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       系统地认识国际人权立法与实践中关于少数民族人权的特殊保护，对我国少数民族人权保护有着重要的借鉴意义。本文拟就少数民族人权特殊保护的涵义、少数民族的特殊权利、少数民族特殊保护中的国家义务、少数民族特殊保护的限度、少数民族特殊权利的限制和克减等内容，从国际人权立法与实践的视角展开分析和论述。
       关键词：少数民族　人权　特殊保护　特殊权利
       作者何立慧，兰州大学西北少数民族研究中心博士研究生。地址：兰州市，邮编730020。
       几乎所有的国家境内都有一个或多个少数民族。国际社会认识到，除保证不歧视少数民族外，还必须采取“特殊措施”保护少数民族的权利。国际人权立法与实践中关于少数民族人权的特殊保护，对我国有着重要的借鉴意义，但是这方面的研究还不够。就国内目前已有的研究成果来看，专门系统论述少数民族人权“特殊保护”的文章或著作还较少。本文拟从少数民族人权特殊保护的涵义、特殊权利、国家义务、特殊保护的限度、特殊权利的限制(Limi-tation)和克减(Derogation)等方面展开分析和论述。
       一、少数民族人权特殊保护的内涵及“合法差别待遇”
       所谓少数民族人权的特殊保护，既包括明确少数民族的特殊权利，也包括对少数民族人权有效实现采取特殊优惠、优待措施，即特殊保护措施。所谓少数民族人权中的“特殊权利”，并不是指一种只有少数民族及其成员才享有的权利，而是指在国际人权文书中针对少数民族专门的特别明确的权利。例如，规定少数民族成员有在公共或私下场合使用本民族语言的权利。这一规定并不是说别的民族的成员就不享有在公共或私下场合使用本民族语言的权利，而是明确少数民族享有这一权利，不可剥夺，不可侵犯。规定特殊权利的目的，是强调和保证在民族上属于少数群体的人能够在事实上有效地实现与其他民族的成员平等地享有某种权利。因此，“特殊权利”是被特别强调必须保护的权利，而非独有的权利。所谓“特殊保护措施”，则是指要求“权力”的享有者——国家或政府，必须承担一定的消极不作为的义务(明确禁止一些行为)和积极作为的义务(采取一定的积极措施)，有效确保属于少数民族的人的权利能够有效地享有或实现。
       一国内部各民族之间事实上的不平等是对少数民族实施特殊保护的最直接理由，而特殊保护的价值所在，则是保护必要性的实质体现。没有事实上的不平等，就根本没有采取明确特殊权利或采取特殊保护措施的必要；而不明白明确少数民族特殊权利或对少数民族人权采取特殊保护措施的价值所在，就无法深刻地理解特殊保护的必要性。少数民族人权的特殊保护的价值可以概括为：人权理念的内在平等性要求；维护世界和平和对人类文化多样性需求的承认和尊重。但是，需要注意的是，特殊权利侧重于强调肯定少数民族成员或集体不可否认、不可剥夺、不能侵犯的权利；而特殊保护措施则更侧重于强调作为“权力”主体的国家或政府应当通过消极和积极方式承担的、确保少数民族成员及集体权利实现的义务。二者不可替代，相辅相成。二者明显的区别是，特殊权利并不形成“差别待遇”，而特殊保护措施则可能形成“差别待遇”。但是，“合法的差别待遇”并不构成对其他人的歧视。许多国际人权文书都明确肯定，只要是为了实现真正的平等，为了全社会的共同利益，便是符合平等原则的，不能视作歧视，并且这种差别待遇不得在所定目的实现后继续。联合国人权事务委员认为：并非所有区别待遇都是歧视，只要这种区别的标准是合理和客观的，并且是为了达到根据《公民权利与政治权利国际公约》视为合法的目的。“如果一国中某一部分人口的普遍状况阻碍或损害他们对人权的享受，国家应采取具体行动纠正这种状况。这种行动可包括在一段时间内给予有关部分人口在具体事务上某些比其他人口优惠的待遇，但是，只要这种行动是纠正事实上的歧视所必要的，就是本公约下的合法差别待遇”。
