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       [摘要]由于国有企业公司化的制度设计，片面强调了产权明晰、政企分开的作用，忽视了法人治理结构和经营者约束制度的构建，我国国有企业公司化在一定程度上陷入了困境；走出困境的可能出路在于重新思考国家所有权的运作机理，将国企改革置于有限政府、分权制衡改造体系中加以考量，着力构建有效的法人治理结构和经营者约束制度，并以完善的法律制度为保障。
       [关键词]国家所有权；国有企业；公司化
       [中图分类号]F272 [文献标识码]A [文章编号]1003-8353(2008)02-0094-04
       在政府的设计与推动下，遵循“产权明晰，政企分开，责任明确，管理科学”的基本思路，以建立“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度为目标，积极推行了国有企业的公司化，力图建立和完善国有资产管理体制和运营机制，建立健全现代企业制度。尽管国有企业的公司化进行了多年，在国有资产管理体制改革、产权制度建设等方面取得了重大进展，但在国有企业公司化中所有者到位、政企彻底分开、现代企业制度建设等方面却难尽人意，在一定程度上国有企业的公司化陷入了困境。党的十七大报告指出，要“深化国有企业股份制改革，健全现代企业制度”“以现代产权制度为基础，发展混合所有制经济。”进一步明确国有企业改革的方向。在这种形势下，探讨国有企业公司化的困境及其出路具有现实意义。
       一、国有企业公司化的困境
       实践表明，国有企业公司化并没有真正做到“产权明晰，政企分开，责任明确，管理科学”和建立起“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度，这促使我们反思国有企业公司化的制度设计所遵循的基本思路是否适合中国的实际。
       首先，产权不明晰吗?改革开放以来，由于放权让利、承包经营等一系列国企改革措施没能真正解决问题，经济学界认为“产权不明晰”是问题的症结所在。之所以得出这个结论，是因为“我国国企所要建立的现代企业制度是与新自由主义的经济理论密切联系在一起的”，由于受新自由主义思潮的影响，主流观点认为现代企业制度建设的核心内容是对传统的国有企业进行公司化改革，并逐步建立起有效的法人治理结构，而明晰的产权制度则是有效的法人治理结构得以建立的必要前提，明晰产权成为现代企业制度的第一个特征。“产权问题能否绕过去的‘改革逻辑’，必然使国有企业改革走向以产权改革为先导和产权改革为中心的道路”，明晰产权就根深蒂固的嵌入了国有企业公司化的制度设计之中。那么，国有企业的产权不明晰吗?所谓“产权”，实际上是马克思主义政治经济学所说的“所有”关系的法的体现——所有权。我国社会的主体所有制是全民所有制和劳动群众集体所有制，国有企业是国有经济的载体，不分大小和行业，全部属于国家或全民所有，毫无疑问，其产权是非常清晰的。与此相联系，“所有者缺位”或“产权虚置”的问题也不过是产权的实现问题，而不是产权的有无和是否清晰。“产权明晰的提法，公正的说，很不科学。产权本来就很‘明晰’，属国家所有，现在用‘法人财产权’代替，并说这样就达到‘明晰’。‘法人财产权’的实质是法律界定的‘支配权’，并不是企业所有权，而一些人却把它说成企业‘所有’，把国家所有单纯变为‘分红’，‘终极所有’，把本来明晰的产权倒变为‘不明晰’”。多年来，“产权决定论”把一个非常清晰的问题复杂化，模糊了人们对于国家所有权的认识。提出“产权明晰”的另一个论据是国有企业的效益低下，认为国有企业搞不好与产权不明晰有关。实践经验表明，无论是私营企业还是国有企业，都存在着亏损、破产与倒闭的事情，也都存在着经营业绩卓著的范例，企业效率与产权制度并没有必然的联系。这就意味着，产权问题与企业的兴衰并没有必然的联系。因此，以产权改革为中心的国有企业公司化的制度设计存在错位，产权明晰不足以成为现代企业制度的首要特征和国有企业公司化的必然要求。
