致可以分为二种：一是设立专章或节单独规定妨害司法活动罪。属于这种立法模式的有意大利、瑞士、俄罗斯、西班牙、蒙古、巴西、奥地利、芬兰等国。如意大利刑法典第三章规定了侵犯司法活动罪。二是未设专章规定妨害司法活动的犯罪，而是分别规定为几章或散见于其他章节中。属于这种模式的有德国、日本、英国、美国及我国台湾地区、澳门地区。我国1979刑法典采取的是第二种立法模式。在对1979刑法修订中，许多学者提出了应将散见于各章节的妨害司法活动罪集中单列一节，以利于对该类犯罪的惩治和树立国家司法活动的权威性。在听取各方面意见的基础上，我国1997刑法采纳了第一种立法模式，即设专节规定了妨害司法罪。
       上述两种立法例的差异，表明了各国各地区对妨害司法活动犯罪在刑法分则体系中的地位认识不一。其中分散式的立法并没有将司法活动作为刑法独立保护的法益，而统一式的立法则与之相反。可见两种立法体例的分歧就在于司法活动能否成为刑法独立保护的客体。这无疑是评价两种立法体例优劣的关键。笔者认为，一个国家采取某一种立法体例从形式上看是由一国的法律文化传统决定的，但从深层次原因上看，则涉及该类犯罪的社会危害性。就妨害司法活动的犯罪而言，在传统的意义上，它是一类不常见的、偶发性的犯罪。但随着民主和法制进程的加快，人们法律意识的增强，妨害司法活动的违法犯罪行为不断涌现，严重地影响了司法机关的正常诉讼活动。如果不惩治就会使国家的司法活动失去权威性。而司法活动的权威性是实现依法治国的关键。可见这类罪的社会危害性在目前的现实生活中比较严重。所以一些国家新的立法就设立了专节或专章规定该类犯罪，如法国刑法的规定。同时，正如我国一些学者指出的，1979刑法中没有专门设立妨害司法罪，也影响到刑法关于犯罪分类的科学性。综观之，我国新刑法设立专节规定妨害司法活动的犯罪行为，不但与现代刑事立法趋势相吻合，也能很好地适应我国刑事司法实践的客观需要。
       (二)妨害司法活动罪的罪种
       司法活动包括侦查、起诉、审判、执行等不同阶段。这些不同的诉讼阶段都可能有妨害司法的犯罪行为。因此各国刑法针对不同诉讼阶段妨害司法活动犯罪行为的特点，设立了相应的犯罪。一般来说，伪证罪，包庇、脱逃、故意违反与看管被查封物或受到司法扣押或保全扣押的物品有关的义务是各国普遍规定的基本犯罪。但与我国刑法相比，许多国家规定了一些特有的犯罪，如不报告罪、诉讼欺诈等。具体来说，在罪名体系中，中外刑法有以下几方面较大的差异：
       1．妨害司法活动罪的外延不同。域外的妨害司法活动的犯罪不仅包括单纯的妨害司法型，还包括司法渎职型。如泰国刑法典第3章明确规定关于司法的犯罪，包括妨害司法罪和司法渎职罪。在我国刑法中，司法人员的渎职行为归属于渎职罪这一章。对此我国有的学者认为司法渎职型也是妨害司法活动的犯罪，应放在妨害司法活动罪这一章，这有利于强化人权保障，规范司法活动。但也有学者认为司法渎职罪侵犯的客体，除了国家司法权的正常行使外，更重要的是渎职，根据其侵犯的主要客体之性质，将之归之渎职罪章，不仅符合同类客体对犯罪进行分类的原则，而且突出了我国刑法强化对职务犯罪惩治的立法精神。笔者赞同第二种立法例。
       2．在行为方式上，域外刑法多有不报告罪、浪费诉讼资源方面的犯罪，而我国刑法则无相应规定。对于不报告罪，多个国家都做了规定。如意大利、德国、法国以及英美国家。意大利刑法根据身份的不同，规定有公务员不报告罪、受公务员和受委托从事公共服务的人员对于在行使职务、在从事服务或者因服务原因而获知犯罪消息或者延误报告的以及一般公民在获知有关依法应判处无期徒刑的国事罪的消息后不报告的。浪费司法资源方面的犯罪有谎报犯罪或虚构犯罪、滥用及虚构危险信号或滥用警报及事故预防和急救设备、诉讼欺诈。其中，将谎报犯罪或虚构犯罪、滥用及虚构危险信号或滥用警报及事故预防和急救设备这两类行为予以犯罪化是比较普遍的做法。如德国、意大利、奥地利刑法都规定有这方面的犯罪。对于诉讼欺诈，国外刑法规定在妨害司法活动罪中的有意大利、西班牙、新加坡。西班牙刑法第338条规定在有关机关面前明显地伪装其为某一犯罪行为之负责人或受害人，以及进行诉讼之动机，应处以长期监禁，并科以西币5000元到25000元之罚金。新加坡刑法在“伪证及破坏司法公正罪”这一章规定了诉讼欺诈犯罪。
