文章标题 全文   多个检索词，请用空格间隔。

       
       我国现行立法体制具有“一元二级多层”的特点。民族自治地方立法权是我国立法体制中的一个重要组成部分，本文阐述了民族自治地方立法权的主要内容，分析了民族自治地方立法权在我国立法体制中的地位，并提出了相应的完善意见。
       关键词：民族自治地方 立法权 立法体制
       作者康耀坤，兰州大学西北少数民族研究中心博士研究生，兰州商学院法学院讲师。地址：兰州市，邮编730020。
       一、对我国现行立法体制的分析
       立法体制是立法学的基本概念之一。从立法权限的划分看，当今世界立法体制大致可以分为以下三类：（1）单一立法体制。立法权由一个政权机关甚至一个人行使的立法体制为单一的立法体制。单一的立法体制又可分为单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。前者指立法权由中央一级的政权机关行使，而且只由一个而不是多个中央政权机关行使。实行单一的一级立法体制的国家很多，如欧洲的阿尔巴尼亚、保加利亚、英国，美洲的多米尼加、海地、牙买加，非洲的阿尔及利亚、加纳、利比亚及大洋洲的新西兰等，都可归入这一类型。后者指中央和地方两级立法权各自由一个而不是由两个或几个机关行使。实行单一的两级立法体制的国家，主要是实行共和政体的联邦制国家，如欧洲的捷克、斯洛伐克、德国，美洲的加拿大、委内瑞拉，大洋洲的澳大利亚，非洲的尼日利亚，均属于这一类型。（2）复合立法体制。立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制为复合立法体制。实行这种立法体制的国家一般是单一制国家，如比利时、冰岛、丹麦、芬兰、荷兰等。由于这些国家的立法权由两个以上的中央政权机关行使，它们的立法体制实际上是复合的一级立法体制。实行这种立法体制的国家较少。参见周旺生：《立法学》，法律出版社2004年版，第147页。（3）制衡立法体制。制衡立法体制是建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。实行制衡立法体制的国家，立法职能原则上属于议会，但行政机关的首脑如作为国家元首的总统，有权对议会的立法活动施以重大影响，甚至司法机关对立法也有一定的制衡作用。美国、法国、奥地利等国家的立法体制都可以称之为制衡型立法体制。如美国，国会通过的法律，需送总统签署公布才能生效。总统可以签署，也可以不签署。但总统不签署的，经国会上下两院三分之二再次通过，则不需总统签署而直接生效。最高法院对国会通过并经总统签署公布的法律有司法审查权，如认为某法律与宪法相抵触，可以宣布其无效。参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第7页。
       当今世界除存在上述三种主要立法体制外，还存在其他一些特殊的立法体制，这些立法体制都是特殊国情的产物。中国现行立法体制也是特殊的立法体制。参见周旺生：《立法学》，第52页。对我国的立法体制做一个明确的表述并对其原因做出说明是必要的，这将对我国的立法体制的完善起到促进作用；更重要的是，对于作为其中的一部分的民族自治地方的立法权问题，我们藉此也可以得到更充分的认识，这又有利于民族地区政治、经济、文化的协调发展，对国家和民族地区是一个双赢的过程。根据《宪法》、《立法法》和有关法律的规定，我国现行的立法体制是：（1）全国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律。全国人大有权修改《宪法》，制定和修改刑事、民事和其他的基本法律；人大常委会有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。（2）国务院根据《宪法》和有关法律制定行政法规。（3）省、自治区、直辖市人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同《宪法》、其他法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。此外，省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会在不与《宪法》、其他法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。（4）除了自治区人大及其常委会可以制定地方性法规外，民族自治地方，即自治区、自治州、自治县（旗）的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。（5）国务院各部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布规章。省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定地方规章。