       二、少数民族“特殊权利”的内容
       少数民族“特殊权利”的内容，并非一个逻辑上确定的结论，而是一个不断发展变化的范围。这既与人权本身是一个不断发展变化的过程有关，还与各国及国际社会本身的政治、经济、文化等的发展有关。而且，从根本上来讲，特殊权利的内容也离不开各国少数民族与本国多数人民族之间事实上的不平等。从国际人权立法及实践来看，对少数民族“特殊权利”内容的确认、肯定和强调，主要是就一些对少数民族人权实现极为重要而又为各国或大多数国家所认同的内容加以确认、肯定和强调，更多的内容则由于各国具体国情的不同而不可能通过国际人权立法的形式进行。换句话说，国际人权立法中确定的少数民族的“特殊权利”对少数民族人权保护极为重要，而又能为大多数国家所广为认同。
       从国际人权文书来看，人们最广泛接受、最具法律约力的关于少数人权利的规定是《公民权利和政治权利国际公约》第27条。以单独的联合国文件形式规定少数民族的特殊权利的唯一一份文书是《关于在民族或种族、宗教和语言上属于少数人的权利的宣言》(简称《少数人权利宣言》)。《欧洲保护少数民族框架公约》是第一个专门旨在保护少数民族人权的、具有法律约束力的区域性多边文件，被视为迄今为止少数民族权利领域最全面的国际标准。但是，《少数人权利宣言》的宣言性质使其约束力有限，而《欧洲保护少数民族框架公约》则因其框架公约的性质而实施极具灵活性。总体上，以国际人权文书规定来看，少数民族可享有的“特殊权利”可以概括为：
       (一)保持少数民族自身特性方面的“特殊权利”
       明确少数民族“特殊权利”的最重要目的之一，就是通过这些权利使得少数民族及其成员能够保留和维持他们的特性和传统。《公民权利和政治权利国际公约》第27条既强调了少数民族成员拥有行使保护和发展他们自己“民族文化、宗教、语言特征”的权利，又明确了国家对本国少数民族人权予以特殊保护方面应承担的“最低义务”。结合其他国际公约和国际人权文书，保护少数民族民族特性方面的权利主要可以概括为：
       1．保持“民族文化方面特性”的权利。少数民族享有拥有民族、宗教或语言特征或兼有各种特征的权利，以及保持他们希望维护和发展的特征的权利；享有存在及保持民族或族裔、文化、宗教和语言上的特性的权利。
       民族文化是维持少数民族特性的最重要因素之一。文化既包括历史文化传统、社会制度、风俗习惯等非物质文化，也包括物质文化和与民族特性维持相关的自然环境。文化遗产保护是民族文化保护的重要内容。“文化遗产”，既包括具有历史、审美、考古、科学、人种学或人类学价值的碑雕、建筑群和遗址等物质文化遗产，也包括被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所等非物质文化遗产。文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感。
       2．维护“宗教信仰方面特性”的权利。除享有一般的思想、良心和宗教自由权外，国家必
       须承认少数民族成员都有公开宣布他的宗教或信仰的权利，以及组建宗教机构、组织和社团的权利。保持自己的宗教信仰权利不仅是宗教信仰自由，更重要的是在许多少数民族中，宗教信仰已成为民族成员社会生活中自然的组成部分，甚至处于中心的地位。因此，宗教信仰特性权利保护中，尊重少数民族宗教生活、礼仪、节日以及饮食规范，尊重文化认同、语言和价值观；保证少数民族建立他们的宗教组织和机构，包括建立和维持自己的宗教教育和学校的可能性等，都是极为重要的内容。
