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       本文选自巴黎第一大学教授米雷耶·戴尔马－马蒂主编的《中国与民主》一书。文章认为，中国自1978年之后重新回归法治道路，积极推进法治建设，在法制、司法保障和基本权利三个方面都做出了一定的努力，并取得了一些成绩。作者特别指出，中国需要加强对劳动者权利的保护，这方面的立法和执行的薄弱状况应受到高度关注。文章主要内容如下。
       在毛泽东时代结束之后，1978年邓小平使用了“社会主义法制”的说法，1996年江泽民提出“社会主义法治国家”的概念，1999年这一概念被写入宪法。从此，中国重新走上了法治道路。这次重新开始的法治建设主要表现在立法上，特别是1992年宣布建立“社会主义市场经济”以来，立法活动更是不断增加，以致于最近几年被视为历史上最为活跃的立法时期之一。
       1992年也是一次转折，从那一年起，中国开始重新学习西方的法律模式，力图使中国的法律符合西方的规范。2001年12月11日中国正式加入世界贸易组织，这标志着中国重返世界舞台，并开始进行大刀阔斧的改革。中国的两位法律史学家李桂莲和王志强认为，发生在一百多年前的1902年的改革与此次改革具有相似之处，都是迫于外界压力而进行的改革。同时，他们也强调了可能出现的危机，现在和过去一样，如果中国的法律制度不能解决一个世纪以来遇到的问题，那么照搬国外模式最终只能走向失败。这些问题当中，最首要的问题是中国的法律制度缺乏对现状的适应能力，并且过度依赖政权。
       我们可以看到，“法制”与“法治”读音相同，但是“zhi”的汉字写法不同，内涵自然也不同。前者是指创建一种“法律体系”，遵循既定的目标，即只要我们愿意就可以将法律工具化。而后者则意为“按照法律进行管理”，更接近政府服从法律的西方理念，这一概念于1999年写入中国宪法。然而，现在还很难说这种语义上的变化意义重大，而不仅仅是一种象征性的改变，因为评价结果取决于对合宪性的审查，而能否建立合宪性审查制度在中国尚处于理论讨论阶段。
       尽管大量的法律文本并没有保证立法质量，也没有确保法官的独立性，但是这些文本却为中国重回法治道路提供了必要的因素，有利地推进了法治建设。同时，由于宪法与国际法影响力的加强，法治建设的成果也得以巩固。然而，法治建设的道路并非一帆风顺，还应考虑到，法律全球化（全球化不仅仅局限于经济、金融领域）间接地改变着法治与民主之间的关系，随之出现了一些可能会引起失衡的新风险。
       一、重回法治道路
       我们认为中国重新回到了法治道路上并不仅仅是由于中国采用了“法治”的表述方式，因为这个概念本身就是不断发展变化的。“法治”的概念首先是与国家的政治建设息息相关的，最早由16世纪的法国作家提出，后来孟德斯鸠明确提出用法治对抗人的专制统治。19世纪的德国理论将“法治”概念系统化，而法国直至20世纪才重新开始关注这个概念。“法治”成为强调形式主义的德国法系与强调实质主义的英美法系的有机结合，往往给人一种更注重法律程序的印象。
       可以说，法制与司法保障这两大支柱如今已成为“法治”概念的主要特点，至少国内法如此。与此同时，随着作为基石的基本权利不断发展，法制与司法保障这两大支柱的内容也会逐渐得以补充完善。
       1 法制
       1978年，在邓小平提出社会主义法制的时候，法律在中国几乎已经消失，无论是从政治的角度上还是从技术的角度上来看，长期以来形成的礼治先于法治的传统根源似乎难以使二者的次序发生改变。因此，礼治的传统使得中国更愿意采取“一种相互依赖、团结一致的灵活的管理制度……对于他们而言，法律与道义并没有太大的区别”。礼治与法治两者之间存在着矛盾，当然倒还不至于形成冲突：“道学在形而上学的思想中会受到儒学的影响，而法学在运用到政治领域时也会受到儒学影响”——但是礼治的影响仍然是最主要的。儒家学说中“德治”的说法又出现在官方讲话中，甚至还写入了宪法序言（2004年版的宪法提到了物质文明、政治文明和精神文明），但是法律作为一门科学，在当代中国是否能有其相应的位置尚有待观察。
       此外，还应当领会法制在当代所具有的两层含义，即民主立法与立法质量。
       从效仿苏联模式创立全国人民代表大会的1954年宪法到今天的宪法，毫无疑问，中国在立法方面取得了很大进步。不过，中国采取的选举方式仍然是间接选举，3000名全国人大代表每年仅举行一次全体会议。事实上，真正行使立法权的是由155名委员（基于中国共产党的推荐由全国人大选举产生）组成的全国人大常委会，因为全国人大常委会是全国人大的常设机构；但是，作为中央政府的国务院发挥了更为重要的作用。