       3．对于律师在诉讼中侵害被害人利益的，域外刑法有专门设立犯罪的立法例，而我国刑法则无相应规定。如巴西刑法第355条规定律师或诉讼代理人背叛职业业务的犯罪行为。意大利刑法则规定了系列罪名，包括不忠实的辩护或咨询意见罪、辩护人或技术顾问其他不忠实的行为罪、辩护人夸耀信誉罪。
       4．个罪的比较。妨害证据方面的犯罪，包庇、脱逃、故意违反与看管被查封物或受到司法扣押或保全扣押的物品有关的义务，不执行法院判决、裁定等是各国刑法都普遍设立的妨害司法活动的犯罪。下面仅就妨害证据方面的犯罪、脱逃罪作若干比较。
       证据是诉讼的灵魂。所以各国对妨害证据的行为都比较重视．．首先，关于妨害证据的行为，国外规定有伪造、隐匿、毁灭、使用等几种方式。如日本刑法第104条规定，隐灭、伪造、变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的处2年以下惩役或者20万元以下罚金。而我国刑法仅规定有伪造、毁灭两种方式。其次，对于妨害证据犯罪中的伪证罪，我国刑法规定必须发生在刑事诉讼中，而域
       外刑法一般没有诉讼过程的限制。如德国、俄罗斯、泰国、芬兰、奥地利等国刑法。关于脱逃罪，中外立法有比较大的差异。国外一般将使用暴力、有组织的脱逃行为规定为脱逃罪的加重情节。如泰国刑法第190条第一款规定了普通脱逃罪，第二：款规定犯前款罪而采取打破拘禁处所、暴力、暴力威胁或者结合三种以上方法的，处五年以下有期徒刑，并处或单处一万铢以下罚金。第三款规定携带或使用枪械、爆炸物犯本条罪的，加重前二款法定刑的二分之一。采这一立法例的还有意大利刑法第385条。而我国则将具有这些情节的脱逃行为规定为单独的罪名。
       (三)妨害司法活动罪的刑罚
       虽然妨害司法活动罪是对国家司法权的侵犯，但中外对这类犯罪的惩处并不是很严厉。量刑幅度一般在5年以下有期徒刑内，加重处罚在10年有期徒刑以下。不过与我国刑法相比，国外刑法对此类罪的惩治在以下两方面比较有特色。
       一是亲属间犯罪的，不作为犯罪或免除处罚。其中大多数国家规定亲属间犯此类罪的可免除刑罚。如日本、德国、瑞士、蒙古、意大利。日本刑法第105规定：犯人或者脱逃的亲属，为了犯人或者脱逃人利益而藏匿犯人、毁灭证据的，可以免除处罚。德国刑法第258条规定的为使家属免于刑罚处罚而包庇的，不处罚。法国刑法则对于阻挠法院受案和妨害司法活动规定，如系直系亲属、兄弟姐妹、配偶、姘居之人可不构成犯罪。
       二是注重刑事政策的运用，区分不同情况，设置了不同的处刑规定。其中对于行为人自行坦白的，虽然妨害了司法活动，但最终并没有影响实体公正的，可减免刑罚。意大利刑法第376条对于虚假证明、鉴定或翻译在法庭辩论结束之前撤回虚假内容，并且澄清真相的，不受处罚。德国刑法第158条对虚伪陈述的更正，法院可根据规定酌情减轻其刑罚或免除其刑罚。而对于行为人的行为造成了一定的危害结果，根据危害结果的程度不同，规定了不同的加重幅度。如澳门刑法325条根据伪证对行为人所造成的不同后果规定了不同的加重幅度。伪证致他人被撤职，其最低及最高刑罚限度均加重三分之一。如致某人被剥夺自由，处一年至八年徒刑。犯伪证罪的一般科处罚金或最高徒刑为五年有期徒刑。
       二、我国现行妨害司法罪的立法检视
       1．在刑法分则中的地位不科学。危害司法活动罪是侵犯国家利益的犯罪。国外立法将国家的司法权视为国家权力，一般多集中规定在妨害国家权力的犯罪章节中。如德国、泰国、芬兰等国。而我国则将其置于社会管理秩序罪中。对此，正如我国有的学者指出，这种立法体例将国家权力置于社会管理权力中的做法，虽然是使其具体化，但明显削弱了它作为国家权力的意义。
       2．罪名设置不周延。伪证罪，包庇、脱逃、故意违反与看管被查封物或受到司法扣押或保全扣押的物品有关的义务是各国刑法都普遍设立的妨害司法活动的犯罪。与其他国家刑法一样，我国刑法均设立这些犯罪，但另有些较为重要的犯罪却付之阙如，使得有些行为无法得到惩治。如没有浪费诉讼资源方面的犯罪。诉讼是在国家主持下解决纠纷的一种机制，需要国家资源的投入，其运作也需诉讼成本和诉讼收益。尤其是刑事诉讼活动对诉讼资源需求大，具有资源高消耗特点。据我国一些学者的统计，为了刑罚运作，国家每年至少为此付出数亿元的财政支出。而将有限的资金投入到非生产部门越多，就越是必然减少国家对生产部门的投入，从而会一定程度上影响国家经济建设，可见浪费诉讼资源的行为具有极大的社会危害性。所以国外立法对此类行为的惩治比较重视，规定的犯罪有虚报犯罪、滥用警报及事故预防和急救设备、诉讼欺诈等罪名。我国作为发展中国家，国家财力有限，对这种浪费诉讼资源的行为更应严厉惩处。其他如律师背信的行为在目前的司法实践中也有极大的危害性，应予犯罪化。
