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       随着我国社会主义法治理念的逐步确立，学者越来越关注法律之实际功用，最为明显的例证就是《物权法》公布不久，关于《物权法》应该如何保护人们的财产权的论述已可谓是汗牛充栋。但是，法律能否达到这一目的以及为什么能够实现这一目的，即对于法律的合法性问题，人们往往不加追问。我们认为，这恰恰是最需要解决的问题。法律的合法性受到质疑，其公信力会丧失，执行力会减弱。毫无疑问，这是对民主法治的破坏。甚至可以说，如果法律的合法性没有得到论证，那么就没有民主和法治，现代国家就失去了坚实的存在基础。
       在论述法律的合法性(legitimacy of law)问题之前，一个必要的铺垫是廓清合法性的概念。通过对合法性概念及其相关研究文献的梳理，不难发现，合法性主要存在两种形态，即政治的合法性与法律的合法性。因此还需要对政治合法性(political legitimacy)与法律合法性之间的关系进行考察，进而明确法律的合法性概念——尤其是哈贝马斯的法律合法性概念的相关问题。
       合法性概念
       合法性问题作为政治法律领域中的核心问题之一，由于思想家研究旨趣、理论背景和时代状况的差异，导致了在概念上的不同解释。近代意义上的合法性概念最初是由卢梭在《社会契约论》中提及的，对合法性概念的解释也与他的政治哲学中的核心概念——“公意”(genetal will)关系密切。在卢梭看来，政治制度和社会秩序的权威基础，即政治制度和秩序的合法性，来自于体现了“公意”的人们相互之间的契约性规定。实际上，与卢梭同时代甚至其后的很多政治哲学家都把合法性问题及其论证纳入到了他们的研究视域之内，遗憾的是，他们并没有对合法性的概念进行廓清。
       首先对合法性概念进行廓清和系统论述的，应该是韦伯。韦伯认为，合法性就是确定某一范围内的人们对某种命令服从的动机，任何群体服从统治者命令的可能性主要依据它们对统治系统的合法性是否信服，因此，“重要的是这一事实：在特定的情况下，个别对合法性的主张达到明显的程度，按照这一主张行动的类型被认为是‘正当的’，这一事实更加确定了主张拥有者的权威地位”。换言之，合法性就是(统治者的)命令得以有效服从。为了更加清楚地说明合法性概念，韦伯从类型学的角度对统治的合法性进行了分析。在韦伯那里，统治类型主要分为三类，即传统型的统治，魅力型的统治和合法型的统治。这三种统治类型主要是通过合法性的不同要求来加以区分的。传统型统治和魅力型统治都是建立在人治的基础上的，强调的是对个人权威的信仰和服从，但是二者有所区别：传统型统治中对个人的服从主要是对被神圣化了的传统、习俗的服从，这种统治类型下的统治者与《君主论》中的“老君主”类似；而魅力型统治中对个人的崇拜主要是对具有“天赋异禀”甚至是神性人物的崇拜，这种统治者非常像柏拉图《理想国》中描述的哲学王。魅力型统治因为缺乏规则约束，所以这一统治类型的合法性持续的长短取决于统治者自身魅力能够维持多长时间，如果统治者魅力消褪，那么其合法性也不可能长久地持续下去，所以它必定会向另外两种统治类型转化。传统型统治的合法性在于其遵循的传统，但它最终也会走向专制，法治没有也不会得到发展，合法性并没有得到持续性的维持，这非常适合中世纪的封建社会以及东方的亚洲国家。合法型的统治则是现代社会治理的主要形式，并以理性的规则作为其统治的合法性基础。通过对统治类型的说明，韦伯首次把合法性与合理性联系在了一起。
