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       莫寻仇，莫负气，莫听教唆到此地，费心费力费钱，就胜人，终累己。
       要酌理，要揆情，要度时事做这官，不勤不清不慎，易造孽，难欺天。
       这是位于中国山西省平遥县，极少数目前仍保留完整的中国古代县衙署进门前的第一副楹联。与遍布中国各地名胜古迹的诸多楹联相比，它既没有抒发情怀，也没有感叹历史；它文字朴素，直白得甚至令人别扭；它仅仅与传统社会中的打官司直接相关，大致相当于今天的司法。但二○○三年盛夏，面对这副楹联，想象着它背后的传统中国，对照着正在发生的热火朝天的司法改革，我发现，这不就是一种曾经的司法理论？
       一
       社会生活中纠纷难免，解决也有多种办法。由政府提供司法救济，作为选项之一，无论对于纠纷人还是国家来说都是必须的。但一个社会却未必有能力提供令人满意的——无论是数量还是质量——司法服务。首先，任何政府的财政汲取能力都有限，小农经济的传统中国就更是如此。没有财力供养一支相对完整的司法专业队伍，司法解决纠纷的能力自然有限。其次，即使国家有税收财力支持，但由于使用司法的人总是具体的，因此，只要诉讼的个人收益大于个人的成本，诉讼人就会过度并因此是没有效率地使用由公共财政支持的司法。第三，从规范层面上看，即使国家有能力垄断纠纷解决，垄断也会导致社会中其他纠纷解决机制的衰落和萎缩，不仅会丧失各种纠纷解决机制之间的竞争以及可能的创新，从而会减少诉讼人的选项，增加其诉讼费用，而且从理论上看也更可能引发司法腐败的增多。
       因此，对于传统中国的治理者，一个重要问题就是如何量入为出，将有限的司法资源尽可能提供给那些最需要司法服务的人，以争取司法活动的最大绩效，实现在当时财政、技术制约下的最大公正。这意味着司法必须筛选诉讼人。
       上联的主旨就针对了这一问题。楹联位于诉讼人进入诉讼之门前，不仅明确告知了诉讼人必定支付的成本——“费心费力费钱”，还告知了因诉讼结果不确定而发生的另一种成本——风险成本；而至少某些诉讼人（例如寻仇者）往往容易低估后一种成本。尽管告知的实际效果难以确定，但只要信息会影响决策，那么就一定会对边际的（主观上认为官司可打可不打）诉讼人产生某些影响。因此，上联不但是一个有关诉讼的粗略经济学分析，而且，由于其所处的特定政治司法空间，从功能或后果上看，它也是有针对性的普法教育，是一种与当时的政治治理相一致的追求效率的微观制度实践。
       上联提及的三类人，寻仇者、负气者和听人教唆者，也很有针对性。一般而言，这类诉讼者能提供的客观上强有力的证据会比非机会型诉讼者能提供的更少；因此，他们有可能更容易因告知而重新评估自己诉诸司法的决定；至少某些寻仇者会反思自己能否胜出，因为他们一般更关心胜诉的概率。即使只有一个人因此放弃了诉讼，鉴于这一告知几乎不花什么钱，也就节省了诉讼资源和其他社会费用。这客观上促成更有效率的社会资源配置。
       提及这三类人还揭示了常常为法治主流意识形态话语遮蔽、但在日常生活中并不罕见的两个社会事实。第一，尽管制度设计者追求，但司法并不一定只是被人用来维护合法权利，它也常常被人挪用来侵犯他人的合法权利，追求不法利益——社会中确有“恶人先告状”的现象。正如尼采和福柯说过的，任何制度都不会坚定不移地指向其设定的目标，保持着其诞生时的纯真（如果确实曾有过这样的纯真的话）。打着公正的幌子追求不公，以维权之名谋求私利，会永远存在。第二，有些诉讼可能因“听人教唆”而发生，而诉讼人与教唆者的利益并不一致。尽管司法没有能力甄别楹联中提及的这些诉讼者，因此不可能完全排除这类诉讼，但中国古代审判者对这一点世道人心看得很清楚。