       已设立的罪名则存在着覆盖面过窄的不足。如伪证罪与帮助当事人毁灭、伪造证据罪，妨害作证罪，拒不执行判决、裁定罪，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。伪证罪我国刑法仅规定发生在刑事诉讼中，对于民事诉讼、行政诉讼中的伪证行为则不构成犯罪。其实无论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼中的伪证行为，对司法活动权威性的侵犯在质和量上并无不同，因为本罪的成立并不以司法机关采信伪证为要件。对于帮助当事人毁灭、伪造证据罪，我国刑法仅规定了两种行为方式。而司法实践中，妨害证据的行为还有隐匿、隐藏、使用等。如司法实践中隐匿证据行为的定性，莫衷一是。对于使用伪造的证据行为，根据我国刑法306条第2款规定，律师、诉讼代理人提供明知是他人所伪造的证据不构成本罪。但这一行为对于司法的公正及效率具有同其他行为一样的法益侵害性，对其予以过分的宽容显然不利于法治的形成，而且这一行为同样违背了律师职业道德。拒不执行判决、裁定罪和非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的犯罪主体仅限于自然人，不当地缩小了这种罪的适用范围。从理论上讲，这两种犯罪单位都可以实施，与自然人实施这两种犯罪没有实质区别。而且司法实践中，单位实施此种行为的也不少见。因此，应扩大这两种罪的主体范围，以维护法院判决、裁定的严肃性、公正性。
       3．刑罚设置粗糙。我国刑法对妨害司法活动罪设置的刑罚比较粗糙，一般规定了两个量刑幅度。适用第二个量刑幅度的条件多是“情节严重”。这种立法例没有考虑到此类犯罪的特点。国外的立法一般根据犯罪行为对司法活动的妨害程度决定此类罪加重或减轻处罚。这种立法是符合刑事政策的。司法活动涉及诉讼参与人的合法权益。有的犯罪行为如关于刑事证据方面的犯罪更是涉及行为人是否构成犯罪以及罪重、罪轻的问题。因此，对这些犯罪刑罚的设置应充分发挥刑事政策的作用，以避免实际侵犯人权现象的出现。所以，国外规定了自行坦白没有造成实际危害后果的从轻处理，而对于造成危害后果的，根据危害后果的程度规定加重处罚。但我国则无相应规定。
       其次，对于亲属间犯这类罪的，国外的刑法大都规定不处罚。我国从汉律的亲亲得相首匿、唐律的同居相为隐到《大清新刑律》中也都有为亲属利益而伪证免责等规定，但我国现行刑法却没有特殊规定。虽然中西方的法律文化传统不同，但在它们各自的法律文化中生成蕴意相同的容隐制度并非仅是一种巧合，它是人类基于人性并随着社会的进步而在法律上的一种必然的制度设计和选择的结果。在刑法中将伪证行为的近亲属免责的情形予以规定，以昭示法律对人性的关怀。刑法应具有对人的终极关怀的人本主义品格。诚如意大利法学家贝卡里亚所言：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮或淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”
       4．立法技术欠缺严密性，法条之间的关系繁杂。突出表现在刑法第306条与307条之间的关系上。这一法条遭到理论界的指诟。根据刑法第307条第一款规定，妨害作证罪的主体是一般主体，发生在一切诉讼过程中，也就是说辩护人、
       诉讼代理人不论是在刑事诉讼还是在民事诉讼、行政诉讼中，只要有该条规定的行为就构成犯罪。而根据306条的规定，辩护人、诉讼代理人只有在刑事诉讼中毁灭证据、伪造证据、妨害作证才能构成犯罪，而且其他人有第307条行为的也不构成犯罪。这样从理论上来说，两法条是竟合关系。但两法条的法定刑相同。性质上完全相同，设立特殊法条，若基于加重刑罚而另立他罪，尚属可取，但两罪的法定刑相同，则使前条失去设立为特殊法条的基础。同时306条的规定与307条妨害作证罪，帮助毁灭证据、伪造证据罪有很多重合。条文之间过于复杂的交叉重叠关系，会增加刑法适用的困难。对交叉重叠表现形式的分类还难以实现其科学性。所以理论界不少学者主张辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪没有独立成罪的必要。