       我国的立法结合了单一、复合的立法体制的特点。首先它具有单一的两级立法体制的特点。在中央一级，虽存在立法机关和行政机关对立法权的划分，但两者地位是不同的，行政机关的立法权受到立法机关的立法权的制约；中央又并非独享立法权，在中央和地方关系上，仍存在着中央和地方的分权，构成了中央和地方的两级立法体制。其次，复合型立法体制的特色也得到了体现。在同一层次的国家机构之间，立法权并不专属于立法机关，而是存在着各个机关之间的分权。对这种体制的表述，可以用“一元二级多层”来概括。对此也有不同观点，认为地方立法不是独立的一级立法，只能算是统一立法体制中的一个层次。参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，第14页。笔者认为所谓的“二级”并不是说地方立法和中央立法独立平行，而是强调地方立法在内容上对中央立法的补充性，在效力的上依从性，以及存在形式的相对独立性。统一是大前提，独立性是相对而言的。所谓的“一元”，即强调国家立法权属于中央，强调国家立法权在整个立法体制中处于领导地位。这种“一元”，亦可指只有一部《宪法》，《宪法》在整个立法体制中居于中心地位。“二级”，指的是中央和地方二级立法。“多层”，指法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及自治条例、单行条例并存，虽然这些规范性法律文件在法律效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法律文件并存于中国现行立法体制中。
       我国形成这种独特立法体制的原因不是偶然的，它有着深刻的国情根据：（1）我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民。而法律是人民意志的反映，只有由体现全国人民意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，集中统一领导全国立法，才能体现我国人民当家作主的国家本质。（2）我国地域广大，各地情况很不相同，特别是民族多，在少数民族聚居的地方实行民族区域自治，这就决定我国的立法权不能全部集中在中央，必须给地方以一定的立法权，以适应各地的不同情况。参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，第14页。（3）我国正在进行经济体制改革和实行对外开放，市场经济本身是法制经济，这就需要完备、快捷、高效的法制保障。紧迫而又繁重的立法任务不可能完全靠国家权力机关来实现，加上权力机关固有的活动方式的缺陷（比如一年只能召开一次或若干次会议，且会期有限，议程众多等），只能在加强监督的前提下，让其他的国家机关参与进来，使之分享与其职权联系较紧密的一部分立法权力。（4）历史传统和革命传统对我国的立法体制的形成也有重要的影响。因此，我国现行的立法体制，是由各种因素决定的，是适应客观实际需要的。
       
       二、我国民族自治地方立法权的基本内容
       我国民族自治地方分为自治区、自治州和自治县（旗），三者都享有立法自治权；后两者不享有地方性法规制定权和地方政府规章制定权，自治区在享有立法自治权的同时又享有地方性法规制定权和地方政府规章制定权。根据《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》和国家有关法律、行政法规的规定，民族自治地方享有以下立法类自治权。
       1.自治条例制定权 自治条例是民族自治地方的人民代表大会根据《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》，依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的报法定机关批准的，调整本地方内的民族关系以及本地方与上级国家机关关系的综合性自治法规。我国1954年《宪法》就对自治条例做出了规定，但直到1984年《民族区域自治法》颁布以后，自治条例的制定工作才开展起来。1985年，吉林省延边朝鲜族自治州率先制定了《延边朝鲜族自治州自治条例》。截至1998年底，我国30个自治州、120个自治县（旗），制定颁布了129个自治条例。目前，全国5个自治区尚未颁布自己的自治条例。 参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，第260页。
       2.单行条例制定权 单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》，依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的报法定机关批准的，部分地调整本地方内的民族关系以及本地方与上级国家机关关系的单项自治法规。单行条例一般专门对某一具体事项做出规定，因此一个自治地方可以有多部单行条例同时存在。截至1998年底，各民族自治地方制定单行条例达209件。单行条例涉及的内容也十分广泛，包括婚姻、继承、资源开发、计划生育、未成年人保护、社会治安、环境保护以及土地、森林、草原管理等等。从单行条例规定的事项与国家法律的关系方面，可以将单行条例分为两种：一种是单行条例对国家法律做具体实施性的规定以及变通、补充规定。另一种单行条例是民族自治地方根据当地实际需要对国家法律尚未做出规定或不需要国家法律规定的事项做出规定。参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，第261页。
