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       民族自治地方立法变通权是自治权中的重要内容，是民族自治法规立法的灵魂。本又比较全面地分析了民族自治地方立法变通权的基不理论，阐述了其基本性质、价值、原则和主要内容。最后就进一步用好民族自治地方立法变通权力，推进民族自治地方立法应变通，加强民族自治地方立法提出了具体的设想。
       关键词：民族自治地方 立法 变通权
       作者雍海滨，兰州大学西北少数民族研究中心博士研究生。地址：兰州市，邮编730020。
       民族法治是我国法治建设的重要组成部分和特色法治的具体体现，加强民族法治建设，对于确保民族区域自治制度的实现，促进民族平等、团结、互助和共同繁荣具有十分重要的作用。在以往的立法实践中，由于对民族自治地方立法变通权理论认识不清，把握不准，民族自治地方立法变通权从整体上讲并未得到充分的行使。
       一、民族自治地方立法变通权的内涵和相关实践
       我国《宪法》第一百一十五条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”这一规定是民族自治地方行使立法变通权的原则依据。《立法法》第六十六条第二款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对《宪法》和《民族区域自治法》的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”《立法法》第八十一条第一款规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”《立法法》的这两项规定，在法律上具体确立了我国民族自治地方立法变通权及其适用范围，改变了此前的“变通或补充法律制度”。民族自治地方的变通(“补充”不再采用)规定是一种地方与中央的立法分权方式，在整个社会主义法律体系中占有一席之地。山它是以在国家法律制度及其民族法律制度和其他的法律制度中的特殊协调形式而存在的，是从解决民族问题的角度而具有对国家法律变通的特定属性。”可见，民族自治地方立法变通权规定，不仅是民族法的基本内容，也是其他有关部门法的重要组成部分。实际上，民族自治地方立法变通权是基于多民族国家处理民族问题的政治法律措施，是国家法制建设的一项重要步骤。
       (一)民族自治地方立法变通权及相关概念
       一国立法体制决定了立法权的分配和行使。关于我国现行的立法体制，学术界有多种看法，但基本观点都承认是以中央立法为主。地方立法为辅的立法体制，笔者赞同乔晓阳的观点，即我国实行的是一级半立法体制，也就是集权与适当分权模式，立法权主要掌握在中央，但又赋予地方一定的制定法规权，但又不得同国家立法相抵触，地方立法不是独立的一级立法，只能算半级。民族自治地方的立法权限虽然较大，但需要报经批准才能生效，也不是独立的一级立法。这种立法体制的形成和存在。是从我国单一制多民族国家的实际出发来确定的，其中民族因素是影响我国立法体制的重要因素之一。
       我国法律体系中的自治条例和单行条例是民族自治地方行使自治权的重要方式，自治条例和单行条例的制定，包括立法变通权的存在都是国家立法分权的具体表现，也是民族自治地方立法自主权的体现。许多国家的立法权力体系中都有立法变通权的设置。给予民族自治地方变通执行国家法律的权力，是多民族国家解决统一法制与民族地区特点冲突的基本办法。美国对于境内的印地安民族也采取特殊的灵活措施。如印地安人不纳税，并有每年从联邦政府中获得二亿美元的补贴等权利。这部法令实际上是对联邦法律的变通。在前苏联等国家将对不同地区的不同民族根据本地情况变通执行法律，看作是促进各民族地区团结、繁荣和进步的重要途径，也是法律面前人人平等的体现。前南斯拉夫也规定了各共和国和自治省实行高度自治，在联邦宪法基础上制定适合本地情况的宪法，自治省有权制定自治条例，也可变通执行联邦的其他法律。