       其次，政企分开可能吗?国有企业与政府的关系一直是国有企业改革的难点，一度将政府“管得过多、统的过死”视为国有企业效率低下、资产流失的症结。“政企不分、政资不分是国有企业效益低下的症结所在，也是深化国有企业改革必须突破的重大问题”。国有资产管理体制几经变革。2003年设立了国务院国有资产监督管理委员会，监管中央所属企业(不含金融类企业)国有资产，地方国资委随后相继设立，监管地方所属企业的国有资产。从管理体制和规定看，我国对国有企业的管理链条是国家一中央政府和地方政府一国务院国资委和地方国资委一国有资产运营机构一国有企业。第一，现行管理体制试图通过设立国资委来实现政企分开。现行国有资产管理体制在形式上通过设立专门机构将政府的社会公共事务管理职能和国有资产管理职能进行区分，认为这样就能够实现政企分开，但政府、国资委是国家所有权授权过程中的不同层次，都是这一管理链条上的一环，政府代表国家“履行出资人职责，享有所有者权益”，国资委也“根据授权，依照公司法等法律和行政法规履行出资人职责”，在职能上重叠，同时国资委是政府部门的特设机构，与政府之间始终会存在千丝万缕的联系，因而国资委与政府之间的彻底分开只能是一种理想。比如，国资委的机构性质在法律上没有明确定位；国资委人员走政府序列，任命程序跟政府一样等等，都没有脱离政府；第二，试图将国有企业与政府真正分开。国有企业是由国家出资设立的，物权法第58条规定，“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人的职责，享有所有者权益”。既要政府代表国家“履行出资人职责，享有所有者权益”，又要政府不管企业的事，也就是实现政企分开，这是不是一种矛盾?同时国有企业是国有资产的占用单位，也是这一链条中的重要一环，也就不可能完全独立于政府，即不可能真正实现政企分开；第三，政企分开不符合《公司法》的基本原理。《公司法》规定，国家投资后，即成为被投资企业的股东，股东拥有股权，股东的权利包括资产收益、重大决策和选择管理者等，对于企业来说，一方面企业的决策权来源于所有权，另一方面企业要受外在所有者的制约，政府代表国家履行出资人职责，就要对企业行使股东权利，即使再增加国资委这一环节，也不可能割断政府与企业的内在联系，不可能实现彻底的政企分开，否则，将违背《公司法》关于股东权利的相关规定，违背公司法关于股东责任的相关规定；第四，实践中国有企业与政府也是不可分离的。在国有企业公司化的实践过程中，无不渗透着政府的旨意和安排，在一定意义上，国有企业的公司化改造就是在政府的设计和推动下进行的，而且，政府本身即承担着“管资产和管人、管事相结合”的职责。
       再次，“责任明确、管理科学”是所有类型企业的要求，不仅仅是国有企业公司化后公司治理独有的要求。近年来，国有企业在建立现代企业制度的过程中，过分强调了“产权明晰、政企分开”的作用，在管理体制、两权分离等宏观方面浓墨重彩，要求政府放权、要求现代企业制度的组织架构，在一定程度上造成了对企业管
       理的一种“放任”；而在法人治理结构建设等微观方面，没有建立起科学有效的公司治理模式，没有实质性的激励与约束制度安排，在有些方面公司制企业只是国有企业的翻牌，在思想观念、治理方式、规则意识、运营模式等诸多方面停留在改制以前的状态，处于一种“散”的状态。在这“一放一散”的管理体制与运营机制变革过程中引发了一些新的问题，比如造成了国家所有权约束的弱化；以改制为名排斥国家所有权的进入；内部监控机制缺乏，内部人控制现象突出；外部监控方式不健全，没有构成对企业经理人的有效制约；法律制度停留在政策法、实践法的层面，不能有效保护国有权益等等。
       二、国有企业公司化困境的根源
       经济学界普遍认为现代企业制度提供了国有企业改革的最终出路和极端模式，认为“产权明晰，政企分开，责任明确，管理科学”就是现代企业制度的核心，而且是国家对企业改革的新要求。这种制度设计建立在国家所有权是一种私权的法律基础之上，按照私权自治的原则安排国家所有权的运作并指导国有企业的公司化。这是国有企业公司化困境的根源所在。
