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       耶鲁法学院的比克尔教授在1962年出版了《最不危险的分支》一书。近半个世纪以来，此书成为法学院学生在研习宪法时的必读文献。“最不危险的分支”形容的是三权分立之下的法院。但这一称谓并非比克尔的首创，它最初出自两个世纪之前的《联邦党人文集》。在这本经典政论文集中，汉密尔顿把既无权指挥刀剑又不掌握钱袋的司法机构称为“最不危险的分支”。在美国宪法史中，比克尔著作的意义在于其首次明确表述出司法审查的“反多数难题”(the counter—majoritarian difficulty)。在比克尔看来，司法审查允许非民选的法官撤销由民选代议分支制定的法律，因此是“美国民主体制中的异类”。(Alexander Biekel，The Least Dangerous Branch：TheSupreme Court at the Bar of Politics，Bobbs-Merrill，1962)如果说宪法领域在二战后的美国一直是培育法学大师的沃土，那么司法审查的“反多数难题”正是这些理论创造的种子。
       在《也说美国宪政的“反多数难题”》一文(发表于《博览群书》2006年8月号)中，钱锦宇先生非常系统地讲述了美国宪政的“反多数难题”。钱文指出：“并非九名大法官能够对抗多数民众的意志，而是他们身后的体现某种高级法的宪法在规制着世间万物。”但正如下文所指出的，这种高级法的宪政民主理论早已被法院的司法实践击得粉碎。事实上，“反多数难题”作为美国现代宪法学的理论起点，各门各派的宪法学者无不尝试在“反多数难题”上取得理论上的突破。但站在局外人的立场，我们可以发现，所有尝试以一种宪法理论去化解“反多数难题”的努力注定会无功而返。(Daniel Farber＆Suzanna Sherry，Desperately Seeking Certainty：The MisguidedQuest Constitutional Foundations，University of Chicago Press,2004)而下文所要说的也正是宪法学家在解决“反多数难题”时所尝试的三种思路。
       一
       “反多数难题”的根源在于司法审查与民主治理之间的紧张。民主治理要求国民的权利和义务应该经由民主审议过程来得到决策，但司法审查却允许非民选的法官否决多数人所制定的法律。因此，第一种解决“反多数难题”的思路可以归纳为高级法传统中的宪政民主理论。根据这一理论，宪法是由我们人民所制定的高级法，而法律只是由民选政治家在经过妥协和折冲后达成的普通立法。因此当政治家背弃人民最初所订下的契约后，法院的司法审查正是用人民的意志否决了政治家的意志，这里根本不存在反多数的问题。汉密尔顿曾在《联邦党人文集》第78篇中这样写道：司法审查“并不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力同时高于两者。当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者的支配”。汉密尔顿在1788年的论证更多的是为司法审查催生，而不是辩护。当马歇尔法官在1803年的马伯里案中论证司法审查的权力时，他所需要做的只是将汉密尔顿的立场再推进一步：“宪法要么是一种最高与首要的法律，不能为常规手段所改变，要么与普通的立法处于一个层级，并和其他法律一样，可以在立法机构乐意改变之时被改变。如果前一种选择是正确的，那么与宪法冲突的立法法案就不是法律；如果后一种选择是正确的，那么成文宪法就是人民的一种荒谬企图，以试图限制那些本质上不可限制的权力。”经由马歇尔的论证，司法审查终于成为了法院手头边的现实权力。但一旦司法审查从理念变为现实的司法实践，问题也就因此而出现。
       根据这种高级法的理念，有些基本权利或私人领域是任何政府都无权触碰的，包括民主社会内的多数政府。如果转换为宪法的语言，这意味着有些政治议题是不能通过数人头的民主过程来决议的。宪法在政府权力和私人领域之间划上了一道界限。如果民主政府将触角伸入这些领域，司法审查所承担的正是一种盾牌式的防御功能。麦迪逊曾经在第一届国会审议《权利法案》时指出：“独立的正义法庭将以某种特定方式将自身视为这些权利的护卫者，它们将成为物莫能陷的盾牌，从而抵御立法或行政分支中的每一次越权行动。”但现代的政治实践早已经证明，极权政府虽不可爱，但守夜人式的政府也不可行，因此，关键问题变成如何划分政府权力和私人领域之间的界线。这自然是一个复杂的多面向问题。在宪法领域内，法院所要做的就是去认定和保障宪法内的基本权利，从而撤销侵犯这些基本权利的法律。德沃金在《认真对待权利》中认为权利是一种“王牌”。王牌一出，谁与争锋!高级法的思路也变成了法学院内的基本权利理论。司法审查也就在于判断政府立法是否侵犯了公民的基本权利。一旦司法审查成为“基本权利vs政府权力”的平衡过程，宪法解释上的难题也就随之而来。