       从西方国家立法制度发展的走向看，立法主体和立法权限向多元化发展。行政机关、司法机关和社会公共组织等都参与立法。英美法系国家的司法立法表现出对法律的变通，主要在于法官创制判例法方面。而大陆法系国家不存在创制判例法的职能，但伴随着对司法机关解释权的逐步承认，法律解释权由立法机关逐步向司法机关转移，最终司法机关享有了部分立法权。这样，便产生了类似于我国的立法变通权，“只要有法律解释，法官就有可能在作出判决中或多或少地变更、补充，或者发展成文法的内容，并且依据判例确定对法律的重新评价和理解。”所谓变通，就是依据不同情况，做非原则性的变动。法律变通，就是根据法律规定或国家权力机关授权，在特定地方就特定事务对法律法规本身进行的非原则性变动，是具体条文的变更，而不能对法律原则和法律基本精神进行变更，不能完全改变或否定法律本身。法律变通包括立法变通和法律实施变通两种情况。法律变通必须具有国家法律的授权和特别规定，否则，是违法和无效的行为、我国立法变通权的法律规定，主要体现在：一是《立法法》第六十六条第二款和第八十一条第一款规定的民族自治地方立法变通权，二是在、立法法；第八十一条第二款规定的经济特区立法变通权：“经济特区法规授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”这就以法律规定的形式确立了我国特定地方的立法变通权、即我国立法变通杖的类型有两种：民族自治地方的自治条例和单行条例的立法变通权与经济特区法规的立法变通权，前者由民族自治地方的人大行使．后者由经济特区的人大及其常委会行使。变通后的法律法规在该区域内有优先适用权。立法变通权的确立和实施，体现了我国法制的统一性、民主性、公平性和效能性等特征，强调法治资源的多元化和国家治理途径的广泛性，是对相关利益的积极协调和对特殊权利的维护-民族自治地方立法变通权，就是民族自治地方的人民代表大会行使自治权，依法按照法律法规基本精神，针对民族自治地方的实际情况，对法律法规相关规定进行变革和改变，仅在本地方实施并受上级人大常委会批准监督的立法权力。
       (二)民族自治地方立法变通权的现实根据
       其一，民族自治地方特殊的法治诉求，是民族自治地方立法变通权产生的首要条件。随着利益群体的多元化和社会结构的阶层化，立法经常成为对特定利益群体或者特定社会阶层的正当利益诉求的一种回应，立法变通更是根据自身特殊情况对法律法规的积极调整。从民族自治地方的社会内部和发展脉络看，它既与其他地区有显著的不同，又由此产生特殊的法治诉求。对于国家统一的法律制度有必要变通适用，以使之更符合该地方的实际和当地群众的需要，这也是对国家法律的最好贯彻执行。其二，文化多样性，要求法律适合于各地民族文化本身的需求和特色。民族自治地方文化特色鲜明，具有相对的独立性，体现在法律资源十就是具
       有法律多元的特征，更多地表现出法律的地方性趋向，法律要与当地习俗、传统文化相结合，要充分尊重和认同符合当地发展实际的传统。既不简单地把“传统”视力现代的对立物而予以否弃，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代。“特别是在目前的体制转换和社会变革时期，恰当的利用法律多元会促进社会规范的形成。实现或辅助实现社会安定或行为规范、有序的功能。”其三，法律本身存在的局限性。要求在民族自治地方的实施中进行积极变通，现代社会生活的变化性和民族问题的复杂性。对于在民族自治地方普遍实行的法律法规提出了许多具体要求。因此法律就会无可争辩地表现出了较大的局限性。况且，对于目前我国立法质量并不高的法律制度，特别是那些不合地情、民情，不切实际，难以贯彻实行的法律法规进行变通，显得迫切而必要。
       (三)民族自治地方立法变通权的实践情况
       随着依法治国，建设社会主义法治国家方略的确立和法治建设的进一步推动，民族法治建设也取得了重大进展，民族自治地方立法变通权的行使取得了一定成果。从民族自治地方立法变通的实际情况看，对民法的变通较多，对婚姻法的变通最多，对选举法的变通也不少；相比较而言，对刑法的变通较少。在实体法的变通方面，主要是对选举法、婚姻法、继承法、教育法、药品管理法、上地管理法以及计划生育等行政法规、规章进行了有针对性的变通。如：阿克塞哈萨克族自治县制定的《阿克塞哈萨克族自治县施行<中华人民共和国婚姻法> 部分条款的变通规定》、海西蒙古族藏族哈萨克族自治州《关于施行<中华人民共和国婚姻法>结婚年龄的变通规定》、甘孜藏族自治州《施行<四川省义务教育实施条例>的变通规定》、凉山彝族自治州《施行<四川省土地管理实施办法>的变通规定》。在程序法的变通方面，主要是在刑事诉讼和民事诉讼上根据各地情况进行了具体变通。如：内蒙古自治区的《关于在交通十分不便的边远旗延长对重大复杂的刑事案办案期限的决定》，西藏自治区关于《中华人民共和国民事诉讼法(试行)的若干变通办法》等等。这些立法变通，主要是在法律适用时间、适用范围以及法律内容等方面进行了积极的变通。