       西方马克思主义对(晚期)资本主义社会的弊端及其合法性基础进行了揭示和批判。但只有哈贝马斯对合法性概念的界定相对而言比较集中和全面。在《交往与社会进化》中，哈贝马斯认为，“对于被认为是正当和公正的政治秩序的权利主张来说，合法性意味着能够为其提供充分的论证；一个合法的秩序应该得到承认。合法性意味着某种政治秩序是否值得得到承认。这个定义强调了这样一个事实，即合法性是一种具有可检验的有效性主张；统治秩序的稳定性(也)依赖于它(最起码)的实际被认可的程度”。在上述对合法性的界定中，合法性概念具有几个关键要素，即合法性的可论证性、论证根据的合理性、合法性所指向的政治统治和制度的正当性以及它被承认的程度等。而且，政治秩序的合法性程度本身决定了社会的稳定程度，合法性本身内在的紧张关系导致了社会的改革和革命，促进了社会的发展。
       虽然对合法性概念的特征进行描述是一件十分困难的事情，但从上述关于合法性概念的不同描述中，还是可以归纳出以下几点。
       第一，现代合法性问题都具有对合理性的内在要求。合法性要求的背后包含有丰富的合理性内涵。韦伯在分析合法型的统治的时候，认为它具有合理的性质，合法型统治是“建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权力的合法性之上，他们是合法授命进行统治的”。哈贝马斯也认为，对合法性主张的接受主要是理性本身推动的结果，取决于合理的根据和原因提供的论证力量。
       第二，合法性本身具有“正当” (legiti-mate)的内在要求。合法性只有含有正当性才能够得到承认和服从。从构词法的角度来看，“正当”(legitimate)的名词形式是“合法化”(legitimation)。实际上，“合法化”与“合法性”是相伴而生的一对概念，“‘合法性’所表示的是与特定规范一致的属性；而‘合法化’则是表示主动建立与特定规范的联系的过程，可以理解为在合法性可能被否定的情况下对合法性的维护，也就是在合法性的客观基础受到怀疑的时候为达成关于合法性的某种共识而作出努力的过程”。从“legitimacy”经由“legit-imation”到“legitimate”之间的转化，其内在一致的含义表明了合法性本身的正当性内涵。
       第三，合法性与承认(认可，recognition)之间的紧密关联。不管是我们对政治规范的合理性论证还是有效性说明，政治制度和法律规范的合法性最终要求的是得到公民、服从者抑或是下属的承认。这是合法性证明的意义所在。
       第四，合法性的论证过程对程序性提出很高的要求。无论是卢梭从“公意”出发提出的“社会契约”，还是罗尔斯基于两个正义原则确立的“重叠共识”(overlapping consensus)，其作为政治合法性形成和论证过程都具有程序上的要求。这些程序性要求的背后，包含着丰富的规范性内容。
       第五，合法性问题主要适用于政治领域。“只有政治秩序才能够拥有或者丧失合法性；只有政治秩序才需要进行合法化论证”。让一马克·思古德则认为，虽然包括哲学、社会学和政治人类学在内的各个学科都从不同的视角对合法性问题进行了论述，但它们之间有一点是共同的，即“合法性事实上主要与统治权有
       关。合法性就是对统治权的认可”。当然这一政治领域是宽泛意义上的，既包括行政系统，也包括法律系统。
       合法性概念的发展：从政治合法性到法律合法性
       时至近代，合法性问题的论证主要是政治领域的问题。哈贝马斯曾指出，“政治学理论就是从事于合法化统治兴衰存亡的研究”，政治的合法性问题则应该追溯到古希腊罗马时期，而不是仅仅存在于现代的法治社会，西塞罗(cicero)在论述权威和地方行政长官的设立时，使用了合法帝权和合法文件这样的术语，“合法的”一词所蕴含的就是政治内容。
       但需要对政治领域的范围进行深入分析和说明。在宽泛意义上，法律应该包含于政治领域范围之内，但是，法律在现代社会中所发挥的不可替代的作用，已经使其成为一个与政治(行政)系统平行的重要领域。正是基于对政治系统与法律系统所作出的界分，才赋予了这一命题以合理的解释，即合法性概念的主要适用范围，已经由政治领域过渡到了法律领域，并且法律的合法性证明能够为政治(行政)权力的合法性提供辩护。