       3．保持“民族语言特性”的权利。民族语言是文化表达的重要工具，民族教育是传承文化的重要方式，也是一种文化能否得以存续的重要标志。使用自己的语言对于享有基本人权和自由至关重要。少数民族成员可以在私下和公开、自由而不受干扰或任何形式歧视地使用其语言，用本民族语言接受或传播信息或观点；快捷迅速地被以其理解的语言告知其被逮捕的理由和针对他的任何指控的性质和原因，以本民族语言为自己辩护，以及必要时免费获得翻译帮助；用自己民族语言中的姓和名并得到官方的承认；以本民族的语言在公开场合展示公众可见的牌匾、碑文和其他个人性质的信息；在特定情况下，在民族传统聚居区，用官方语言和本民族语言双语展示传统地名、街道名和其他地形标志名称；学习本民族语言；在民族传统居住区或大量少数民族人口聚居区，如果必要，在其教育法律制度之下，以本民族语言提供接受教育或进行教学的机会。
       (二)有效参与文化、宗教、社会、经济和公共生活的“特殊权利”
       有效参与公共生活的权利，是一个少数民族融入一个国家整体的重要权利。少数民族成员应当享有有效地参加文化、宗教、社会、经济和公共生活的权利；以与国家法律不相抵触的方式切实参与国家一级和区域一级对影响少数民族利益的决策过程；享有和平集会、结社的自由，有权组织建立和保持他们自己的社团、坚持自己的观点、不受公共权力干扰、不受歧视地进入主流媒体、创建和使用自己的媒体；建立和管理自己的私立教育和培训机构。
       (三)平等、自由交往的“特殊权利”
       少数民族成员有权在不受歧视的情况下与其民族的其他成员及属于其他少数民族的人建立并保持自由与和平的接触，亦有权与在民族或族裔、宗教或语言上与他们有关系的其他国家的公民建立和保持跨国界的接触。有权与在合法居住于另一国的人，尤其是那些与他们有着相同民族或族裔、宗教或语言特征的，或有着相同文化遗产的人，建立和保持自由和平的跨国界交往的权利；享有参加国内和国际非政府组织活动的权利。
       需要注意的是，在以上关于“特殊权利”的规定中，由于具体情况的复杂性及实践上的种种困难，许多所谓少数民族的“特殊权利”很难得到有效实现。再加之许多内容本身法律效力和实施上的所允许的灵活性，前述许多“特殊措施”，真正的落实亦非易事。同时，每个少数民族成员都有自由选择被这样或那样对待的权利，并且并不因这种选择或者对自己相关选择权利的行使而陷于不利。
       三、关于少数民族人权特殊保护中的国家义务
       对于少数民族特殊保护中的国家义务，从国际人权文书来看，可以分别归属于国家应当承担的消极不作为义务和积极作为义务两个方面。
       (一)少数民族人权特殊保护中国家的消极不作为义务
       国家在少数民族特殊保护中的消极不作为义务，是指国家不得利用负有的权力对少数民族及其成员实行肉体上或文化上的灭绝或同化，不得对少数民族及其成员实行歧视待遇或排斥其参与社会公共生活，不得妨碍、干涉少数民族及其成员行使特定权利的义务。从国际人权文书规定来看，国家在少数民族人权特殊保护中的消极不作为义务可以概括为“不灭绝、不歧视、不排斥、不同化、不妨碍、不干涉”六个基本方面。
       1．不灭绝。国家必须保护少数民族及其成员在肉体上得以生存，不得对少数民族及其成员实行肉体上的灭绝，不得妨碍他们在自己的土地上生存，不得阻止他们获得生存所需要的物质资源。
       2．不歧视。“民族歧视”是指基于民族的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害在政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面平等确认、享受或行使人权及基本自由。禁止对少数民族成员的任何歧视。禁止民族歧视，不能故意地直接歧视，还要尽可能避免其他形式的间接歧视，特别是纠正既定的社会组织结构本身所造成的对少数民族的制度化歧视。
       3．不排斥。国家不应将少数民族排斥在社会公共生活之外。种族隔离制度是排斥少数民族平等参与国家社会的极端例证。种族隔离政策和办法构成国际法上的犯罪。