       二、民族自治地方立法变通权的理论分析
       (一)民族自治地方立法变通权的特征
       民族自治地方立法变通权具有显著的特征。主要表现为五个方面：其一，具有自治性。立法变通权源于《宪法》规定的民族区域自治权。立法变通的具体适用，是民族自治地方内在的需要而不是外在的强迫，也是自主立法与民族实际发展相结合的现实要求，其二，具有权力性。该立法权力由民族自治地方国家权力机关行使，而不是由公民个人行使。民族自治地方立法变通权的核心是权力，主体是民族自治地方，而不是具体的人。其三，具有地方性。变通主体是民族自治地方的人大，变通后的法律内容反映和体现民族自治地方的民族利益和地方利益。同时，变通立法的适用范围仅限于自治地方。所以民族自治地方的立法变通权是典型的地方立法权，而不是国家立法权。其四，具有自主性。民族自治地方立法变通明显地体现为主动性、修正性和适应性的特征，即主动变通使之适应当地的需求，表现为能动性和权力性的结合，是国家《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》所明确赋予的，不受任何机关干预和制止．应得到相关地方和部门的支持、配合。当然，这种自主权具有一定的限度，也受国家权力机关的监督。其五，具有创造性。民族自治地方立法变通是结合当地实际和民族特点对法律条文的改变和创新，是继承和适应的结合。民族自治地方自主立法的关键是对法律的变通，需要制定不一致的规定，而不是耐原有法律法规的照抄照搬。对法律法规条款没有改变的就不是变通。
       (二)民族自治地方立法变通权的法理基础
       民族自治地方对于法制统一的维护是无须论证的，这是统一国家发展的必然要求，但在特定时期特定地域内的法律变通也是理所当然的。正如美国法理学家博登海默所指出：“尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的．但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足社会的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。我们不能将法律变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系。”山法律稳定性和变动性是相对的，在特定地方进行立法变通具有必然性和正确性。民族自治地方立法变通权的法理依据，主要体现在这样几个方面：一是民族法律文化影响下的法律主体、客体和内容都具有独特性。二是民族自治地方自治权的存在是立法变通权产生的权力基础。民族自治地方立法变通权的行使是自治权得到落实的重要标志之一。有效地促进民族自治地方的民族当家作主，发挥各民族群众的积极性、创造性和主动性，加强立法变通工作当是题中应有之意。三是民族自治地方立法变通权体现法律规则僵硬性和民族自治地方特殊性结合的要求，博登海默认为法律规则的缺陷之一是僵硬性，主要表现为它适用于一般情况而不一定适用于每一个个别情况。亚里士多德也曾经指出法律尽管是一种不可缺少的社会制度，但它的普遍性和一般性在个别场合仍然可能产生困难，因此他提出通过个别平衡的办法来纠正法律是允许的。在我国，民族自治地方的立法变通，就是对国家法律适用的科学合理的纠正，使之更适合于当地的实际和特殊情况。同时，这种特殊情况是重要的、不容忽视的，否则会造成法律艰以完全贯彻或对该地方的利益损害。四是法律适用的平等要求、国家法制的统一，要求在具体地区和具体公民的适用上体现法律平等、公平的原则。而在不同地区、不同民族的适用上由于历史、文化、地理、经济发展等方面的事实上存在着很大的差别，法律适用的平等必须立足于这种事实上存在差别和特殊的基础上，法律面前人人平等必须是在照顾差别前提下的平等，不是表面形式上的平等。为了关照这些不同和特殊要求，必须对统一的法律在具体地方适用作一变动，才能够使统一的立法与法律具体适用相协调，五是法律是内生因素和外生因素的结合体，需要国家法律和民族自治地方的实际相结合。
