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       摘要：《国际刑事法院罗马规约》是对国际刑法发展的历史性总结，在其正式生效以后，许多国家加入到该规约的行列之中。但到目前为止，中国并没有批准该规约，这在一定程度上阻碍了国内学者对《国际刑事法院罗马规约》的研究。《罗马规约》和我国刑法在刑法理念和刑事立法层面存在很大的相似性，例如，罪刑法定原则和主客观相统一等原则的确立，使其与我国刑法的观念趋于一致。所以，认真探讨《罗马规约》与我国刑法存在的相似点，对于我国刑法与国际接轨以及将来加入该公约有一定的意义。
       关键词：罗马规约；中国刑法；相似性
       中图分类号：D924
       文献标识码：A
       文章编号：1001—8204(2007)04—0100—04
       1998年6月15日至7月17日在意大利罗马举行的世界外交官大会上通过了《国际刑事法院罗马规约》(下文简称《罗马规约》)，2002年7月1日，《罗马规约》正式生效。无可否认，该规约对于促进国际刑法的进步做出了巨大的贡献。而更为重要的是，该规约的制定为世界各国未来几年乃至几十年的刑法发展方向提供了可供参考的依据，因为修订或者制定刑法都必须考虑到国际刑法的发展趋势，而不能只根据本国的国情孤立片面地考虑问题。制定该规约旨在有效打击严重违反国际人权法的灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。中国作为一个综合国力逐步增强，经济稳步发展的国家，已在世界上占据重要的地位。批准该公约，不但有利于促进自身的法制建设，加强国际协同合作，更有利于维护良好的世界秩序。但是批准该公约并非朝夕之所能至，需要一个过程。在这个过程中，我们要加强自身的学科研究，尽快与国际接轨。下文将从宏观的角度探讨《罗马规约》与中国刑法(除特别指出为1979年刑法外，本文中所指“我国刑法”均为1997年刑法)的相似性。
       一、刑法理念的契合
       刑事法的理念是刑事法律的灵魂，是蕴含于刑法立法之中的法律的灵魂，也是指导人们正确理解和执行法律的基本道理和信念。在现代各种刑事立法中，立法的表现形式可能有所不同，但其间所蕴含的刑法理念则可能是共同的，而这种理念就会成为未来不同法律规则逐渐走向一致的法理基础。《罗马规约》与我国刑法虽然在具体规则方面存在许多具体差异，但在刑事法理念方面，则存在不少相似之处。主要有：
       (一)罪刑法定原则
       A．J．M．米尔恩认为：“一个保护人权的制度就是好制度。一个侵犯人权甚至根本不承认人权的制度就是坏制度。”而罪刑法定原则的宗旨恰恰在于保障人权。自从罪刑法定原则被费尔巴哈定型化为：无法律则无刑罚、无犯罪则无刑罚、无法律规定的刑罚则无犯罪，就充分体现了该原则的人性魅力，并在以后刑法的进化中，增添了许多新的内涵。该原则在我国刑法中规定为：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
       在国际刑法领域，罪刑法定原则是否应该成为国际刑法的基本原则已经不存在任何疑问。因为该原则是近代刑法的基石，当然应该毫无疑问地成为国际刑法的基本原则。而且已经有许多国际刑事法律规范和其它国际公约将罪刑法定原则纳入其中。即使有些国际刑法规范和国际公约没有明文规定罪刑法定原则，在其中也蕴含着其精神实质。例如，在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际性法律文件中都明确载明“人人生而自由，在尊严和法律上一律平等”、“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得被任意逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。在《罗马规约》第22条至第24条以成文法的形式明确规定：法无明文不为罪、法无明文者不罚、对人不溯及既往。不可否认，《罗马规约》的通过标志着人权法的一个真正进步，表达了国际社会的共同愿望。
       (二)主客观相统一原则