        二
       下联针对了审判者。仔细推敲起来，也颇有意味。
       首先，下联着重强调了审判者的道德，但并非一般的道德。勤勉—清楚—审慎，不仅是递进的要求，尤其是后两项，更凸显了司法决策的特点；“酌理”、“揆情”和“度时事”，则告诫了司法决策中，除法条外，应当甚或必须考量的重要因素。若是同当代中国流行的司法道德话语相比，我们发现这里完全省略了诸如“廉洁公正”、“不徇私情”、“执法如山”、“刚正不阿”这类似乎是更为根本和基本的道德。
       显然不能用中国传统司法不关心审判者的基本道德来解说这种省略。其意义在于，或更好的解说在于，诸如“公正廉洁”之类是一种基本人格要求；将之放逐于司法道德之外，因为这类问题本应由选拔官员的政治过程和部门来解决。如果对一位出掌地方大权的官员还不放心他能否保持起码的公正和廉洁，还需要告诫他别贪污受贿，那为什么还要让他出任地方长官？而诸如“刚正不阿”之类，听起来很好，分寸却难把握，不仅司法本身有层级，而且缺乏开放和宽容的刚正不阿不无可能流变为偏执。因此，这一省略的更深意味是：尽管相关，司法的道德既不等于政治道德或一般道德，也不是圣人或完人的道德。据此可以判断，中国传统社会对何为审判者的职业道德已经有了比较确定的理解，已经产生了一种有别于政治道德和完人道德的司法职业道德要求。
       “酌理”、“揆情”和“度时事”则明确要求法官不能太法条主义。“理”在传统中国不仅包括了我们今天所说的广义的法（参看严复：《法意》，商务印书馆一九八一年版，3、7页），“天理”甚至具有自然法的性质；揆情则告诫法官断案要善于设身处地揣摸人情事理；度时事则可谓要求司法要有今天所说的社会公共政策考量。
       不必多言，这种要求有可能不利于依法办事，其中隐含的裁量权甚至有可能为贪污腐败留下了空间。但是，我们要看到严格依法的好处，也必须考虑到仅仅依法办事的弊端。特别是在中国这样的大国，中央政府不可能制定涵盖一切现实可能的法典，风土人情、社会变化都要求法律具有适度灵活性，而这就必须依赖具体决策者的智慧，必须鼓励和激发他们的积极性；更何况传统中国兼理司法的地方官员还并非纯粹的法官。大量的法学研究都表明，法治并不等于仅仅依法办事，完全依法未必得出好的结果。在一些难办的案件上，作为原则，给予法官一种受制约的裁量权，适度综合考虑法理、人情、社会以及可能的后果，是一种更为务实也更为现实的做法。在现代司法实践上，这种裁量权一般被归入了“司法独立”的范畴。其实，中国传统社会对审判者的这些要求甚至更符合美国司法中理想法官的标准——法律人/政治家，能够适度地“超越法律”。
       第三点值得注意的是，为了保证制度的有效运作，还借助了民间意识形态。“易造孽”不仅指出了司法的特点之一，判断容易出错且后果往往无法补救，也因此，勤勉、清楚和审慎这些个人操守就变成了一种必须履行的政治责任和义务。但这种转化还不足以保证审判者履职，除非有某种强制执行的机制。“难欺天”因此有了特别的意义。天可以理解为皇权和中央政府，甚或是社会舆论，因此对审判者构成一种外在制约。但鉴于传统中国关于“孽”和“报应”的民间信仰，更可以将“天”理解为老天的报应，其中还可能包括审判者的内心自责和愧疚，因此从功能上看是一种内在制约，一种实在的制度；尽管这种制度的基础在今天看来是一种虚幻的信念。
       三