       (三)民族自治地方立法变通权行使的原则
       行使立法变通权的原则，就是进行立法变通时必须遵循的准则。其基本精神，主要体现在民族平等和民族发展进步的基点上，必须遵循以下原则：一是维护法制的统一。必须在国家法制统一的原则下行使该立法变通权，要维护《宪法》和法律的尊严，树立国家法律的权威，保证法律的具体贯彻实施，自觉维护全国法制的统一。二是必须从民族实际出发。注重对民族自治地方现实生活中的社会规范的分析利用，主动行使立法变通权，解决面临的实际问题，改变对民族自治地方发展的不合理约束，创造新的法律关系，达到对国家法律法规的丰富，充实和补给，使该变通权能够成为真正促进和保障民族团结、社会稳定、经济发展与文化进步的重要法律措施。三是坚持利益最大化。国家法律法规与民族自治地方实际存在冲突是进行立法变通的前提，加快民族自治地方发展是进行变通的根本目的。用好民族自治地方立法变通
       权，就要力求保证社会公平和效率的统一，维护社会和谐，支持和帮助民族自治地方发展。使民族自治地方的群众能够共享改革开放的成果。四是坚持变通的科学性。行使该变通权，必须树立科学变通的理念，按照民主程序，采取科学方法进行慎重的变通，从而使制度建设更加科学合理，而不是一种随意性的行为，同时还需要科学分析真正的民族文化特色和文化中的糟粕，有选择地进行立法变通，使制度建设更加科学合理。
       (四)民族自治地方立法变通权的行使权限
       民族自治地方立法变通的核心是因族制宜和因地制宜的结合。关键是因族制宜的现实要求，要体现和突出民族特殊性和地方差异性。《立法法》从能够变通和不能变通的两个领域对民族自治地方立法变通权限作了明确规定。能够变通的领域主要是：其一，国家法律明确授权可以变通的事项，即所谓的被动的变通，只有明确的授权后才能积极行动，可以采取授权立法的方式进行立法变通；其二，国家立法虽未明确授权，但是该法不完全适合本民族自治地方实际情况的规定。这一规定其实涵盖了前一规定，法律是否规定变通的制约作用式微，只要不适合当地情况。就可予以积极地进行变通、这就给予民族自治地方更大的活动空间和更多的变通余地，此之渭主动性变通，但要搞好这类法律法规的变通，需要在全面认识和深入了解本地实际情况和具体问题的基础上，真正做到变通切中要害。解决实际问题，不为变通而变通，同时，为使自治条例和单行条例的变通规定更加明确，《立法法》对不能变通的事项进行了明确的规定，主要有：不能对法律和行政法规的基本原则作出变通规定；不能耐《宪法》和《民族区域自治法》作出变通规定；不能对其他有关法律、行政法规专门就民族区域自治法做作出的规定做出变通规定。
       (五)民族自治地方立法变通权的基本属性
       “险验自治机关是否依法行使自治权，行使自治权的好坏，其中的一个主要形式是透视其自治条例和单行条例的内容和质量，以及贯彻实施的效果。所以，自治机关行使自治权，既是一种权利和职责，又是一种义务和任务。”因此，民族自治地方立法变通权属于自治权，行使该自治权，既是一种权力，又是一种义务。是在需要行使时必须行使的职责，不是可选择的权利。多年来，民族自治立法变通权的利用与经济特区立法自治权的行使相比较，前者的实践状况还是很个人遗憾。对当地经济社会发展的促进作用世没有充分体现出来。长期以来，上级机关的支持和民族自治地方不大正确的认识抑制了变通立法权力的行使，使这一重要的立法权力没有得到充分利用、在民族自治立法实践中必须强化民族自治地方人民代表大会的变通立法责任和义务意识，积极行使该权力。
       (六)民族自治地方立法变通权的法律价值