       从《罗马规约》的定罪量刑之规定可以看出，其一方面注意行为人的主观心理状态，同时兼顾客观的行为及其结果值得我们注意。这与我国长期坚持的主客观相统一原则相吻合。《罗马规约》第25条的规定和第30条的规定就体现了这一点。同时，在刑罚编第78条规定：量刑时，本法院应依照《程序和证据规则》，考虑犯罪的严重程度和被定罪人的个人情况等因素。这已经表明国际刑事法院在量刑时不但要考虑犯罪的严重程度而且要兼顾行为人的个人主观状况，例如，潜在的危险性、表现状况、是否为再犯、累犯等等因素。毋庸置疑，这与我国刑法有着相似之处。有论者指出，如果反思西方刑法哲学新、旧两派对立统一的运动轨迹，“是否可以得出这样的认识，犯罪的本质特征即社会危害性就是客观危害与主观恶性的统一，或者说，犯罪的本质就是社会危害性与主观危险性之统一；因此在刑罚功能上应是报应刑论与预防(教育)刑论之统一；在行刑中就应坚持惩罚与教育的统一”。这说明，主客观相统一原则并非仅仅局限于原则的范畴，它应该贯穿于立法和司法之中，只有如此，才能充分发挥刑法人权保障的作用。而且从《罗马规约》的精神来看，该原则应该成为国际刑事法律文件的一个内在的要求，贯穿其始终。
       (三)个人刑事责任原则
       《罗马规约》第25条规定了个人刑事责任原则。个人刑事责任是指个人仅对其所实施的犯罪负责任，对他人所实施的犯罪不能科以刑罚，这是其基本含义。《纽伦堡法庭宪章》第6条就明确规定了个人刑事责任的原则。由于国际刑法在20世纪的勃兴，一些权威的国际法律原则得到了持续的发展，并在不断的发展中确立新的内容，尤其是国际人权保障法的发展，为国际法A接适用于个人提供了可能。《罗马规约》第25条的规定从立法上明确了“个人刑事责任原则”，从而彻底完成该原则从国内法走向国际法的路径，并且成为国际刑法理论中和实践上无可争议的原则。
       从《罗马规约》第26条关于个人刑事责任原则的规定可以看出，个人承担国际刑事责任需要具备一定的条件：首先，必须为年满18周岁的自然人，对于实施犯罪行为时不满18周岁的人，国际刑事法院并没有管辖权；其次，在共同犯罪中，无论犯罪人在共同犯罪中的地位和作用如何，只要实施了国际刑事法院管辖范围内的犯罪，就要以共同犯罪人的身份接受处罚，承担个人刑事责任；再次，个人对于自己在故意犯罪形态下的犯罪行为要承担刑事责任，共同犯罪人无论在何种形态下实施犯罪行为都要承担刑事责任。但是放弃实施犯罪或防止犯罪完成的人，如果完全和自愿地放弃其犯罪目的，不必按《罗马规约》承担刑事责任；从《罗马规约》第25条的语言表述来看，在依《罗马规约》令行为人承担个人刑事责任时，以证明行为人主观上存在故意为必要。除此之外，该原则为了充分体现国际刑法范围内人人平等的刑法人道思想，还规定了排除个人刑事责任的事由。首先，年龄因素排除：《罗马规
       约》第26条排除了国际刑事法院对于实施其管辖范围内的犯罪时不满18周岁的未成年人的管辖权。其次，在第31条规定了精神状态排除：行为人患有精神病或精神不健全，因而丧失判断其行为的不法性或性质的能力以及控制其行为的能力；除非行为人事先有意使自己处于醉态，从而有利于从事本法院管辖范围内的犯罪，要承担国际刑事责任外，由于醉态而实施国际刑事法院管辖范围内的犯罪，因为丧失辨认及控制自己行为的能力，不承担国际刑事责任；同时规定正当防卫和紧急避险排除。可以说，这是在道义上应该赋予行为人的权利，不管在国内法还是在国际法的范围内。因为任何人都有保护自己的权利，当遇到危害而公力救济又明显不足时，私力救济就会行之有效，只要采用的防卫方式与被保护的本人或他人或财产所面对的危险是相称的，就可以排除个人国际刑事责任的承担。最后，事实错误和法律错误排除：原则上，事实的错误导致构成要件所需的故意不存在时，可以作为排除刑事责任的理由；法律错误一般不阻却故意，法律的不知或者误解不能作为排除刑事责任的理由，但是如果由于法律错误而导致故意不存在或者依据《罗马规约》第33条的规定排除时，可以作为排除刑事责任的理由。
       虽然我国刑法没有将该原则立法化，但这并不代表我国刑法没有其相应的对称，或者没有贯彻个人刑事责任原则的精神。其实，在我国刑法中与其相似的提法有“罪责自负”、“罪不及诛原则”等。罪责自负，又称罪不及诛，是指刑事责任的承担者只能是行为人本人而不能株连无辜。这与个人刑事责任原则具有内在的一致性。例如，我国刑法第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或全部”，“在判处没收财产时，不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产。”这些都体现了个人刑事责任原则。