       作为一部基本法，宪法在文本上具有非常强的抽象性与普遍性。马歇尔法官曾在美国银行案中写下宪法史上的名句：“宪法的性质要求宪法条款仅能勾勒宏伟纲要，指明重要目标。我们不应期待宪法条款可以规定出每件具体事务的细枝末节……我们不应忘记我们正在解释的是一部宪法。”汉密尔顿和马歇尔生活在法律形式主义的时代。那时法官只(应)是法律的执行者，而非创造者。但经历法律现实主义的冲击，霍姆斯法官的名言“法律的生命并非逻辑，而是经验”早已成为二十世纪的法律金句。作为法律现实主义的旗手，霍姆斯认为法律形式主义不过是对现实的虚妄描述，他指出：“所感受到的时代需要，流行的道德与政治理论，自觉或不自觉的公共政策直觉，甚至是法官与其同胞们所分享的偏见。所有这些都影响着司法规则的决定过程，其作用丝毫不亚于三段论。”在确认基本权利时，宪法文本给法官提供的指引与制约实在是屈指可数。法官很多时候只是根据个人的价值偏好去创造宪法权利。高级法的论证在这里出现了裂隙。法院的司法审查不再是用人民的意志去审查政府立法，而是用法官的价值偏好去评判政府立法。二十世纪初，洛克纳时代的法律基础就是法官从正当程序条款中解读的经济自由权利，其“将所有‘社会主义’恶龙斩于马下，拯救所有‘自由企业’的淑女”。而罗伊诉韦德的理据也是九位老男人在正当程序条款中给妇女带来的隐私权，但通读美国宪法我们也找不出隐私一词的踪影。我在此自然不是去评判这些判决对错与否，问题出在法官解释基本权利的根据并不是体现人民意志的宪法文本，而只是法官自身的价值立场。在罗斯福1937年填塞法院的危机过后，布莱克法官曾经在判词中写道：“我们拒绝作为‘超级立法机构’坐在这里。立法机构是把斯密、斯宾塞、凯恩斯爵士抑或其他人作为导师，并非我们法官所考虑的问题。”这句话不仅是法院对自身的反思，也道出了高级法传统的局限所在。
       二
       美国宪法历史上出现过两波司法能动主义的浪潮：二十世纪初的洛克纳时代和二战后的沃伦法院。沃伦法院成就了司法历史上的一段佳话，而洛克纳时代的失败
       不仅已经盖棺论定，也成为了“反多数难题”的最佳例证。同为司法能动，却在历史上留下了截然不同的评价，这其中的原因就在于著名的“第四脚注”为司法审查提供了新的论证。众所周知，最高法院在1937年因罗斯福的压力转入司法节制，但也正是在这段法院韬光养晦的时间内出现了改变美国宪政史的“第四脚注”。虽然第四脚注现在早已成为宪法学上的经典理论，但其最初的出身并不高贵。卡罗琳案本身是一个再普通不过的案件，而斯通法官也只是选择在判词的脚注中表述自己的理论。斯通法官认为，法院在原则上应该尊重民主政治过程的决策；但这一普遍原则却存在三项例外情形。当法院面临着这三项例外情形时，严格审查就具有了正当性。第一项例外是立法侵犯了载于宪法文本上的具体权利。记取洛克纳时代的教训，斯通法官特别强调权利必须具有宪法文本的支持，而不是法官们所阐释出的权利。第二项例外指向限制政治过程的法律，这包括那些调控选举权、结社权、和平集会权的法律。“反多数难题”的理论预设就是法院的决策经常越俎代庖，甚至会“好心办了坏事”，正常运作的政治过程本身就可以有效地保护公民权利，民主社会也应该更多地去发挥政治过程的决策功能。但如果正是法律造成了政治过程的封闭和堵塞时，法院的介入就名正而言顺了。第三项例外指向针对“明确与孤立的少数群体”的立法，例如歧视黑人、妇女、同性恋者的法律。民主过程经常会出现多数人“胜者全得”的结果，有些法律也只是建立在对于非我族类者的偏见基础上。面临这种情形，法院也应该为那些无法在政治过程中获得代表的少数群体代言。