       3.变通规定制定权 变通规定是指民族自治地方的人民代表大会及其常委会，根据《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律的授权以及当地民族的特点，以变通规定的形式，保证国家法律在本地区的正确贯彻实施的一种地方性民族自治立法权。变通规定的合法性依据是《宪法》、《民族区域自治法》，但其直接的立法依据，首先是法律的明文授权。参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》，法律出版社2004年版，第398页。如我国《刑法》、《婚姻法》、《森林法》、《继承法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《收养法》、《妇女权益保障法》等八部法律中，都明确规定了民族自治地方的人民代表大会（有的规定为人大常委会）可以根据该法的基本原则制定变通或者补充规定。如《松桃苗族自治县执行〈中华人民共和国婚姻法〉的变通规定》、《黔西南布依族苗族自治州执行〈中华人民共和国森林法〉的变通规定〉》就是这样产生的。虽然自治条例、单行条例也能做出变通规定，但自治条例、单行条例可以变通一个或几个法律、法规和其他规范性文件，而变通规定只能变通对之进行授权的那一部法律。单行条例和变通、补充规定，有的是互为一体的，但是两者又是有所区别的。首先，“变通补充规定”必须是法律明文授权才能行使，其变通、补充的形式，可以以单行条例出现；而单行条例不受此限，即使其他法律没有授权制定变通补充规定，但是根据民族自治地方的实际需要，也可以以单行条例的形式依照法定程序制定。参见宋才发主编：《民族区域自治法通论》，民族出版社2003年版，第140页；吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》，第405页。其次，对于民族自治地方来说，制定自治条例和单行条例特别是自治条例是权利也是义务，因此应当制定，而且必须制定，以便使民族自治地方自治机关依法组织和依法运行；制定变通规定却不同了，民族自治地方制定变通规定是它享有的权利，但不是应尽的义务，它可以制定，也可以不制定，不存在失职问题。参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》，第405页。纵观我国民族自治地方的变通规定，关于《民法》的变通规定较多，关于《婚姻法》的变通规定最多，关于《选举法》的变通规定不少，关于《刑法》的变通规定略少。参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》，第400页。据笔者统计，自1980年至1996年，各民族自治地方共制定变通规定27件，其中关于《婚姻法》的15件，关于《选举法》的5件，关于《土地管理法》的4件，关于《义务教育法》、《继承法》和《森林法》的各1件。
       4.补充规定制定权 补充规定是指民族自治地方的人民代表大会及其常委会根据《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律的授权以及当地民族的特点，以补充规定的形式，保证国家法律在本地区的正确贯彻实施的一种地方性民族自治立法权。补充规定制定权的直接立法依据，和变通规定一样均来自各部门法的授权。补充规定和变通规定在我国大部分时候是混在一起并用的，在规定变通的时候也往往做补充的内容，反之亦同。因此也有学者将变通规定与补充规定连在一块使用，称其为“变通补充法律自治权”。参见宋才发主编：《民族区域自治法通论》，第145页。但严格讲起来，在仅仅做出补充授权的时候，是不能对法律做出变通规定的。据笔者统计，自1980年至1996年，各民族自治地方共制定补充规定29件，其中关于《婚姻法》的17件，关于计划生育的5件，关于《义务教育法》、《草原法》和《继承法》的各2件，关于《土地管理法》的1件。目前有部分学者认为我国民族自治地方已经没有制定补充规定的立法自治权，参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》，第392页；吴宗金主编：《中国民族区域自治法学》，法律出版社2004年版，第87页。理由如下：首先，根据2000年3月15日通过的《立法法》第66条第2款的规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定。也就是说《立法法》只规定“变通”而没有“补充”二字。其次，有部分法律的施行（比如《刑法》是1997年10月1日起施行，《民法通则》是在1987年1月1日起施行）是在《立法法》颁布之前，故规定有“变通或者补充的规定”，按照“新法优于旧法”的原则，只能制定变通的规定。参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》，第395页。最后，有些法律虽然在《立法法》颁布前实施，但在《立法法》颁布实施后通过修改去掉了“补充”二字。