       此外，我国关于脱逃犯罪的系列罪名以及第310条的选择性罪名的立法也值得商榷。我国刑法关于脱逃犯罪规定了三个罪名：脱逃罪、组织越狱罪、暴动越狱罪。国外的立法是将组织、暴动越狱作为加重情节规定的。这三个罪性质相同。围绕一个单一的犯罪客体，设立诸多罪名，固然反映刑法设置精细，但若这些精细的条文可以为一个或与更少的条文代替，且并不影响刑法基本功能的实现，那么就说明这些条文繁而不简。而310条则将不具有关联性的两种行为窝藏、包庇列于同一条文，使其从形式上看是选择性罪名(最高法院最后确定的罪名就是选择性罪名——窝藏、包庇罪)。事实上该条是将实为数罪的犯罪规定为一罪，这违背了立法的一般原则。从立法上讲，在对象相同的情况下，将数种行为规定选择性罪名，是基于这数种行为之间具有内在的联系性，如具有吸收关系、牵连关系等，将其作为数罪处理有失刑罚的公正。而在数种行为不具有内在的联系性的情况下规定为选择性罪名，使数罪成为一罪，这与罪刑相适应原则是相矛盾的。就本条的两种行为窝藏、包庇来说，既无吸收又无牵连，是两种独立的行为，应分条规定，使其成为数罪。
       5．立法用语不简洁，主要表现为有些条文是一种赘语或重复规定。如306条第二款与310第二款规定。306条第二款规定“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。这一规定实无必要。因为这种行为方式是提供或使用伪造的证据，根本就不能被伪造证据这种行为方式所涵盖。再看310条第二款的规定。该款规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论”。对此，我国刑法总则的共同犯罪理论已做了极其明了的解释。即使分则不做此规定，也会正确处理这种行为。
       三、我国妨害司法活动罪的立法完善
       (一)体系重构，条文改进
       1．从宏观上说，妨害司法活动罪应由妨害社会管理秩序罪中剥离出而置于侵害国家利益罪中。但这涉及我国刑法分则体系的重构，即一些学者建议的三分法，我国分则体系由侵犯国家利益、社会利益、个人利益三编构成，编下设章。这样妨害司法活动罪可置于第一编中。从微观上说，诬告陷害罪由侵犯人身权利罪、洗钱罪由妨害金融秩序罪中移至妨害司法活动罪中。这样不但使刑法分则体系结构更合理化，而且也突出对妨害司法活动罪的重视，使我国的立法与国外的立法相近。
       2．伪证罪的修改。删掉“刑事”一词，使之适用于民事、行政诉讼中。
       3．取消辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。该罪没有独立成罪的必要。
       4．将第307条第二款增加“隐藏”、“隐匿”、“使用”三种行为方式，罪名确定为“妨害证据罪”，同时删去306条第二款“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”的规定。
       5．将310条规定的窝藏、包庇罪分解为两罪名。具体来说，就是在310后新设一条，规定“明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的，外三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。同时删去310条第二款“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论”的规定。
       6．在316条第一款后设立二款。第二款规定，有组织、有计划地结犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或拘役；首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑。第三款规定，结伙使用枪械、棍棒等武器或以其他武力方法犯前款罪的，首要分子和积极参加的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节严重的，处死刑；其他参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。