       第四脚注虽然出身“卑微”，但却为沃伦法院的宪法革命埋下了理论上的伏笔。审视沃伦法院的宪法判决，布朗诉教育委员会宣布种族隔离违宪，这是在为被“民主”过程封闭在外的黑人群体代言。纽约时报案扩展了新闻媒体监督公共人物的权利，这是在保障作为民主政治之前提的言论自由。贝克诉卡尔案提出了选区划分时的“一人一票”规则，这依然是在促进政治过程的公正运作。伊利在1980年出版的《民主与不信任》正是为沃伦法院所做的理论总结，而书中的过程理论也成为对第四脚注的系统阐释。在伊利看来，宪法所关注的与其说是实体上的权利，不如说是政治的过程与结构。宪法文本的特性使得法官的司法解释经常成为法官个人价值偏好的表述，因此宪法的解释不应该成为德沃金所鼓吹的道德解读，而应该致力于打造一个自由、公正、开放的政治过程。政治过程有时会出现“堵塞”与“停滞”，政治内部人有时会封锁政治过程，排斥外部人的参与和竞争。司法审查在此情形下的介入非但不是反多数的，有时甚至是让政治过程回归多数人治理的前提。(John Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review,Harvard University Press，1980)例如1962年的贝克诉卡尔一案，当社会经济的变动造成人口从农村流入城市后，传统的选区划分造成已经不占人口多数的农村依然控制着议会的多数席位，法院在这时要求按照一人一票的原则重划选区，显然是纠正民主过程之偏差的必要手段。
       在论证司法审查的正当性时，基本权利与政治过程这两种方案自然存在效果上的区别。以1972年的罗伊诉韦德为例，最高法院在此案中采取了基本权利的解释方案：首先从实体正当程序条款中解读出隐私权，其后认定反堕胎立法侵犯了隐私权所包含的妇女选择自由。这一基本权利的判决进路受到许多学者和政治人士的诟病。但在妇女堕胎权的问题上，政治过程的理路也是论证罗伊判决的有效替代。首先，反堕胎立法所限制的只是妇女的选择自由(除非男子也可以怀孕)，构成了仅由妇女负担的歧视法律。其次，妇女在1970年代初的美国政坛也只是一个未能获得应得代表的少数群体。因此，反堕胎法可以理解为男性政治家施加在妇女身上的歧视立法，其基础并不是正当的公共利益，而只是传统观念下对妇女角色的预设。如果最高法院当初可以采取反歧视的理据来审查反堕胎立法，罗伊案的结果或许会大不一样。
       三
       沃伦法院推动的宪法革命为宪法学者带来了多方面的研究素材。从1980年代开始，许多学者开始反思沃伦时代的宪法实践。他们所质疑的并非宪法裁决的实体结果，而是指向法院在民主社会中的制度角色。这其中的代表是罗森伯格的《空幻的希望》。作者在书中把冀望法院推动社会改革比作空幻的希望。(Gerald Rosenberg，The Hollow Hope：Can Courts Bring about Social Change?University of Chicago Press,1993)这些学者承认司法审查确实具有反多数的特征，因此法院应该尽可能地无为而治，让民主过程更多地发挥作用。司法节制可以作为这一思路的共同标签。因此，如果说前述两种思路旨在解决司法审查的“反多数难题”，那么司法节制理论则是在承认“反多数难题”的前提下，希望经由具体的制度设计来解决司法审查和民主治理之间的冲突。
       司法节制的理论在美国宪法历史上身世显赫。最初正式表述“反多数难题”的比克尔就主张法院应该以消极为美德。追溯更远的历史，赛耶早在十九世纪就主张，对于违宪立法，法院应该是宁可放过一千，也不可错杀一个，“只有在立法机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误时，法院才能判决法案违宪。”波斯纳曾将由塞耶所开创的传统戏称为宪法解释的“愤怒”学派。“愤怒”学派的后继者群星璀璨，包括霍姆斯、卡多佐、法兰克福特这些美国法律史上的殿堂级人物。霍姆斯曾经说过，只有相关立法让他“大倒胃口”以至“呕吐”，他才会认定立法违宪；法兰克福特认为，只有让他感到“良知震撼”的法律才构成违宪立法。“愤怒”学派主张的司法节制意在调和司法审查与民主治理之间的张力，但司法节制也面临着无法回避的难题：法官经常是有选择地节制，只是对自己所支持的立法才选择节制，而对自己反对的法律则是手起刀落。因此，司法节制的理论如要落到实处，制度上的设计无疑是关键。