       另一个问题在于多种法律法规并行，没有真正的效力等级。因此，尽管全国人民代表大会及其常委会投票通过的是基本法和一般法，但还有各式各样其他的法律规范：人大常委会决议、意见以及各种行政机构和司法机构的解释……此外，还有国务院的行政法规，以及各种部门规章、地方法规、自治条例和规章，有些甚至是没有公开发布的，这些法规的强制性各不相同。“形式上的混乱既表现出立法权与行政权的混同，又说明规范机构与行政机构之间也是相当混乱的。”出现这个问题的原因并不是中国缺乏法律规范，而是法律规范过多，没有形成一种能够确定并保障整体协调的真正机制。
       理论上说，行政条文应服从法律、地方政府应服从中央政权，然而实践起来就会出现各种各样不可预知的矛盾。2000年3月15日出台了《立法法》，试图对立法活动进行规范，但是这部法律并不具有宪法效力。此外，为了能够很有条理地阐述观点，中国法律界在法理方面也做了相当大的努力。然而，这些做法都未能实现对中国的法律进行合理化改革。尽管中国是一个非联邦制的统一国家，但是，国家一级与地方一级的立法和行政机关的关系相当错综复杂，1979年开始实行的地方分权以及由此而形成的“地方保护主义”使情况变得更为复杂。
       一方面由于市场要求法律具有可靠性，另一方面由于中国社会的矛盾冲突比从前有所增加，亟需确立一些法律规范以解决价值标准上的冲突，避免出现专断的情况，因此，有必要对法律的质量问题加以重视，特别是在像中国这样一个国家。不管怎样，情况确实发生了变化，1979年，中国将刑事类推原则载入法典，又于1997年修订时最终取消了这一原则。新颁布的刑法第3条废除了类推以及追溯既往性地适用更为严厉的处罚，受到了许多中国刑法专家的欢迎，他们将这条法律规定视为人权领域的一大进步：“刑法通过对国家的惩戒权加以限制，有力地维护了人权。”还应强调的是，除此之外，新刑法典还取消了一些比较空泛的控诉，例如对反革命罪的控诉。
       然而，仍然存在一些不足之处：刑法中涉及到罪名含糊不清的问题，例如危害国家安全罪；还有不属于刑事诉讼程序的羁押问题（因破坏公共秩序而采取的行政拘留，还有公安机关判处的劳教，这些都只是基于一些简单的行政法规作出的处罚）。
       2司法保障
       毫无疑问，重新建构一个司法体系比起制定法规要困难得多。在改革前的一段时间内，中国废除了法律方面的课程，以至于1978年重新开始社会主义法治建设的时候，全国大约只剩下六十多人能够教授法律课程。法官也是从退伍军人和公务员中招募的，他们大多都没有进行过法律专业的培训。除了专业培训工作的不足（在个别地区至今仍然存在这个问题）之外，法律工作者地位上的缺陷以及权力机构的不平衡也是十分突出的问题。
       
       实际上，党仍然管理着所有的司法干部，政法工作委员会由党委派的人士来领导，该委员会对各级公安机关（警察局）、法院、检察院以及司法行政部门的工作起指导和协调作用。2005年10月发表的《中国的民主政治建设》白皮书中，重申了（决议）透明和（法律工作者的地位）独立的原则。
       律师这个刚刚经历了巨大变化的职业，其境遇也是如此。尽管律师事务所的形式多种多样（国办所、合作所，近几年还出现了合伙所），比较接近西方的律师事务所，但是律师这份职业仍然受到司法部的管理和领导，还服从于中国共产党的权威规范。总之，尽管律师这一职业越来越稳固，法官和检察官的专业化程度也越来越高，但是法律工作者仍然明显地受制于政权，长期处于不平衡的状态。
       权力分配的不平衡问题也同样令人担忧，尽管中国也接受了对各权限关系的理想化构想，即法官优于检察官、检察官优于警察、司法权及治安权优于行政权。实际上，中国的情况与构想的完全相反。特别是在行贿受贿或者伪造产品方面，行政权可以对抗司法权（甚至治安权），利用更容易协商的行政处罚代替刑事诉讼。
       对外国法律进行了深入细致的研究之后，中国于1997年进行了一次刑法改革，通过这次改革，重新平衡权限的愿望得以实现。首先，改革以一种间接但明确的方式承认了无罪推定原则。这条规定废除了检察官宣告被告人有罪的做法，并肯定了“疑罪从无”的原则，用“犯罪嫌疑人”的表述方法取代了“犯人”或“人犯”。其次，这次改革增强了受害人的权利，并且改善了被告人的辩护权：取消了收容审查制度；在诉讼之前的预备阶段允许律师介入；律师可以与犯罪嫌疑人会面、查阅资料、提出要求，但是在敏感案件中有关档案资料是需要保密的。最后，审判过程应当遵循审判规定，以避免在庭审之前就确定判决结果；新法还要求法官在主持法庭辩论的过程中保持一定的中立性，允许控辩双方更积极地参与辩论。大力加强辩护权以及非法证据不能作为作证的依据，这些都是1997年刑法改革特别关注的问题。总而言之，通过采取无罪推定、加强辩护权的方式，刑事诉讼法已经开始在一定程度上认可了基本权利。