       宪法和法律着眼于民族区域自治权和民族自治地方的实际，科学确定的民族自治地方立法变通权，体现了立法自治权的要求。是以人为本、尊重主体需求多样化的科学立法机制，包含开放，多元和包容的价值属性，该变通权的法律价值，主要体现在三个方面：一是有利于促进现代法治建设。该立法变通权，是实现我国立法公正的重要途径和渠道，有利于推进我国立法活动的民主化、社会化和自治性，能够提高法律质量和完善民族自治地方治理。对促进法治建设也具有十分重要的意义。二是有利于法律在民族自治地方的实施-该立法变通权的设置，既考虑到全国的一般情况，又考虑到民族自治地方的特殊情况，是灵活机动处理法律适用的科学机制。有助于缩短国家法律和民族自治地方社会生活的距离，会起到衔接国家法律与民族自治地方立法及其法律适用的重要作用，能够保持法律法规的稳定运行，避免法律法规在民族自治地方无法真正实施的危险和对法律资源的浪费，减少法治成本。三是能够更好地推进民族区域自治制度的实现-民族自治地方立法变通权的行使，有助于形成内部制约、激励机制，可以在更大范围内和更大程度上促使当地民族优秀文化和良好传统的保留、推进和发扬。是体现民族区域自治制度的一个重要方面-这一制度的运用过程，有利于在民族自治地方克服法律实施的“纸面化”和民族矛盾的激化。也有助干推进民族自治地方民众的民主参政意识和自治能力的提高。
       三、民族自治地方立法变通权主要内容的探讨
       民族自治地方立法变通权的核心，就是在坚持《宪法》的基础上，遵循不违背法律法规基本精神和基本原则下，以民族自治地方立法的形式比较灵活地变通国家法律法规。民族自治地方立法变通包含对法律法规的形式变通和内容变通，实体法的变通和程序法的变通。
       (一)民族自治地方立法变通权的主体
       《立法法》规定该立法变通权的主体是民族自治地方的人大，而不包括常委会，更不是人民政府。在《立法法》颁布以前，有关法律规定的主体不统一，有的法律规定由民族自治地方的人民代表大会制定，有的规定由人大常委会制定，有的规定由自治机关制定。根据“后法优于前法”的原则。民族自治地方立法变通权的主体统一为该民族自治地方的人民代表大会，而不是其他。这也与民族自治地方变通立法的法律形式——自治条例和单行条例的制定机关相统一。自治条例和单行条例必须也只能由民族自治地方人大制定，而变通立法的法定形式也只能是自治条例和单行条例，那么民族自治地方立法变通权的主体只能是当地的人大，有论者从强调立法效率的角度提出应给予民族自治地方人大常委会同样的权利，笔者认为民族自治地方立法变通权只能由民族自治地方的人民代表大会行使．不应扩大到人大常委会。虽然人大常委会是本级人大的常设机关，在人大闭会期间可以对人大制定的有关规范性文件进行修改与补充，但对于变通立法这样的大事决不应赋予其常委会，这正如全国人大制定基本法律的权力不应赋子其常委会行使的性质是一样的，维护立法体制的统一是最重要的。变通立法是对国家法律法规的变动，这是比较重要的民族自治地方行为，属于该地方的重要事项，需要由当地权力机关慎重行使。根据《立法法》第六十七条规定，本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。当然自治法规与地方性法规有所不同，但因自治法规往往能够变通法律，故肘该权力的行使应子认真对待和加以控制，民族自治地方立法变通权的主体由当地人民代表大会行使是符合法埋的。而如果民族自治地方的人大常委会也有制定自治法规的权利，未免进一步扩大了民族自治地方的立法权，从而不适当地形成民族自治地方立法权力过大，容易分散国家统一的立法权。因此，以自治条例和单行条例形式表现的变通立法只能也必须由民族自治地方的人民代表大会行使。
       (二)民族自治地方立法变通的报批
       《立法法》规定了民族自治地方立法变通的生效程序，即强调了该权力运用的报批制度。有论者提出应废除自治法规的批准制度而实行备案制度，笔者认为此说未必也是妥当的。首先要明确法律法规备案和批准的区别。批准是指特定的立法主体对其他某一主体制定的规范性文件进行审查而使该规范性文件生效。而备案则是在一定的立法主体制定法规范性文件并且生效后报经特别主体存档备查的制度。我国设置立法变通的批准制度，目的是确保自治条
       例和单行条例的合宪性以及与相关法律专门规定不相抵触，这就需要事先将该种变通限制在法制统一所许可的范围内。国家村民族自治地方立法变通进行控制和监督是有必要的。而对变通法规只进行备案是难以达到其目的的。并且法律法规的备案制度本身不完善，在具体实践上常流于形式，没有对地方立法起到应有的监督作用，有学者从保证立法权的适当集中、保证自治权的正当行使，有利于保证立法质量三个方面分析了自治法规需要批准的原因，这种论述是合理的。从加强对变通监督的角度看，由上级权力机关对变通规定进行批准是有一定的必要性，因此，宪法和法律根据实际情况，区别不同层次，分别规定了两个层次的自治法规变通制度，即：自治区制定的自治法规，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治法规，报省或自治区的人大常委会批准后生效。并报全国人大常委会备案，这是从实际出发听设计的制度规定，有利于具体使用和操作，能够促进立法变通权的施行。