       4．不同化。《欧洲保护少数民族框架公约》明确要求各成员国在执行其全国范围内综合政策的过程中，不得违背“属于少数民族的人”的意愿而对其进行同化；不得改变“属于少数民族的人”聚居地的人口比例。
       5．不妨碍。指国家不得妨碍“属于少数民族的人”创设和使用文字媒体的行为。
       6．不干涉。指国家不得干涉“属于少数民族的人”与合法居住于另一国的人，尤其是那些与他们有相同种族、文化、语言或宗教特征，或相同文化遗产的人建立和保持自由及和平的跨境交往权利的行为；不得干涉“属于少数民族的人”参与国内和国际非政府组织活动的权利的行为。
       但事实上，即便是主观上不愿意实行民族歧视的国家，对制度化的结构性歧视也很难排除；对少数民族聚居地的人口比例等的影响，各国国情不同，绝对化并非善事，也不一定是什么明智之举；而在媒体和跨国自由交往方面，国家之间的复杂关系，以及宣传上国家利益要求等，亦使国家在承担这些不作为义务时受到复杂限制。
       (二)少数民族人权特殊保护中国家的积极作为义务
       尽管国家认真履行或落实上述消极不作为义务对于少数民族人权保护极其重要，但还远远不够。少数民族人权的有效实现，还有赖于国家积极地创造和提供实现少数民族人权的各种条件。
       国家在少数民族权利的特殊保护上的积极作为义务，是指国家必须主动地采取措施，确认、保护和促进少数民族人权的实现。对少数民族人权特殊保护中国家的积极义务，从国际人权文书来看，主要可概括为以下方面：
       1．积极承认、确认和尊重少数民族特殊权利的义务。承认、确认、尊重少数民族特殊权利是少数民族人权特殊保护的前提。《公民权利与政治权利国际公约》第27条将国家承认、确认和尊重少数民族在民族文化、宗教和语言方面特性确定为一种习惯法意义上的“不可否认”的、必须承担的义务。《少数人权利宣言》、《欧洲保护少数民族框架公约》等内容中涉及的权利，均表明这些人权文书对国家承认、确认和和尊重少数民族特殊权利的要求。
       2．“促进”、“确保”、“努力确保”的义务。这一义务是国家在少数民族人权特殊保护中积极义务的基本要求。促进少数民族成员维护和发展其文化，保存其特征的基本要素所必需的条件；鼓励容忍精神和文化间的对话，采取有效措施促进生活在其境内的所有人之间的相互尊
       重、理解和合作，尤其在教育、文化和传播媒介领域中；促进利用主流媒体和建立、使用少数民族媒体。确保集会、结社、言论、思想、信仰和宗教自由。“努力确保”少数民族成员在和行政当局之间的交往中尽可能提供使用其少数民族语言的条件，以及在“传统上”或“大量”少数民族人口居住地区使用少数民族语言展示双语地形标志的权利；“努力确保”传统上由少数民族居住的地区或由“大量”少数民族人口生活的地区，若有足够需要，尽量使“属于少数民族的人”有充分的机会以其民族语言接受教育或进行教学。
       3．采取措施和创造条件促进少数民族特殊权利得以实现的义务。“采取措施”和“创造条件”是特殊保护的重点内容。针对《公民权利与政治权利国际公约》第27条，联合国人权事务委员会指出，各国还需要采取积极的措施，无论是通过立法、司法，还是行政措施，保障该项权利不受国家和任何其他人的侵犯。在《少数人权利宣言》或《欧洲保护少数民族框架公约》中则使用了“应鼓励促进该特性的条件”、“应采取适当的立法和其他措施”、“应采取必要的措施”、“应采取措施，创造有利条件”、“应采取适当措施，在可能的情况下”、“应酌情……采取措施”、“应考虑采取适当措施”、“应适当照顾”、“应有充分机会”、“在必要时，采取足够的措施”、“采取适当措施”、“采取足够的措施”、“采取措施”、“创造……条件”、“必须采取立法措施”、“必须禁止并终止”、“必须依法惩处”、“必须禁止”、“必须立即采取有效措施”、“应采取措施”等词语，涉及权利包括民族文化、语言、宗教、传统、风俗、公共参与、媒体传播、教育、平等与不歧视、结社、跨国交往与合作等，进一步明确了国家在少数民族人权保护方面应当承担的基本义务。