       国家所有权是一种私权还是公权?从我国现有法律规定看，国家所有权是一种私权，《民法通则》将国家所有权规定在第五章“民事权利”中，将所有权按照所有制的性质划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权；《物权法》第五章将国家所有权和集体所有权、私人所有权并列规定，同样规定为一种民事权利。长期以来，我国国有企业改革的理论依据就是将国家所有权等同于私人产权，将国家所有权按照私人所有权的运作机理来对待，这集中体现在国有企业的公司化改造与个人商事公司的组建适用统一的《公司法》上，二者都是按照《公司法》的规定组建公司、建立法人治理结构，按同股同权承担权利享有义务。90年代以来，以现代企业制度为目标的国有企业公司化运作表明，好像只要做到让国家所有权如同私人产权一样的“产权明晰”，就能解决国有企业的效率和所有者缺位等问题，在此基础上，就能构建“权责明确、管理科学”的法人治理结构。因此，对国家所有权的这种“私权”定位是“产权明晰”的法律基础，既然国家所有权是一种私权，按照“私权自治”的原则，政府就不能干预企业，就应实现“政企分开”，同时也就能建立起“权责明确、管理科学”的法人治理结构，这就是我国国有企业公司化所遵循的“产权明晰，政企分开，责任明确，管理科学”基本思路的内在逻辑。
       伴随着国有企业公司化的深入和出现的问题，有学者在反思国家所有权的性质，认为国家所有权是一种公共权力，而不是一种私权。“国家所有权不完全具备商品经济条件下所有权所固有的排他性、依存性和扩张性，故从法律上讲，国家所有权不是或者至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力。这就从根本上决定了国家所有权很难适应市场经济，从而有必要对之进行重新审视。”“国家所有权最基本的真相就是，它是按照政治方式运行的——国家对个人的强制性支配为内容的不折不扣的公共权力。”也有人认为国家所有权兼具私权与公权性质，但可以肯定的是国家所有权不仅仅是一种私权，“产权明晰、政企分开”的提法偏离了国家所有权的公共权力性质的一面。“国有产权是一个国家通过公共权力分配收益和风险的宪政机制，而不能如私人产权一样以公司治理机制为媒介。”国有资产的运行方式显然区别于私权的运行方式，就不能只按照私权自治的原则来安排国家所有权的运作和国有企业公司化的制度。既然国家所有权不仅仅是一种私权，“产权明晰”的提法就失去了意义，国有企业公司化所遵循基本思路的内在逻辑就存在问题，作为具有公共权力性质的国家所有权，自然需要国家、政府的干预，就不能彻底做到“政企分开”，“责任明确，管理科学”法人治理结构的建立也就失去了根基。
       实践中，我国推行的现代企业制度和国有企业公司化的路径主要以西方现代企业制度为指导和参照，国有企业公司化的法律依据是《公司法》，而《公司法》是从西方引进的一套制度安排。由于政治制度、经济制度、文化制度的差别，特别是与所有制、所有权等基本经济制度的不同，移植的法律制度必然会出现“水土不服”与“排异反应”。现在讨论法人治理结构问题，常常以《公司法》的规定为依据，按照《公司法》关于股东会、董事会、监事会、经理层的制衡模式讨论国家、政府在公司治理结构中的角色定位，得出的结论就是明晰产权、完善法人财产权和政企分开、防止政府干预，但这种探讨以《公司法》的规定为进路，而《公司法》按照私权原则进行的制度安排忽视了国家所有权的公共权力性质，《公司法》关于法人治理结构的制度安排不适应国家所有权的公共权力性质，“所有者缺位”、“产权虚置”等问题没有得到很好地解决，真正关心公司命运的“所有者”就不能到位，股东会、董事会、监事会的职权划分及其分工负责、相互制衡的治理结构就会流于形式，对公司、对公司经营者的监督与约束就会弱化，完善的法人治理结构不能得到科学有效地建立，从而导致了国有企业公司化的困境发生。
       三、走出困境的可能出路
       按照“产权明晰，政企分开，责任明确，管理科学”的基本思路建立现代企业制度和进行国有企业公司化改造，在制度设计上偏离了国家所有权的公共权力性质，“所有者到位”的努力将会是徒劳的。所有者不能到位，《公司法》关于公司治理结构的分权制衡、管理科学、权责明确的管理架构就失去了根基，股东会、董事会、监事会、经营层的责任义务就成了写在公司法上的条文，科学有效的法人治理结构的完善就会成为空谈。走出困境的可能出路在于重新思考国有企业公司化的进路，构建有效的法人治理结构，并以完善的法律制度为保障。