       (三)民族自治地方立法变通的具体内容和公布方式
       民族自治地方立法变通权的行使中，由于对不同的法律进行变通，变通的内容固然也不同，但概括而言，该立法变通的主要内容一般包括对法律适用主体的适当扩大或缩小，即主体范围的变通；对适用客体的变通；对适用范围的变通；对具体内容的变通；对适用程序的变通；对适用时间的变通等方面，当然最核心和最主要的变通是在法律法规重要内容上的变通，这种变通具有根本意义和重大作用，此外，关于立法变通的公布方式，法律规定还是有缺陷，需要进一步完善。比如，关于自治州和自治县自治法规的公布载体，《立法法》没有规定，只规定了自治区自治法规的公布载体，这是很不完善的。为进一步加强自治法规的效力，建议将自治州，自治县的自治法规统一在自治区或省级人大常委会公报和省级报纸上公布，这样有利于民族自治地方群众及时了解和运用自治法规，也便于在较大范围内促进法规的配合、执行和监督，有利于该自治法规的实施。
       四、有效运用民族自治地方立法变通权推进民族自治地方立法
       改革开放以来，我国以经济改革为起点，在经济社会方面都经历了逐渐深入、逐渐全面的转型、社会转型对法治建设提出了更高的要求，我国民族自治地方的法治建设，需要在引进吸收和发掘自身资源的基础上进行深入彻底的变革，行使民族自治地方立法变通权就是进行变革的手段和措施之一。
       (一)加强民族自治地方立法变通的必要性
       第一，自治地方的立法变通，是对民族法制建设的创新性探索。“在中国社会转型时的法制建设中。从总体上看，国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益；而不能按照一种思辩的理想型法制模式(无论是强调国家法还是强调民间法的模式)来构建当代中国的法制。”而民族自治地方的立法变通就是合理利用民间法的一种形式和途径，也是法律适用的科学机制。通过加强民族自治地方立法变通，从制度建设和法治资源上提高民族自治地方的自治程度，进一步推动社会的多元发展，有助于更好地治理地方和民族内部的事务。同时，变通制度的完善，也有利于缩小目前大量存在的法律与民族自治地方社会生产生活以及传统文化等方面之间的严重脱节，以增加沟通渠道，强化民族自治地方利益的适当表达，对全国整体的立法产生一定的影响。第二，加强民族自治地方立法变通，是解决民族问题的需要。在全面建设小康社会，努力构建和谐社会的新时期，加快发展民族自治地方的经济，文化和社会事业，各民族相互学习、相互影响，相互帮助，共同因素会不断增多，但新的问题和新的利益纠纷也必将产生，需要科学协调和处理民族问题和民族矛盾，不进行变通立法，新的民族问题和矛盾就缺少法律依据，从而导致党的民族区域自治制度受到影响，自治权的落实就会受到很大制约。第三，加强民族自治地方立法变通，是加快民族自治地方发展的现实需要。谋求民族自治地方特殊利益保护和加快其经济社会文化的发展，对于立法变通的重视，不失为一种主动、积极的灵活方式和重要措施。在相同的经济文化基础上，会有不同的上层建筑，原因就在于政治(法治)现代化是充满不同情况要求的人所书写的历史，需要从扶持后发地区和弱势群体的角度出发，在立法制度上予以特殊的考虑，采取更加灵活的措施。加强民族自治地方立法变通权的运用，充分发挥这一重要制度资源的支持，对促进民族自治地方加快发展具有重要意义。
       (二)民族自治地方立法变通权运用中存在的问题