       7．在313条、314条后分别设置第二款：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其主管人员或直接责任人员依照前款的规定处罚。
       (二)增设新的罪名
       具体来说应增设以下新罪：
       1．虚构犯罪罪，是指捏造犯罪事实，向司法机关虚告有犯罪发生而导致刑事诉讼程序开始的，处三年以下有期徒刑或拘役。这种犯罪严重浪费了国家有限的诉讼资源，因而应追究刑事责任。
       2．诉讼欺诈罪，是指为达到非法目的，以提起民事诉讼为手段，虚构事实、隐瞒真相，使法院做出错误判决，严重破坏司法机关活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。近几年来，诉讼欺诈已经成为一种普遍的社会现象，据不完全统计，仅河南省郑州市检察院机关民行检察部门在办理民事申诉案件中，近两年就发现并纠正了42起。诉讼欺诈使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了国家审判机关的权威性。因此设立诉讼欺诈罪已成为目前刑事立法中的热点问题。但对于本罪在分则中的地位，理论界有妨害司法罪说与财产罪说。笔者赞同本罪应置于妨害司法活动罪中。虽然本罪会侵犯他人的财产权益，但其社会危害性主要体现在对司法活动破坏上。国外的立法将本罪置于妨害司法活动罪中是比较科学的。
       3．律师、诉讼代理人背信罪，是指律师或诉讼代理人背叛职业业务，损害委托人利益的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。这种行为不但侵害了委托人的利益，也破坏了正常的诉讼活动，所以许多国家在司法活动罪中设置了本罪。
       此外理论界提出本章还应增设知情不报罪、拒绝作证罪等。笔者认为增设拒绝作证罪确有必要。但设立知情不报罪须有一定的制度支持，即证人权利保障制度和强制证人作证制度的确立与完善。国外一些刑法之所以设立这一犯罪正是建立在该国有完善的证人制度。而在我国缺乏相关配套制度的情况下设立本罪，很难保障其在司法实践中独立顺畅地运作。故笔者认为只有在我国设立相关的证人制度的前提下才考虑设置本罪。知情不报的行为确有社会危害性，但将其犯罪化，笔者认为可能会“因为公民消极或积极的违抗而形同具文”。因为受我国传统的“事不关己，高高挂起”的处世哲学影响，知情不报的行为其实际发生率是很高的。“当法律和根深蒂固的态度以及信念之间展现鸿沟时，法律就不能改变人们的行为，规范与行为冲突的结果会危及社会。”这可以从美国禁酒运动得到印证。所以已为刑法明令禁止的行为，其规定必须获得普遍的社会民众的心理认同与支持，否则这种刑法干预的合理性便会受到怀疑与挑战。
       (三)增加减免刑事责任条款
       首先，单设×××条规定：罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的近亲属为了罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的利益而有本节第307条(妨害作证罪、帮助毁灭、伪造罪)、310条(窝藏、包庇罪)、312条(窝藏、转移、收购、销售赃物罪)、316条第一款(脱逃罪)的行为构成犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。其次，对于伪证罪的刑事责任，增设“在判决之前推翻伪证、提供真实证言时减轻或免除刑事责任”的规定；修改加重情节的规定，规定“伪证行为发生在刑事诉讼中或有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”。第三，对于诬告陷害罪的刑事责任，增设“在司法机关立案前，自行坦白的，可以从轻、减轻或免除处罚。”第四，拓宽罚金刑的适用范围，应将罚金刑的适用扩大到伪证罪、妨害作证罪、窝藏罪、包庇罪。
       (责任编辑　朱春玉)