       今天的主流司法理论总是集中关注审判者一方。有关司法制度的著作以及中国司法改革方案总是围绕着审判者（法官和法院）展开，例如司法体制、司法审级、司法程序、司法独立、司法审查、法官选任、法官学历和专业素质、职业道德等；有时甚至连检察官也很少关注和讨论。这与楹联作者将诉讼人和审判者并重的思路构成了鲜明的反差。这种并重还不大可能只是一种偶然。从阐释学原理上看，这一楹联的结构一定反映了作者、并且由于其政治空间位置也反映了中国传统政治，对司法的一种理解和思路。因此，剩下的问题是，曾经的这种司法理解对今天我们深入理解研究司法和司法制度有什么样的启示？
       它提供了另一种考察和改善司法的视角。如果有效的个案司法，以及一个社会中总体有效率的司法制度运作是值得追求的，那么，无论是诉讼者还是审判者就都是这个生动的司法制度的构成一方，他们都无法独自有效地改善司法，无论是就个案还是就整个制度而言。可以用安全驾驶作为一个例证。交通安全无疑是值得追求的目标，它涉及驾车人和行路人双方。一般人们会认为，交通安全的问题是要避免汽车伤人，因此只要驾车人小心驾驶，遵守交通规则，就可以保证交通安全。但这种看似无可置疑的命题错了，因为它暗中假定所有行人都遵守交通规则。在现实中，交通安全仅仅靠任何一方的努力都很难实现。如果行人不遵守交通规则，那么除非禁止驾车，驾车人再小心也难免交通事故，因为驾车人完全无法根据规则预测行人的行为。因此，一个真正合理并理想的状态是，行人和驾车人都必须遵守各自的交通规则，享有各自的路权。这就是科斯定理指出的权利相互性以及侵害案件中因果关系的边际原则。依据法律经济学的分析，一个理想的交通法规应当促使行人和驾车人在各自最有效控制的范围内承担责任。
       这一分析追求的是减少损失，似乎与司法无关。但只要换一个视角，将减少的损失视为双方措施所获得的收益，就可以用科斯定理来分析司法制度。我们可以将司法绩效的改善视为诉讼人和审判者协同努力带来的司法制度收益，也可以视其为这一共同努力所减少的司法制度损失；是收益还是损失则取决于你如何确定衡量司法绩效的基点。
       因此将诉讼人和司法者并重并非楹联作者刻意追求文字对仗工整，它恰恰反映了当时的统治者（审判者）对司法问题和司法制度曾有过深刻的洞察，甚至把诉讼人放在首位也可以说反映了他们的某种意识：司法是对社会需求的回应。而楹联对司法活动的参与者分别提出的要求也不过分，因为这些要求一、从总体上看都符合各自的最大利益（“终累己”和“难欺天”），二、相对于司法诉讼的另一方而言，这也是他们各自更容易做到的。因此，这一楹联反映了一种整体的司法制度观，追求一种非常明智的司法责任分配，追求个案审判以及作为制度的司法的效率，体现了高度的政治智慧；尽管由于时代的局限，它没有而且也不可能对双方的责任展开细致的边际分析。
        四
       我不想在此对这一曾经的司法洞识展开进一步的经验验证和理论分析，只打算指出，它揭示了当代司法制度研究中的一个盲点，并因此为当代中国的司法制度研究提出了一些新的可能。至少它意味着，不能仅仅视诉讼人为既定司法制度的消极被动的接收者，他们还是直接影响和塑造这一制度并创造制度绩效的行动者。这不仅展示了一个有关司法审判以及有关司法制度的经验研究的新的领地，最重要的是提出了重构司法制度理论的一种必要和可能。在实践层面，它要求无论是面对一件诉讼，还是研究、设计或改革一项司法制度，都不应仅仅关注一般的所谓司法原理，仅仅关注审判者的改善，而必须同时关注这个案件中的诉讼者的特点，或是关注这项制度必须面对或即将面对的一般诉讼者的特点。
       由于现代社会中诉讼往往依赖律师，在这一视角下，可以视律师是一个不带贬义的理论上的“教唆者”，其利益与诉讼人的利益并不一致，因此也就必须进一步研究律师的司法制度角色，而不是仅仅研究其在诉讼中的角色。不能也不应简单地把律师同诉讼人的利益混为一谈。