       笔者认为上述学者的认识是有一定道理的，因为从实践上看《立法法》的这一规定不会缩小民族自治地方立法权的范围。首先，由于“变通”这一概念本身在一定程度上对“补充”具有包容性，许多变通规定和补充规定在内容上几乎是一样的，这一点从对《婚姻法》的变通或补充上可以看得出来。其次，从自治州、自治县（旗）两级自治地方的立法实践上看，单行条例可以是变通法律、法规的立法形式，也可以是补充细化法律、法规的立法形式。但是，笔者认为在《民法通则》、《刑法》等法律未明确去掉“补充”二字前，民族自治地方依然享有补充规定制定权，原因在于《立法法》第66条第2款的“变通规定”仅适用于自治条例和单行条例。而变通规定、补充规定与自治条例、单行条例同是民族自治地方自治法规体系的重要组成部分，它们之间既有联系，又有区别。补充规定本身也是一种独立的立法形式，《立法法》未提到“补充”二字，没有对补充规定做出规定，并不意味着就是取消了民族自治地方的补充规定制定权。
       
       5.变通执行或者停止执行上级国家机关不适合民族自治地方实际情况的决议、决定、命令和指示的自治权 《民族区域自治法》第20条规定的这一自治权，也是民族自治地方立法的一个组成部分。行使这一自治权，不仅是人民代表大会及其常委会，也包括人民政府。如果更具体地说，主要还是发生在政府职能部门的上下级之间。行使这一自治权限于上级国家机关的决议、决定、命令和指示，不适用于基本法律和一般法律。法律上的“变通执行或者停止执行”与“变通或者补充规定”的原则是有严格区分的，前者是专指决议、决定、命令和指示，后者是法律上的明文授权。参见宋才发主编：《民族区域自治法通论》，第154页。
       三、对我国民族自治地方立法权地位的分析
        如果简单地把民族自治地方当作相对于中央的一个地方行政级别并依此对民族自治地方立法权的地位做出判断，很容易把民族自治地方的立法权归入二级立法体制中的地方一级。这种省时省力的判断，无法回答以下问题：为什么民族自治地方的自治条例、单行条例、变通规定、补充规定可以对法律法规进行变通，而地方性法规、规章却不能对法律、法规进行变通？为什么自治条例、单行条例、变通规定、补充规定要报上级国家机关批准，而省、自治区、直辖市的地方性法规却不需要这些程序？相应的种种问题看出，把民族自治地方的立法权仅归位为地方立法权存在极大的不足。在以下的分析中可以表明，民族自治地方立法权的地位，远非用一句话可以概括。
       1.同一般地方立法权的比较 我国立法体制的特殊性决定我国存在着多种立法权并存的局面，只有在对这些立法权进行逐一比较，指明这些立法权的差异，才可能对民族自治地方的立法权地位有较为清醒的认识。但这种比较，不能只停留在立法权的抽象比较上，必须进一步深入到立法权的内部中去，从这些立法权产生的各种规范性法律文件的具体比较中，才能寻求到民族自治地方立法权的最终定位。
       在民族自治地方中，只有自治区一级既享有一般地方立法权，又享有其作为民族自治地方的立法类自治权。其中制定地方性法规和地方性规章属于其享有的一般地方立法权；而自治条例、单行条例、变通规定和补充规定制定权则属于其立法类自治权。为使双方的比较具有针对性，本文仅限定在自治条例、单行条例和地方性法规之间的比较。它们之间有以下不同：
       （1）权限范围不同。地方性法规的制定，应在法律规定的权限范围内，根据本行政区域的具体情况和实际需要，遵循不同《宪法》、法律、行政法规相抵触的原则，不能变通法律和行政法规。而自治条例、单行条例却可以根据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，即自治条例与单行条例的规定在一定的情况下可以同法律或行政法规的规定不一致。因此，自治条例和单行条例的权限范围大于一般地方性法规的权限。参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，第14页。