       4．在少数民族人权特殊保护方面积极进行国际合作的义务。国际合作的目的在于促进少数民族人权保护的快速发展。各国应就涉及少数民族人权的问题进行合作，包括交流资料和经验，以期促进相互了解和信任；应进行合作，促进对《少数人权利宣言》规定的权利的尊重；特别应真诚地履行根据其作为缔约国的国际条约和协定所承担的义务和承诺。必要时，各成员国应努力与其他国家尤其是相邻国家达成双边或多边协议，以保护属于少数民族的人的相关权利，应采取措施促进跨国合作；各国间的合作与援助方案的制订和执行应适当照顾少数民族成员的合法利益。
       5．对少数民族人权特殊保护进行教育和积极宣传的义务。联合国大会呼吁国家重视经由国内机制有效实施《少数人权利宣言》的各项标准，尤其是包括宣传《少数人权利宣言》并促进人们对它的理解。
       四、关于少数民族人权特殊保护的范围和限度
       如前所述，《少数人权利宣言》、《欧洲保护少数民族框架公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等许多国际人权文书都明确肯定，只要是为了实现真正的平等，为了全社会的共同利益，便是符合平等原则的，不能视作歧视。这些公约明确规定，为了确保某些种族或民族群体或个人在实践中享有平等权利，允许各国采取“特殊措施”，只要这些措施不导致不同的种族群体永久性地保留单独的权利。这一规定似乎从理论上澄清了以特殊措施保护少数民族是否违反平等原则问题，并说明了特殊措施适用的界限。
       但是，从少数民族人权实践的历史来看，对少数民族是否进行特殊保护，特殊保护的限度如何为适当，则并非那么简单和明晰。从各国对少数民族特殊保护的“平权法”实践来看，直到今天，仍然是一个有不断争议的问题。例如，双语教学，可能会造成国家分裂，如加拿大的魁北克就是一例。另外，平权法案的一个措施就是在提高少数民族在高等学校中的录取率、改善少数民族居住区学校的教育质量上做文章。考虑到少数民族社区学校多半教育质量较差，在考试录取时，略为降低标准。然而，推行平权法案的同时，也带来了相当程度的负面影响。增加少数民族成员录取和被聘用的名额必然影响到其他人的机会。另一方面，平权法案也使得一些少数民族成员滋生一种依赖的心态，认为身为少数民族成员自然地应有各种优惠的待遇，没有意识到应珍惜这种经过斗争才得到的权利。由于这类客观效应的存在，平权法案的确没有达到通过提升少数民族的社会政治经济地位来实现一个不分种族的社会理想的最终目标，反倒由此而引发了一定的社会紧张。近些年来，美国的不少学校与机构都出现了白人学生或雇员指控学校或雇佣机构对白人的所谓“逆向歧视”。因此，取消还是继续平权法案，在美国正激烈争论，包括许多少数群体成员亦积极主张取消平权法案。尽管主张取消平权法案的人士均坦承其目的与宣传推动民权法案的运动是一致的，都是旨在建立一个不分种族的社会。但是，广大平权法案的支持者则视取消平权法案为保守势力的反扑。主张取消者一致认为，平权法案无助于实现种族平等的理想，而是加深了种族间的怨恨与间隔。并认为，真正的平权应是通过强化进修来维护标准和增加多元性。也正是少数民族人权问题本身的复杂性，许多国家之间不仅对少数民族人权特殊保护有各种不同看法，而且对什么是“少数民族”，甚至对本国是否存在少数民族，亦各持自己的看法。
       五、关于少数民族“特殊权利”的限制与克减
       (一)少数民族特殊权利的限制
       任何权利的存在都是以其他人一定义务的存在为基础的，任何人的人权都必须以他人一定的义务为实现基础。因此，人权中的任何权利都是相对的，不受限制和约束的人权权利是不存在的。人权法上的合理限制，就是指享受人权同时应当承担的义务，而不是指人权受到经济、政治、文化等社会条件的制约。少数民族及其成员的特殊权利同样不能例外。