       这就需要对统治者和统治方式(具体到现代就是法律)加以区分。政治的合法性证明的主要是当权者本人统治的合法性，为其合法性提供证明的基础并不具有可控性。统治者合法的权威性得以确立后，只要他能够实现基本的公正，那么统治方式的合法性和合理性就会被忽视。在这里，人们往往采取的是一种短视的后果主义导向式的态度。比如在韦伯的统治类型学分析中，无论是传统型统治，还是魅力型统治，其合法性论证针对的是统治者，合法性的基础或者是来源于对某种风俗和习惯的遵循，或者表现为对杰出人物的一种道德和能力的认同。这时合法性论证所指向的对象并不是政治制度或者政治秩序本身，并且大多数针对政治秩序本身的论证性的建议可能会成为一种“对君主的忠告”。
       这种现象无论是在政治理论中还是在现实历史上都比较常见。比如在柏拉图早期的政治哲学中，最好的政体形式是“哲学王”对城邦国家的统治，这种统治形式所依赖的是“哲学王”的超凡智慧，而不是法律。马基雅维里认为，国家需要制定法律，让人民依靠法律生活，但是统治者(君主)能够依靠的最坚实的基础是军队，如果没有强有力的军队，就不可能有好的法律。哈贝马斯所引证的史实也是如此，“在早期文明中，统治家族乃是借助于原始神话证明自身的正当性……法老们把自己说成是神”。这种现象在封建社会的中国表现得更为突出，历朝历代的皇帝无不自称为真龙天子，显然，这种符号性的称呼具有强烈的政治意义。但是，在社会发展的初级文明形态中，合法性的证明主要是叙述性的。
       社会的进化对政治合法性证明也提出了更高的要求，也就是说，政治合法性的证明范围由原来仅仅局限于统治者个人，已经扩展到整个政治秩序，这是其一；其二就是合法性的证明已经不能仅仅是叙述性的，还提出了论证性的要求。因此，到了近代，合法性证明是由“以宇宙论为基础的伦理学、高级宗教和哲学来完成的”。中世纪欧洲是一个典型。“君权从属于神权”，这不仅仅体现了世俗政治与宗教之间的力量不平衡，也包含着政治的合法性需要宗教为其提供论证。中国的传统社会同样如此，只不过它的合法性论证是通过儒家的伦理规范实现的。但无论是宗教内容还是伦理规范，它们都把整个世界看作是一体化的，这就使得政治秩序合法性的证明能够从其他规范当中获得支持。
       启蒙运动和宗教改革从根本上改变了西方的政治制度和理论。人的理性的觉醒以及宗教对人影响的式微，使得合法性论证在指向上发生了改变。西方17－18世纪的古典自然法思想已经开始表现出这种转向，但这时候的自然法并没有完全摆脱终极性的伦理学说的支撑。但是，“在现代，特别是自然科学产生以来，我们学会了更精确地区分理论论证和实践论证，这使终极基础发生了动摇；古典自然法被重构；新的自然法理论为正在产生的现代国家提供了合法化证明，它宣称自身的有效性是不依赖于各种宇宙论、宗教学说和本体论的”。合法性证明所依赖的基础的改变，正好也论证了自然法以及以自然法为论证基础的实证法在国家政治秩序中的中心地位。法律在现代国家中的地位举足轻重，“法律为统治阶级通过‘正当的’途径掌握国家权力提供了程序上的保证，这是通过选举达到目的的。选举制度在程序上的公正和公平能够保证结果的合法性，法律对选举制的规定满足了这一需求”。在现代社会，政治的合法性主要通过法律的合法性的形式表现出来，因此，政治的合法性话语为法律的合法性所取代。法律不但为国家统治的合法性提供证明，而且还在政治(行政)、经济、社会生活等各个系统中发挥重要调整作用。法律的合法性证明就成了核心和基础。
       从政治合法性向法律合法性的转换，表明了哲学(主要是道德哲学)研究范式的革新。因为古代伦理学的核心问题是“我应当成为一个什么样的人”，而近现代伦理学的核心问题则已经成了“我应该做什么”。第一个问题对人的品格提出的要求，很容易移情到政治领域，所以亚里士多德认为，“希望自己有能力学习高尚[高贵]与公正即学习政治的人，必须有一个良好的道德品质”。政治秩序的合法性证明问题对人提出了很高的要求，这样的政治是一种道德的政治。如果从义务的角度审视后一个问题，即“我应该做什么”，它就会逐渐转化为“我应该如何行动”的问题，也就是说，源自于内部的道德生活已经转换为外在于行为主体的道德责任，进而表现为法律上的规则行为。合法性证明的对象也就从统治者本身或／和政治秩序，转变为法律秩序。