       所以，如前所言，我国刑法也一直贯彻个人承担刑事责任的原则，罪不及他人，与过去曾经风靡一时遭人唾弃的团体责任迥异。这也从另一个侧面展现了我国刑法正在与国际接轨，这正是市场经济以及经济全球化的发展需要和刑法国际化的必然趋势。
       二、刑事立法的共同
       虽然我国刑法与《罗马规约》隶属于不同的体系，但是在立法的规定上还是能看出一些共同之处。因为在我国刑法制定过程中，并不是只着眼于国内的形势，而是也注意到了国际刑事法律文件的规定。具体如下：
       (一)总论的规定
       1．刑法的普遍管辖原则。《罗马规约》第l条规定：兹设立国际刑事法院(“本法院”)。本法院为常设机构，有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用；在第4条第2款规定：本法院根据本规约规定，可以在任何缔约国境内，或以特别协定在任何其他国家境内，行使其职能和权力；同时在第5条规定：本法院的管辖权限于整个国际社会关注的最严重犯罪。从直观的角度来看，国际刑事法院对于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪的管辖权采用的是普遍管辖的态度，而且在一定的条件下，在非缔约国内也能行使特定犯罪的管辖权。我国1979年刑法典并没有规定普遍管辖原则。但是进入20世纪80年代以来，随着我国相继加入了一些国际刑事公约，如1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》、1971年的《关于制止危害民用航空安全行为的公约》、1979年的《反对劫持人质公约》，这些公约都规定了普遍管辖原则。由于根据这些公约的规定，我国在批准加入这些公约后对公约所规定的国际犯罪就承担了管辖和制裁的义务。为了履行公约义务，使我国对这些既不发生在我国境内又非我国公民实施的且非针对我国或我国公民的国际犯罪的管辖有国内法上的依据，所以1997年刑法第9条的规定，使普遍管辖原则正式在刑法典中得到了确认，从而使我国刑法关于刑事管辖权的规定符合了国际社会的普遍做法，并且向国际社会表明了我们信守承诺的态度。
       所以，我国刑法关于普遍管辖权的规定，只是适用于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行。而该规定也承认我国有与国际社会一起合作的态度。而普遍管辖原则的立法化也为我国刑法与国际刑法接轨起到重要作用。
       2．故意的规定。《罗马规约》第30条规定：(一)除另有规定外，只有当某人在故意和明知的情况下实施犯罪的物质要件，该人才对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任，并受到处罚。(二)为了本条的目的，有下列情形之一的，即可以认定某人具有故意：(1)就行为而言，该人有意从事该行为；(2)就结果而言，该人有意造成该结果，或者意识到事态的一般发展会产生该结果。(三)为了本条的目的，“明知”是指意识到存在某种情况，或者事态的一般发展会产生某种结果。“知道”和“明知地”应当作相应的解释。从该条规定可以看出，《罗马规约》采用了“故意”和“明知”两种表述，只有行为人实施国际刑事法院管辖范围内的犯罪而且具有该心理状态时才能令其负国际刑事责任。而《罗马规约》中所谓“故意”与我国刑法中的“故意”大致具有相同的意义。按照《罗马规约》的规定，行为人有意从事该行为，并且有意造成该结果或者意识到事态的一般发展会产生该结果而放任的，则可以认定具有故意。而所谓“明知”则一般是英美法系上关于主观心理状态的概念，是指认识到行为的性质并自觉实施该行为，这是美国《模范刑法典》的规定，是根据古典心理学和意志自由论认为人的心理要素有“知”“意”构成而提出的。