       这一视角也有助于我们从功能上理解各国以及每一国家内实际上非常复杂的包括司法制度在内的诸多纠纷解决体制，理解司法的复杂制度结构。例如，对于诸如司法、仲裁、调解甚至私了（private settlement），司法中的简易程序和常规程序，小额法院，专门法院和普通法院，英美法中的初审法院和上诉法院之区分，陪审团，律师制度，辩诉交易等一系列制度，中国学界目前习惯于以一系列基本司法理念和命题为起点来演绎展示其合理性（包括批评其合理性），最多也只是从历史路径依赖的角度来考察这些制度的存在理由，往往语焉不详。但若是从这一视角切入，我们就会发现，所有这些制度，在一定意义上，都与这些具体制度所服务的特定诉讼人有关，回应了这些诉讼人的以及社会的特殊需求。
       这就必定导致拒绝司法制度研究中的目的论和设计论（但不是拒绝设计）。如果司法制度是对历史过程中发生的不同诉讼需求的制度回应和制度累积，那么诸多的具体司法制度之间就不可能也不应存在一个始终如一、坚定不移的司法追求或司法目的，因此不可能架构性地按照某个单一司法理念来设计包括司法在内的广义的纠纷解决机制。可以断定，在中国这样的大国，由于各地政治经济文化社会发展的不平衡，由于中国社会的分层，诸多诉讼人对制度的需求一定是不同的；同样的制度设计在各地有时甚至在各个司法层级，绩效也必定不同。整齐划一的制度设计因此不仅无效，而且危险。从这一视角来看，制度设计和移植的“走样”未必是值得哀悼的不幸，相反可能是值得总结的庆幸。甚或制度的原旨（original intent）也变得不再重要了，重要的是发现引发制度畸变的社会事件和社会变量，特别是诉讼者相互冲突的需要。这要求一种更多是谱系学的研究思路；更可能导致中国司法改革思路的调整。
       只要略加展开，这个洞察甚至可以拓展用以理解司法以外的制度发生和变革。在这个意义上看，法律制度的创制者必定不仅仅包括法律人，而且一定包括了那些通常被视为受制于法律的每一个普通公民。法治因此必定不可能是法律人的创造，它必定是一个民族生活的创造。我们也就可以更深刻同时也更具体地理解孟德斯鸠当年的评论：“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，”以及“如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。
       五
       尽管中国古人对司法有深刻的理解，这却不意味着传统中国司法的绩效是出色的，或者达到了当时制度设计的预期。因此，还有必要做一点分析。
       首先，对负气、寻仇和听人教唆的诉讼人的告知未必能起很大遏阻作用。理由是，可以预期，传统社会绝大多数诉讼人并不识字，因此楹联的告知也许就成了摆设。即使识字，至少有一部分人也不可能意识到自己的负气、寻仇或听人教唆。在山者总是很难意识到自己“不识庐山真面目”；更重要的是，即使有了这样的感悟，也无法防止他们或其他人下一次在黄山不再重复以往的经验。事后理解的往往是生活的道理，但生活本身不仅有道理，还常常伴随了情感。对于那些出于利益和策略考量的冷酷寻仇者，试图用诉讼来陷害他人者，只要他们有足够的主观胜诉概率，这类规劝同样不起多大作用；因为道德规劝不足以促使人行动，推动力必定是利害关系。“费心费力费钱”只有在心、力、钱是有机会成本之际方才构成诉讼费用；而在农业社会中，至少在农闲时，“心”和“力”并不构成成本；俗话说“闲着也是闲着”就是一个证据。而既然传统农业社会的生产方式降低了农民的实际诉讼费用，因此只要通过诉讼可能获得的收益——争议利益乘以获胜概率——足够大，那么潜在的诉讼者就不大可能因这种规劝而放弃诉讼。