       首先，尊重国家所有权的公共权力性质，放弃“产权明晰、政企分开”和“所有者到位”的努力。在国有企业公司化的过程中，对国家所有权及其实现方式应当有一个正确的认识，如果刻意追求产权明晰、政企分开，不仅不利于探求国有经济活力不足的深层次原因，而且还会由于理论的误导，使人们对社会主义公有制和社会主义市场经济产生怀疑。国有企业改革改制以来，国家一直在努力建立新型的国有资产管理体制，但无论国有资产管理机构怎么变化，只是国有资产管理关系的理顺和权力机构的一种调整，国家所有权的终极性不会改变，国家、政府的责任就不会改变，同时国有企业的产权也始终是明晰的，因而不能再在“产权明晰、政企分开”上做文章。相反，国有企业是国家的，国家、政府有权力有责任有义务管好用好国有资产，企业也不能以建立现代企业制度、实现政企分开为由，排斥国家、政府对国有企业的监管与约束。“国企改革的当务之急也许并非所谓‘政企分开’、公司化改造，很多实践证明，公司化改造并不意味着国企问题的终结，相反只是使问题换了一张面孔而已。问题的症结在于，应当将国企改革置于有限政府、分权制衡和民权维护等宏观背景下考量，纳入公法权力改造体系中重新思考。”应在深刻把握产权理论的精神实质的基础上，兼顾国家所有权和私权的运行机理，建构适合于国有企业公司化的管理运营体制和法人治理结构。
       
       其次，构建有效的法人治理结构和经营者约束制度。我国现行的产权制度的一个缺陷就是，出资者不能通过所有权的有效行使形成对企业经营管理者的有效约束，导致了内部人控制、决策失误、资产流失等种种问题。国有企业效率的提高与合理的公司治理结构之间具有必然的因果关系，应当在现有改革成果的基础上，把积极探讨建立有效公司治理模式作为国有企业改革最重要的课题，将实质上实现“责任、权利和义务相统一，管资产与管人、管事相结合”作为国有企业公司化着力解决的问题，主要思路就在于形成一套有效的监督和约束机制，解决国家所有权委托代理的成本、效益、约束问题，在不断完善公司内部治理结构的同时，加强外部监控力量的建设，最终建立一套以内部监控为主、内外部力量相结合的公司治理模式出来，构建有效的法人治理结构和经营者约束制度，真正有人对国有企业真心负责、能够负责，解决“所有者缺位”、“产权虚置”等问题，落实股东会、董事会、监事会的职责及其分工负责、相互制衡的治理结构。央属企业已经把企业董事会建设作为加强国家所有权的约束、完善法人治理结构的重点工作，应是出资人管理思路和国有企业公司化法人治理结构建设指导思想的一种转变。
       第三，完善国有资产管理的法律体系建设。目前已经建立了一套包括法律、政策以及规章在内的制度框架，特别是国资委成立以来，出台了大量的条例、办法，大部分停留在“实践法”或者“政策法”层面，缺少一部独立、完整、规范的国有资产监管与经营治理的国有资产法，离完善的理想法的目标还有很大距离，而且这套法律规则也没有得到很好地实施和执行，责任追究制度落不到实处。完善国有资产管理的法律体系建设，一是通过行政立法，明确国有资产责任主体和责任。现行国有资产管理运营监管体系涉及的法律关系主体包括国有资产监督管理机构、国有资产运营主体和被出资的公司、企业，也正是这三个主体之间的关系形成了我国国有资产监管运营模式。因此，国有资产监管主体及其工作人员有权负责国有资产的管理、保值和增值工作，对于防止国有资产流失具有法定的管理职责，当国有资产受到侵害时负有维护国有资产的权利(力)与法定的责任；国有资产监管主体应加大对国有资产的剥离、转制等问题的监督力度，发现有侵吞国有资产，造成国有资产流失的行为，应当积极履行职责，对直接责任人员或负有领导责任的人员，直接给予或建议给予行政处罚；在查处国有资产流失案件时，对涉嫌犯罪行为的，应当移送司法机关查处，严禁以罚代刑；尤为重要的，要明确疏于或怠于履行监管责任的机构和人员法律责任并能落到实处；二是加强国有资产法律体系建设。加强国有资产的法律保护是一项系统工程，涉及到企业产权、企业监督管理、各项法律保护等一系列问题，要加强行政法、民事法、经济法、刑法等部门法之间协讽一致，构筑保护国有资产的法律体系，特别要发挥刑法的后盾法的作用，在刑法的调控力度和广度方面与行政法律、民商法律相配合，遏制“经济人”的自利倾向，维护国有企业改革改制的成果。