       3 基本权利
       既使在西方，作为基石的基本权利也出现得比较晚，是在立稳法制与司法保障这两大支柱之后才建造起来的。
       此外，还应当考虑到公民权利与政治权利和经济权利与社会权利之间的不对称性。尽管这两种权利不可分割的原则是1948年世界人权宣言的基础，但是两者的分割状态仍在继续，因为有选择地行使权利使得该原则长期被忽视。
       关于公民权利与政治权利，在世界范围内已经逐渐明令禁止使用酷刑。该规定早在1948年就被写入了世界人权宣言，后来又在联合国的许多条约中被反复提及。中国现行刑法明令禁止“刑讯逼供”，规定在任何情况下，包括行政拘留场所和劳动改造场所，只要实行“刑讯逼供”都应受到处罚。然而在实际执行过程中，“刑讯逼供”的情况仍然存在，这是由于司法工作人员专业素质不高，审讯过程中也没有律师在场，且更重要的是政府对此做法采取默许态度。不过，至少禁止酷刑的规定在原则上没有受到质疑。
       中国历史上对于死刑问题与现在的反差是十分强烈的，当代关于死刑的学说已经发生了变化，处于20世纪80年代极其意识形态化的措辞与更为中立的观点之间。如今，已有学者对死刑进行强烈批判，因为死刑违背了尽量少杀的原则，同时认为该原则应当禁止将死刑的核准权下放给地方，因为这种做法会导致“滥用死刑”。1997年，一些刑法学家还认为采取比例原则可能会有助于限制死刑的判处数量，并“为最终废除死刑创造有利条件”。
       但是，这种变化过程是比较曲折的：1979年刑法规定不能对未成年人（直至1997年都还可以判处死缓）和精神病患者判处死刑；但是，由于开展“严打”，可以判处死刑的罪种反而增加了，判处死缓也由于核准权下放给地方而变得更容易（以前需要国家级法院核准，这种做法似乎会对死刑判决起一定的约束）。1997年修订刑法时，对死刑的适用范围进行了限定，减少了可以判处死刑的罪种，并且对各种金融经济罪作出规定，除了经济犯罪之外，其他犯罪情况均维持过去的由地方进行死刑核准的做法。
       至于经济、社会与文化权利方面，中国的整体情况还比较令人满意。经济学家阿马蒂亚·森（Amartya Sen）在对中国与印度进行了比较之后，1979年曾公开确认，中国的人口识字率比印度高（特别是在青年当中），公共卫生条件也比印度更好。其实，中国出现这种状况也是与传统分不开的，可以视为是对古代贤士标准（教养）的一种现代反映。但是我们也应该发现，1990年之后，由于下岗问题的出现，失业率不断攀升，随着20世纪80年代初以来农民工队伍的壮大，新增贫困人口的数量也在不断增加（2004年已达到1亿4千万人）。此外，对于中国这样一个至今农村人口仍然占多数、单位曾经长期对劳动者的工作与生活给予全面保障的国家，对劳动权的保护仍然仅仅处于起步阶段。自1992年起，随着国内新法律法规特别是1994年的劳动法和2001年的工会法的制定，以及对世界劳工组织二十多条协定和联合国2005年经济、文化与社会公约的批准，劳动权益保障部门应运而生。然而，尽管2001年的工会法规定在“停工”或者“拖延工期”的情况下应采取协商的诉讼程序，但是工会仍然坚持垄断的方式，罢工权也未能得到明确的保障。
       此外，位于民事权利与政治权利和经济权利与社会权利之间交汇处的物权成为接下来的改革目标。所有权是由民法通则规定的，在1982年宪法中，所有权仅局限于国家所有和集体所有的形式，1999年的改革仍然含糊不清：“虽然这次改革没有提及生产资料私有制，但是改革为私有制提供了一个法制保障，同时还对私有制的合法性进行了限制。”与此相反，2004年，保护私有财产以一条普适性原则的形式被写入了宪法第13条，这就消除了过去存在于消费与生产之间的区别。但是，该条法律保护的是“合法”财产，由此反向推理可知，被视为“不合法”的财产无法得到保护，宪法第12条还将社会主义的公共财产称为“神圣不可侵犯”的权利。无论意义如何，这次改革把在更大范围内保护人权的观念写入了中国宪法（第33条第3款），这不仅仅是中国因为加入世贸组织而象征性地表现出国际化，而且还确实标志着中国法律的宪法化进入了一个新阶段。（未完待续）■
       ［赵 超：中共中央编译局］
       （责任编辑 周艳辉）