       自治法规的建设，特别是立法变通制度的实施，对维护国家统一和民族团结，促进民族自治地方依法实行自治，保障少数民族自治权利，健全我国法律体系，保证政治和社会稳定，促进经济社会文化等各方面的发展，起到了积极而显著的作用。但同时也有许多不足，仅就从1980年以来制定的68件立法变通规定的数量和质量来看，在变通法律法规方面的力度和水平还不够。就立法变通的范围来说，自治法规在各个领域之间分布不平衡，综观各民族自治地方的自治机关已经出台的自治法规，绝大多数是关于使用民族语言、照顾民族风俗、培养民族干部、发展民族人口等方面的规定。从自治权方面来说，大多是关于社会、文化、语言文字方面的自治法规。而规范经济、财政税收等领域的自治法规较少。从经济自治权方面来说，这方面的立法步子始终迈得不大。在促进经济发展，加快基础设施建设、特色产业发展和教育，文化等社会事业发展方面的变通也明显不足。事实上。长期以来民族自治地方立法变通权没有得到充分发挥，并非该制度没有发挥作用的空间，而是对该制度的把握和创新不够。从实践看。民族自治地方立法变通中还存在着一些明显的问题，主要有五点：一是变通立法的主动性不强。体现为被动变通多，未能结合本民族和奉地实际对国家法律制度进行创新。同时也由于各种限制因素的存在，该制度有被继续虚置和浪费的可能。二是变通立法的效果不明显。由于主观和客观等方面因素的影响，民族自治地方在变通立法上作为并不显著。对当地经济社会文化的发展促进作用没有发挥出来。三是变通立法技术存在较多问题。许多具有变通性质的自治法规政策性规定过多，操作性不强；规范不完整，缺乏后果模式，在违反自治法规时难以进行责任追究等。四是立法队伍不健全。在立法机关中民族干部少，受过专业教育的法律人才很少，立法素质普遍不高，这势必影响到对立法变通权的行使，造成变通质量和效益的低下。五是上级国家机关的配合、帮助职责在自治立法中的作用发挥不够。各自的职能和定位不是很清晰，一般从国家整体利益和部门利益角度考虑民族自治地方立法的多，而针对民族自治地方权益方面考虑的比较少，操作制度和程序都不完善，影响了变通立法的公平发挥和立法效率。对于民族自治地方的特殊性往往考虑的不是非常周到和齐全。调查研究和衔接沟通上也存在着一定的差距，往往将民族自治地方等同于一般地方，在出台和支持地方立法时惯于采取“一刀切”的办法，致使民族自治地方的利益和特殊性有被忽视的可能。
       
       (三)加强民族自治地方立法的设想
       加强民族自治地方立法，必须坚持科学的发展观，落实以人为本、立法为民的法治思想，牢牢把握各民族共同团结奋斗、共同繁荣发展的主题，努力创造和保障法律在民族自治地方实施的实质平等，对国家权力在民族自治地方进行现实地制约，促使整体利益和局部利益的辩证统一，真实体现现代法治追求的公平原则与正义原则。民族自治地方立法变通权是鼓励民族自治地方“处异图新”、“处穷思变”的重要法律制度，关键要从发展的角度来利用这一制度，改变以前等待法律授权变通的习惯做法。而以《立法法》规定为根据，主动从法律的不适合处求变革，在特色发展上求创新，使之村民族自治地方生产力的发展和人的全面发展发挥作用，正如张文山等学者指出：“自治立法既不能像普通立法的地方立法那样搞实施细则，也不能像特别行政区立法那样另立一套，它只能针对本地区的民族特点和地区特点，就不能全面执行国家法的部分做变通规定，也可以说，自治立法的奉质就是变通。”该立法变通，涉及到不同利益诉求的复杂矛盾。需要利用其独有的变通机制，有效预防和化解矛盾，实现利益的平衡和正义的合理分配，不断巩固和发展平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系，但是由于《立法法》对民族自治地方立法变通只是作了原则规定，具体制度、实体内容和程序规定等都需要进一步的完善和规范，具体操作规定还需要深化，使之便于执行。笔者认为宜从以下几个方面加强民族自治地方立法变通权运用，进一步加强民族自治地方立法工作：
       一是增强立法变通的积极性和责任感，提高民族自治地方立法能力。强化对民族自治地方变通立法的认识和科学理解，使民族自治地方充分认识到其行使自治权，不仅表现在根据本地的具体情况管理当地的政治、经济和文化事业，而且表现在根据本地本民族的特点变通实施法律。要加强民族自治地方对立法变通权的权力意识和义务意识，切实确立民族自治地方立法变通权的重要地位，将该变通制度纳入立法的重要轨道，积极有为地做好民族立法工作。要防止漠视立法变通权，自由放任对复杂问题的处理，从而造成立法变通制度处于无所作为的状态。要以提高民族自治地方权力机关立法能力为重点，加强各立法变通机关自身建设，加强立法人员业务能力培养，有效提高立法人员素质。