       法律合法性问题的源与流
       近现代以来，合法性的论证已经落实到了法律的合法性这一具体的问题域当中。通过对社会历史形态的考察可以看出，虽然法律作为统治的手段一直存在，但它在整个政治制度和秩序中的地位迥异。合法性问题是一个老问题，但(近现代意义上的)法律的合法性问题在整个政治哲学领域凸显的时间相对而言要新得多。我们认为，对现代意义上法律合法性的考察，应该从古典自然法理论开始。
       古典自然法学理论为很多重要思想家所信仰和论证，他们所叙述和论证的法哲学构成了近现代西方法律制度的基础。古典自然法理论建立在理性主义(rationalism)之上，其共同特征是：(1)预设了自然状态的存在；(2)法律与社会契约之间具有密切的关系；(3)提出了分权理论和法治原则。古典自然法理论的大多数作品都对法律的合法性问题有所涉及。
       到了19世纪，法律得到了空前的重视，法律理论空前发展，对法律的合法性的问题的叙述和论证也越来越丰富。这一时期主要包括三种法学流派，对法律合法性的论证也大相径庭。其中之一是法律实证主义，主要以奥斯丁为代表，在他提出的“法律就是主权者的命令”这一论断中可以窥见分析法学对法律合法
       性的论证思路。毫无疑问，法律实证主义学派是对自然法学的直接反动的结果。另一种是哲理法学，主要是康德和黑格尔，他们主要是从其哲学体系之中寻找法律的合法性基础，应该说康德和黑格尔对大陆法学的影响更为深远。此外就是历史法学派，他们从法律的自身发展过程中寻找法律的合法性依据。
       随着社会的现代化进程，对法律的合法性论证也呈现出了明显的时代特征——现代性对法律的影响。这一时期理性得到了空前的重视和扩张，随着世界的祛魅和诸神之争的出现，以及事本主义的程序主义占据的重要地位，法律的合法性已经很难在其他领域寻找根据，法律的合法性只能从法律自身来寻找。韦伯去世后由他人编撰的他的巨著《经济与社会》就对法律的合法性问题进行了非常详细的论述。
       20世纪的两次世界大战对政治、经济、文化等诸多领域的影响都极为深远，法律亦然，尤其是“二战”后，很多法学家都对纳粹德国的法律进行了反思——这直接导致了学者从法律与道德之关系的角度对法律合法性问题进行思考，法律的合法性问题从未如此被重视和明朗化。哈特、富勒等学者都直接或间接地受到了“二战”的影响。这一时期法学流派纷呈，相互之间的影响加强。既有通过对古典自然法的重构所形成的以富勒、菲尼斯以及罗尔斯和德沃金为代表的新自然法学和价值论法学，也有以哈特和凯尔森等为代表的分析实证主义法学。它们分别与18、19世纪的古典自然法学和分析法学有很强的继承性和开创性。社会学法学在这一时期的影响也越来越大。
       哈贝马斯论法律的合法性
       客观而言，西方的法哲学具有明显的地域性特征，英美的法哲学研究与欧洲大陆的法哲学研究理路相差甚远，他们对法律合法性的证明也迥然有异。这与英美哲学和欧陆哲学的差异有关，但英美和大陆法系之间法律系统之间的区别对法哲学的影响也至关重要。哈贝马斯的法哲学巨著《在事实与规范之间》则比较成功地弥合了二者之间的距离，从更加普遍的层面论述了程序主义的法哲学。法律的合法性则是《在事实与规范之间》的核心问题之一。