       3．共同犯罪的规定。由于《罗马规约》只对于自然人犯罪具有管辖权，所以当然就不能排除共同犯罪的情况，故《罗马规约》在第25条规定“个人刑事责任”的同时就对共同犯罪作出说明。该条规定与我国刑法关于共同犯罪的规定有一定相似性。首先，由于《罗马规约》规定除另有规定外，行为人只对自己故意实施的国际刑事法院管辖范围内的犯罪承担国际刑事责任，过失行为实施的犯罪行为，不在国际刑事法院的管辖范围。也就是说，《罗马规约》中规定的共同犯罪只限于二人以上共同故意犯罪，而且在我国刑法理论界也否认过失共同犯罪的成立，无疑这与我国刑法第25条规定的共同犯罪的概念有着一致性。其次，行为人通过不论是否负刑事责任的他人，实现国际刑事法院具有管辖权的犯罪，都要负刑事责任。此外，该条还对教唆犯和帮助犯作出规定：命令、教唆、引诱实施犯罪的；为了便利实施这一犯罪，帮助、教唆或以其他方式协助实施这一犯罪，包括提供犯罪手段等等。在我国刑法中，所谓教唆犯是指教唆他人犯罪的人，而教唆行为表现为多样性，包括劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、怂恿、嘱托、胁迫、诱骗、受益等。我国刑法第27条规定的从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。这些相类的立法规定都是因为刑法的国际化所导致的世界刑法渐渐趋同的效果。
       不可否认，在《罗马规约》中确实与我国刑法存在着诸多共同之处，有许多不能一一兼顾。例如第28条
       阻却指挥官和其他上级责任的情形；第33条下级依法执行命令的行为；第78条规定的限制加重原则等等。笔者限于篇幅问题不能一一阐述。但是我们可以由一斑而窥全豹，从个别具体的细节规定而看到全局的一定共似性，这正是笔者所期待的。
       (二)分则罪名的相似性规定
       《罗马规约》第5条规定了国际刑事法院有权管辖的犯罪：灭绝种族罪，危害人类罪，战争罪，侵略罪。而通过对其他国家的刑法典的考察，我们可以发现：俄罗斯刑法(1997年1月施行)在其刑法分则末编末章“破坏人类和平与安全的犯罪”中就从立法上规定了侵略罪、种族灭绝罪、战争罪等八种罪行；法国刑法典(1993年开始生效)则与俄罗斯不同，在其刑法分则首卷“侵犯人身之重罪轻罪”首编“反人类罪”中规定了“种族灭绝罪”和“其他反人类罪”。德国刑法典在分则首章第一节“危害和平罪”中规定了预备侵略战争和鼓动侵略战争的罪行。可以看出，这些国家已经对于危害人类安全的犯罪作出了一定程度的规定，虽然存在体例的差异：俄罗斯刑法把这种危害人类的重大犯罪放在末章并把该类罪列为分则独立一章；而法国和德国刑法典则是把这些犯罪放在了某一章的一节来规定。不管体例如何，这些刑法典都在某种程度上予以规定，以打击此类危害人类的犯罪。而从目前我国刑法分则的规定来看，我们找不到相关罪名的任何规定。但这并非说不能找到一点蛛丝马迹。从我国刑法对于各罪的规定，可以看出，我国刑法虽然没有直接规定这类国际犯罪，但是间接地承认并规定了这些犯罪所包含的内在要素。主要体现在以下几方面：“灭绝种族罪”是指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列五种行为中的任何一种行为。在我国刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中第232条和第234条中则规定了“故意杀人罪”和“故意伤害罪”，这就与灭绝种族罪中的有关规定相对应。而我国刑法第232条和第234条中则规定了“故意杀人罪”和“故意伤害罪”以及第236条“强奸罪”、第238条“非法拘禁罪”、第247条“刑讯逼供罪”和“暴力取证罪”、第248条“虐待被监管人罪”，就与危害人类罪相似；在我国刑法“军人违反职责罪”一章中第446条“战时残害居民、掠夺居民财物罪”与第448条“虐待俘虏罪”就在一定程度上与战争罪相类。当然，国际刑事法院管辖的这几个重大犯罪之中，在我国刑法的相关规定里存在一定的交叉之处，例如，在灭绝种族罪中存在故意杀人、故意伤害的情形；同时在危害人类罪中同样存在此类状况；战争罪也是如此。
       从上述分析可以展现我国刑法分则的规定与《罗马规约》中所规定的几类犯罪有着一定的相似之处，对于该类犯罪，我国国内法院虽然不能以“灭绝种族罪”、“危害人类罪”等罪名定罪量刑，但是可以依照国内刑法的规定按“故意杀人罪”、“故意伤害罪”或者“强奸罪”等罪名量定刑罚，也并不存在放纵犯罪的弊端。但从长远来看，将此类罪名纳入刑法也是时间上的问题。
       当然，除笔者所列举的情况外，《罗马规约》与我国刑法还存在其他的共似性，笔者仅从刑事法理念和刑事立法两方面来说明远没有达到充分的程度。由于法律全球化，任何国家都不能孤立地面对社会问题，所以促进国际社会的合作才是解决某些重大问题之道。所以，笔者认为，我国刑法与《罗马规约》的某些共通性也为我国刑法以后的修订及国际化奠定了基础。
       (责任编辑　朱春玉)