       桑斯坦在1996年提出的司法极简主义就迈出了这关键的一步。在桑斯坦的理论中，法院的最佳角色并非社会改革的推动者，而是民主审议的催化剂。法院的宪法判决应该“就事论事”。以司法裁决的技术而言，司法审查应该做到“宁窄勿宽，宁浅勿深”。“宁窄勿宽”指的是法院裁决的范围。这一原则要求法院不需提出普遍性的指导原则，只需就本案所涉及的问题做出个案裁定；“宁浅勿深”指的是法院裁决的理据，这一原则要求法院不需提出艰深宏大的理论，尤其是在法官之间无法就根本原则达成一致之时，裁决只需就具体的处理措施达成合议。因此，司法极简主义提出了解决“反多数难题”的具体制度设计：法院应该将事物留待未决，而尽可能地把决策留给民主政治的审议过程。(Cass Sunstein，One Case at a Time：Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press，1999)但
       桑斯坦也并非在司法节制的道路上走得最远，在他的前方还有哈佛大学的图施奈特。图施奈特早年曾是批评法学的大将，向来爱憎分明。在1981年的一场演讲中，图施奈特提到，如果他可以成为最高法院的法官，他将按照国际共产主义的纲领来解释宪法；他的好友列文森教授曾邀请当世宪法学者评点美国宪法中最愚蠢和最悲哀的条款，当大多数学者就这个邀请而在宪法文本中精挑细选时，图施奈特用自己提交的文章题目给出了答案：“全部都是”。在《将宪法从法院拿走》一书中，图施奈特主张取消法院的司法审查权。但需要指出的是，图施奈特之所以反对司法审查，其理据却并非“反多数难题”，而是他的人民宪政主义思想。(Mark Tushnet，Take the Constitution away from theCoups，Princeton University Press,1999)图施奈特根本不相信存在所谓的“反多数难题”。在图施奈特看来，法院的司法审查不过是对民主过程的鹦鹉学舌。当社会中的多数人都陷入某种歇斯底里的状态时，指望着法院可以有能力与勇气去审查民主过程的决议，宪法学者即便不算是异想天开，也是一厢情愿。
       四
       司法审查的“反多数难题”作为宪法学中的基本问题，纽约大学法学院的弗里德曼教授曾经写过五篇系列论文来讲述“反多数难题”的学术史。这一系列论文已经不亚于一本皇皇巨著。因此，试图在一篇学术随笔中把“反多数难题”的故事讲完自然是一项不可能的任务，而本文要说的只是宪法学者在应对“反多数难题”的挑战时的理论思路。正如前文所述，司法审查的七寸之处就在于其与民主治理之间的冲突，而“反多数难题”的诘问也正中了这一要害。因此，“反多数难题”确实是一个值得认真对待的问题。
       如果说“反多数难题”指向司法审查和民主政治之间的冲突，那么解决问题的关键也就在于如何理解民主政治。本文所记述的第一种思路把民主理解为所谓的自由民主。在这一理念之下，司法审查所指向的就是法学者津津乐道的多数人的暴政。但很多学者正是迷失在这一点上，他们把多数人的统治和多数人的暴政混为一谈。事实上，多数人的统治是民主治理的原则特征，而多数人的暴政只是民主运作中的例外情形。如果说多数人的统治就会带来多数人的暴政，这不仅是对民主的误解，也是对“多数人”的亵渎。我在此并非强调多数人的暴政是一个伪问题(其在例外情形下确实存在)。我要说的只是，在高级法传统下的宪法解释经常会出现法官之间的“一部宪法，各自表述”，有时甚至会带来法官的“暴政”。二十世纪初的洛克纳时代就是现成的例证。
       高级法思路的破产引入了本文所述的第二种思路。作为对第四脚注的系统发展与沃伦法院的理论总结，伊利的过程理论关注的不是理念中的民主，而是实践中具体运作的民主。正如市场经济的竞争会导致企业垄断与社会不公，民主市场的竞争也会催生政治垄断与偏见。有时是政治内部人封锁政治过程以排斥竞争，有时是政治家在选举竞争中鼓吹政治偏见而左右民意，在政治家的操作下，民主过程所堕入的往往不是多数人的暴政，反而是少数人的控制。当政治过程的运作出现停滞时，司法审查的功能就在于打造一个自由、平等、公正的政治过程。伊利的思路并没有把人民的权利抛在脑后。在过程理论者看来，较之于法院在第一线的亲力亲为，多元主义的政治过程可以更为有效地保护人民的基本权利。
       本文所述的第三种思路来自于司法节制理论，其代表就是目前在国内如日中天的桑斯坦教授。桑斯坦崛起于1980年代美国宪法学的共和主义复兴浪潮。在这一波思潮中，桑斯坦因其对美国宪法中的审议民主传统的解读而崭露头角，其所批评的对象就是伊利所代表的多元主义民主理论。司法极简主义作为桑斯坦以审议民主为纲要而提出的理论，其强调法院在司法审查时应以“窄与浅”的判决来处理宪法议题。这时的法院不再是宪法议题的决策者，而只是在民主体制内的宪法对话者。法院也不再是社会改革的推动者，而成为社会改革的催化剂，真正的改革决议应该留给民主审议的政治过程。总之，在一个真正民主的社会中，法院应该以消极为美德。