       对审判者的规劝和告诫也同样未必有效，因为缺乏监督。尽管司法制度的设计者试图在制度中纳入一个自我执行机制，但其有效性一定很低。由于缺乏有财政支持的监督，皇权实际干预的概率并不高，有效性也不大，因此实际威慑力不可能很大。对舆论的顾忌程度或者取决于因舆论引发的皇权干预的概率和程度，或者取决于审判者对社区的自我认同感；而这两点都是不确定的。剩下的只有对老天报应的忌惮了，而这要取决于当时人们对老天报应的确信程度。尽管无法测度，但可以确定的一点是，当时人们的确信程度会有不同。鉴于知识会促使人们世俗化，那么，一般而言，受过教育的、见多识广的官员很可能比普通民众更少相信老天报应。因此，这个机制不仅相对于民众而言对官员更少可能起作用；更吊诡的是，在官员中，这个基于民间意识形态的自我执行机制的实际效果很可能是逆向淘汰的：即，一般而言，不相信老天报应的官员更可能不勤不清不慎，因此本来最应该用这一制度予以遏阻，但正由于他们不相信老天报应，这个制度对他们又最缺乏遏阻效果。
       即使如此，如果历史地评价，这也许不是最重要的。重要的是，第一，这个制度在当时社会历史条件下就可行性而言是否合乎情理。我的回答是肯定的。即使这个基于民间意识形态的自我执行机制无法有效激励那些不相信老天报应的官员，它仍然会在一定程度上激励那些若无这一机制就有可能更不勤不清不慎的官员。一个制度的正当和合理并不在于其是否百分之百有效，或是否达到了设计者的预期，而在于在社会层面上其收益是否大于其成本。第二，它已经为我们今天理解司法制度，分析理解中国司法改革的经验和教训，提供了一个新的视角；而这就足够了。我们不能苛求古人。
       苛求一词暗示了中国古人的这一洞察是清醒的。尽管中国古人不曾如同现代人那样对相关制度做细致的分析，也没有今天主要由西方学者创制的种种制度理论或法律经济学分析，但这不等于中国古人不懂得如何最有效地追求自己的利益，不懂得制度的有效性。中国人也早就指出了“一个巴掌拍不响”，从来都强调要“双管齐下”，无论是从避免争议还是从合作来看，这都是中国民间对符合科斯定理的责任分配原则的最精炼同时也是最形象的概括。这一楹联出现在山西，而山西自明代以来一直是传统中国商业高度发达，人们最善于理财的地区。可以设想，当地人对效率的理解和追求很容易渗入他们对非市场行为的日常思考，包括对司法制度的思考和设置上。
       洞识当然不等同于理论，但也不应把理论等同于系统的文字阐述。我们不能根据没有系统的文字阐述就否认了中国古人的智慧。其实，在日常生活中，人们并不总是，也不需要，先系统说明必要性和可能性然后才行动；只是在非常少数的现代社会实践中，制度的创立才会或要求伴随有预先的系统理论论证。一九七八年中国安徽省小冈村农民秘密采取了生产承包责任制，并不是因为他们系统论证了甚或理解了人民公社制的弊端，阐述了承包责任制的优点，他们只是凭着经验或直觉知道了后者的产出将高于前者。古人和今人都会在当时的制度制约下不断选择，并且在社会演化的过程中，通过试错法逐渐形成一个有效率的制度，提出某些并不系统但仍然符合经济学的简单陈述，且无需展示背后隐含的经济学逻辑。
       因此，尽管借助了平遥衙署门前的这副古代楹联，本文却不是对中国传统司法制度的一首赞歌，也不意味着希望回到古代，哪怕注定有人会这样理解。这就如同我们欣赏、考察甚至赞叹恐龙并不意味着我们渴望回到侏罗纪。本文关注点仅仅在于分析和展示中国传统司法制度的经济学洞识，发现它与我们今天面对的中国和世界的相关性，对于未来的实践和理论意义。
       二○○六年十一月十日初稿，十二月二十五日二稿于北大法学院科研楼