       就国际人权文书中的规定来看，少数民族及其成员特殊权利的限制可以概括为：
       1．对少数民族特殊权利的一般限制。一般限制，即享受任何人权权利所应承担的一般义务，主要包括以下几种：
       (1)针对《公民权利与政治权利国际公约》第27条，联合国人权事务委员会指出：第27条规定的权利的行使方式和范围均不得违反《公约》的其他规定，不得违反缔约国的主权和领土完整。但是“其他规定”很复杂，既可能是一般性限制，如公共安全、公共卫生、国家安全等，亦可能是针对某一项具体权利的特别限制。
       (2)不得违反联合国宗旨和原则、国家主权平等、领土完整和政治独立。
       (3)成员国立法和他人的人权与自由。任何一个属于少数民族的人在行使权利和自由时，应尊重本国立法和他人的权利，不得减损一切个人享受普遍公认的人权和基本自由；不得限制或减损缔约国或被认可的其他成员国法律确认的人权或基本自由。
       2．特别限制。即“对人权具体权利的限制”，是指针对条约中规定的某种特定权利做出的限制。它并不是一般性地对全部权利进行限制，而只对特定的权利进行限制。这些约束和限制被允许适用于这些条款规定的特定权利或自由，因此，实际上界定了这些特定权利或自由的界限。从国际人权文书的规定来看，对少数民族特殊权利的特殊限制因素可以概括为：
       (1)本国法律。《少数人权利宣言》中使用了“以与国家法律不相抵触的方式”、“违反国家法律和不符合国际标准的特殊习俗除外”，《欧洲保护少数民族框架公约》中则使用了“在本国法律制度之下”、“并不排除成员国对……的许可证制度”、“在不违背本国……法律制度的前提下”、“在本国法律制度前提下”、“在特定情况下，各成员国依其本国法”、“在其……法律制度之下”等词。
       (2)一般种族融合政策。各国应创造条件促进保持和发展少数民族的文化，以及保留少数民族特征的基本要素，“但此限制不得影响国家的一般种族融合政策”。
       “本国法律”的限制，使少数民族特殊权利的限制方面更易于被各国所接受，但同时，这一限制也使少数民族特殊权利的保护显得模糊不定。“一般民族融合政策”的界定，也并不确定，也使少数民族特性保护政策和制度变得灵活模糊。
       (二)少数民族特殊权利的克减
       从人权克减的一般理论来看，国际人权文书并没有对“克减”做出一个定义；克减条款的实质是为允许国家在某些必须情形下单方面决定不履行条约义务提供国际法依据；克减措施是非常性的和暂时性的措施；必须严格限于紧急情势所需的范围之内；不得歧视；不得与缔约国根据国际法所承担的其他义务，特别是人道主义法的规则相矛盾；“什么时候克减”与“克减的程度”不能与“必须以紧急情势所严格需要者为限”分开；不可克减“不可克减的权利”，甚至战争和武装冲突的情况下也是如此，包括生命权、免受酷刑、免受奴役和思想、良心和宗教自由等权利。合法克减时，必须遵守提供有效补救的义务；与不可克减权利有关的程序性保障条款不能被克减措施左右。
       对于前述少数民族的特殊权利，联合国人权事务委员会认为，《公民权利与政治权利国际公约》第27条不是赋予属于少数民族成员一种权利，而是要求国家不能否认一种习惯法上的权利，因此，该条涉及的权利不得克减。
       《消除一切形式种族歧视国际公约》、《欧洲保护少数民族框架公约》没有直接关于克减的规定，但对所涉的权利，那些属于事实上无法克减、根据国际习惯法享有的权利和那些克减无助益于缓减危机或控制状态的权利，都不应当受到克减。同时，即便是可克减的权利，克减也应当遵守人权克减的先决条件、相称性要求、不违反国家承担的其他国际义务及不歧视等人权克减基本原则的要求。
       [责任编辑　马　骍]