       二是努力完善立法技术，突出民族自治地方立法变通的特色性和科学性，增强民族自治地方变通立法的可行性。加强立法培川，努力完善制度建设，有效提高立法质量，避免重复立法和无必要立法，处理好与相关法律法规的冲突-积极主动地对实际生活中出现的或未来发展中可能遇到的问题进行认真和详细的梳、预测，把握冲突存在的原因。采取民主科学方式进行变通立法。
       三是健全和完善民族自治地方立法变通机制。要建立健全激励性的民族自治地方立法运行机制，通过该机制激发民族自治地方立法主体的能动性和创造性，更好地实施变通立法权力，要制定规范的立法变通实体制度和程序规定，科学确立立法变通权的主体职责、权力行使方式以及责任追究制度等等、因此，民族自治地方首先要制定有关规定变通立法的条件、原则、程序和技术等内容为主的单行条例，从而更好地把握和执行民族自治地方立法变通权的具体规则和操作程序，确保权力的积极使用和正确使用，也确保该权力得到合理监督，促使立法变通制度更加民主、科学、便利、有效，保证公民和团体能够更加广泛、充分地参与、影响和监督立法变通过程。反映人民的切实需要和加快发展的实际，进一步体现人民群众当家作主这个民族区域自治的本质特征。当然，中央立法也应尽快制定适合于整个民族自治地方的立法变通法律规定。
       四是加强统筹协调，进—步突出民族自治地方立法变通杖功能的发挥。从加快民族自治地方发展的现实要求和可能出发，深入调研，查清当地民族的发展现状、发展特点和持有的风俗习惯。吃准变通的可能性和必要性，这是进行变通的基础。同时，要把握变通的目的和方向，考虑变通的程度和可能。结合发展实际突出民族法规的创新和特色，尽量避免立法与现实需要的脱节，着力突出立法变通功能，侧重于自治权的充分运用，对不适合的法律进行积汲变通，努力使自治法规成为切合实际、体现民意、促进发展、便于执行的良法。这就要求在立法变通条件成熟的情形下积极而为，正确领会法律基本原则，忠实于法律基本精神，科学扩展变通空间。避免因害怕承担政治风险而贻误变通良机，加强立法变通特别是经济立法变通，吸纳和借鉴沿海省市特别是经济特区制定地方法规的经验，突破传统观念。针对民族自治地方的具体情况，采取鼓励、保护、引导、放宽、限制、禁止等措施，大胆进行适应性或赵前性的立法，使自治法规成为行动中的法、生活中的法和实践中的法，能够真正发挥法所应有的指引、评价、预测、强制和教育等作用。
       五是国家要尽快出台比较完善的自治法规批准和监督制度。《立法法》对自治法规的批准、备案、审查等制度只作了原则规定，但没有相应的制约措施，造成自治法规特别是立法变通权的落实困难。同时，对批准或备案的程序，审查标准和审查时限都没有明确的规定，就连基本的批准原则也没有，从而使批准与否、批准的根据以及如何批准等都无法可依，容易造成监督的随意性和不确定性，影响和制约立法变通制度公平和效率的充分实现、在完善这一制度时，国家权力机关要确定批准和监督的基本标准、基本原则、基本程序和时限规定，否则容易在实施中造成混乱，影响该权力的实现。要突出在符合《宪法》基本原则和法律精神的基础上，以自治权和民族自治地方利益为主。加强对立法变通权的平衡和制约是必要的，但必须要有限度，否则，制约和平衡就会对特定权力的运行和效率产生严重的负面作用。促进立法变通权制度的完善和执行，必须成为上级权力机关的职责。
       六是规范国家相关部门对民族自治地方立法变通权的支持和帮助职责。立法变通权是自治权，不是一般地方的行政管理权，故国家有关职能部门没有干预民族自治立法变通权的权力，而按照《民族区域自治法》的规定。各部门都具有帮助民族自治地方发展的职责。应尽快规范和建立国家相关部门对民族自治地方立法变通进行支持和帮助的具体规定，明确国家职能部门的专业审查性质和功能，避免它们从部门利益考虑而村民族自治地方立法变通的干涉，减少部门与民族自治地方利益冲突，减少过多的中间环节，增强立法变通批准的效率。
       总之，民族自治地方立法变通权是一个在理沦上需要不断丰富、在实践上需要继续探索创新的重要法律制度。加强民族自治地方立法变通权的运用，任重而道远，要紧紧从民族自治地方发展的实际出发，从多方面进行不断的实验和创新，努力总结经验，逐步扩展变通数量，有效提高变通质量，与时俱进，力争制定出法制统一，特色鲜明、内容丰富的民族自治法规。
       [责任编辑 马 骍]