       在哈贝马斯看来，合法化危机是晚期资本主义社会政治领域危机倾向的表现形式，合法性系统无法在贯彻来自经济系统的控制命令时把大众忠诚维持在必要的水平上，这种认同危机是社会现代化进程中必然产生的结果。因而，哈贝马斯首先分析了法律合法性问题产生的社会背景，即工具理性扩张、价值领域祛魅和社会分化。工具理性的扩张既为人类带来了物质上的富足，也导致了人们精神上的贫乏，锻造了人的自由的“铁笼”。工具理性向价值领域的渗透，导致了人们信仰的缺失；它向整个社会的侵入，则导致了行动领域的分化。分化后的社会，其不同的领域应该用不同的手段来调控和整合，但工具理性的扩张逐渐导致了系统——尤其是经济系统——对生活世界的殖民，经济系统的调控手段成为了生活世界的塑造工具。人们逐渐对政治和法律失去信任，法律的合法性受到了质疑。
       对于重塑法律的合法性而言，20世纪最重要的两种法律范式是自由主义法律范式和福利国家法律范式，它们之间既有继承性，又有竞争性，分别从形式上或实质上维护着社会正义或个人自由。但是它们或者过于注重私人自主而牺牲了社会正义，或者为了维护公共自主而造成了对个人权利的损害。如果我们从结果角度对法律的合法性进行分析，那么二者都不是完美的法律范式。这就迫切需要一种能够超越二者、兼顾个人自由与社会公平的法律范式出现。为了超越自由主义法律范式和福利国家法律范式，作为法兰克福学派批判理论的发扬者，通过对近现代法哲学理论的批判性解读，哈贝马斯重新建构了程序主义法律范式，从商谈原则出发对法律的合法性问题进行了论证。
       程序主义法律范式，具有鲜明的批判色彩和反思性特征，与民主之间具有千丝万缕的联系，在伦理学上体现了正当之于善的优先性、交往理性对实践理性的超越，并凸现了交往理性在法律之合法性证明中的作用。哈贝马斯对程序主义法律范式的合法性论证，是其商谈理论(商谈原则)在法哲学领域的应用。在程序主义法律范式中，商谈原则所要求的是所有主体能够参与到政治意见和意志形成过程之中，立法过程作为政治意见和意志形成过程的核心内容，在体现程序正义和普遍原则的同时，必须能够充分吸收所有参与者的个人合理意见，体现他们的利益。通过商谈，法律必定能够克服个人实用性问题、伦理性问题和道德性问题之间的紧张关系，最终得到所有参与者的普遍尊重和遵守。
       需要指出的是，商谈原则是哈贝马斯在对社会现实问题进行思考的基础上，思想发展成熟的表现。哈贝马斯的思想发展主要经历了三个阶段。在其认识论重构时期，哈贝马斯的理论活动主要“集中于认识论和方法论问题，试图从认识论和方法论角度为社会批判理论奠定基础……建构了一种新型的认识论即认识兴趣理论”。随着知识和人类旨趣的变化，法兰克福学派传统批判理论在克服工具理性时所面临的困境和西方哲学的“语言转向”，迫使哈贝马斯在80年代初创建了“交往行为理论”，“实现了批判理论的交往理论转向”，这是交往行为理论建构期。交往行为理论作为社会批判理论的开端，它接下来的工作就是确立伦理学基础，建构“一种新型的伦理学，即‘交往伦理学’(Kommunikationethik)或‘商谈伦理学’(Diskursethik)”。交往行为理论经由话语理论过渡到商谈伦理学，可以认为商谈伦理学是交往行动理论在伦理学领域的应用，话语理论的哲学方法论是“普遍语用学”，它构成了商谈伦理学的基础。这就是哈贝马斯思想的最后一个阶段，交往行动理论的应用期。不难看出，哈贝马斯所确立的这些基本原则，构成了程序主义法律范式论证法律合法性问题的理论基石。
       哈贝马斯的程序主义法律范式及其对法律合法性的论述已经引起了哲学家和法学家的普遍重视。《在事实与规范之间》出版伊始，来自德、美等多国的30多位哲学家、法学家和社会学家在美国著名的卡多佐法学院召开了专题研讨会。卢曼、伯恩斯坦、米歇尔·曼等著名学者对哈贝马斯的这一著作进行了研讨，哈贝马斯本人不但出席了此次研讨会，进行了大会发言，并对大多数学者的批判性解读进行了回应，从而推动了程序主义法律范式及其合法性论证的深入开展。罗尔斯与哈贝马斯之间的论争进一步推动了哈贝马斯法律思想的发展。时至今日，程序主义法律范式得到了越来越多的学者的关注，哈贝马斯的法哲学也成为了法哲学研究中不可或缺的元素。
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