       （2）效力等级不同。自治条例、单行条例的效力等级明显高于一般性地方法规，这主要体现在制定机关和制定程序上不同。根据《宪法》和有关法律的规定，自治条例、单行条例由自治区、自治州、自治县（旗）人民代表大会制定，人大常委会则无权制定自治条例和单行条例；而省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会或常委会均有权制定一般性地方法规。可见，我国法律对自治条例制定机关的要求很严，即只能是民族自治地方的最高权力机关。此外，制定自治条例程序之严格，又非一般性地方法规可比拟。省、自治区、直辖市制定的一般性地方法规，不需要履行严格的报批程序，一经本级人大及其常委会通过即可生效（较大的市制定的地方性法规，需报省级人大常委会批准后施行），法律只要求其报全国人大常委会和国务院备案。而自治条例、单行条例制定后，必须依法履行审批和备案程序，未经上级人大常委会批准，自治条例、单行条例不发生法律效力。这种程序上的不同要求，也反映了自治条例的效力等级高于一般性地方法规。从上述两方面来看，自治条例和单行条例是介于法律和法规之间的“准法律”。也就是说：民族自治地方制定的一般性地方法规以及其他规范性文件的精神和内容，不得同自治条例和单行条例相抵触；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例；民族自治地方的司法机关在处理本地方的民事、行政等案件时，当自治条例和单行条例与一般性地方法规对某一问题都有规定时，应当优先适用自治条例和单行条例。当然笔者对自治条例和单行条例“准法律”性质特征的强调，并不是否认其地方立法的性质。我国作为单一制国家，民族自治地方的自治机关也是地方国家机关，毫无疑问，作为地方国家权力机关制定的自治条例、单行条例，首先应当具有地方立法的性质，是我国立法体系中地方立法的重要组成部分。
       2.同经济特区立法权的比较 根据《立法法》第65条的规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”对经济特区这种立法权的性质认识，主要有两种观点：一是认为既然该立法权源自于全国人大的专门授权且权限超出一般地方立法，应归于中央立法。二是认为该立法权尽管来自于中央授权，但从立法主体、立法事项、适用范围和立法根据等方面看，仍属地方立法范畴。之所以产生上述不同观点，主要是学者和立法实践中对授权立法位阶的不同认识所导致的。参见陈伯礼：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第18页。 “《立法法》虽然对授权立法位阶没有单独规定，但是，还是明确了授权立法与被授权机关地位相一致，而不是与授权机关的地位一致。”邓世豹：《授权立法的法理思考》，中国人民公安大学出版社2002年版，第161页。故经济特区立法属于地方性法规的性质。由于民族自治地方和经济特区二者在地理范围上本身不存在重合之处，且经济特区包括省、市两级，所以在民族自治地方立法权与经济特区立法权的关系比较中，本文将重点突出二者在“自治”和“特区”上的不同加以论述。
       自治法规与经济特区法规的区别，主要有以下几点：
       （1）立法的法律根据和性质不同。民族自治地方立法中除变通规定和补充规定属于授权立法以外，自治条例和单行条例立法权则来源于《宪法》和《民族区域自治法》的明确规定，属于职权立法的范畴，“这种立法权具有常规性或稳定性，并且这种立法权是一定立法主体自己的立法权，或是根据宪法、法律所固有的立法权”，是原生性的立法。参见周旺生：《立法学》，第243、245页。而经济特区立法的法律根据则是全国人大的授权决定，其属于授权立法，具有从属性、受制性、随机性和临时性的特点。
       （2）立法的目的和范围不同。民族自治地方的立法目的主要是为了保证民族自治地方的自治机关行使自治权，体现的是《宪法》规定的“各民族一律平等”原则。 参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，第257页。因此民族自治地方的立法范围包括当地民族的政治、经济、文化和其他社会生活的各个方面，而且可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定。全国人大及其常委会授权经济特区立法共有5次，分别在1981年、1988年、1992年、1994年和1996年。从5次的授权立法来看，全国人大及其常委会对经济特区授权立法的目的在表述方式上不尽相同，但都可归结为“加快经济特区的建设，保障经济体制改革和对外开放的顺利进行”，“因而，授权经济特区制定法规的范围就应当限于特区经济体制改革和对外开放的事项。全国人大及其常委会对几个经济特区的授权范围，都是允许经济特区所在地的市的权力机关‘根据具体情况和实际需要’制定经济特区法规。‘具体情况和实际需要’是指经济特区内的具体情况和实际需要。经济特区法规的内容是把国家给经济特区的特殊政策具体化，在经济体制改革和对外开放方面制定具体的措施和办法。而经济特区的其他事项，如有关城市管理的事项，就不属于授权的范围。”参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，第95页。至于经济特区立法能否对对法律和行政法规的规定做出变通规定，全国人大及其常委会尚无相关授权决定。
       
       3.同特别行政区立法权的比较 在大多数情况下，单一制国家结构形式下的地方不具有与中央政府的立法权平行的专属立法权。所谓与中央政府的立法权平行的专属立法权是指成员单位具有在中央法律框架外的立法权力，换言之，对于成员单位专属立法权范围内的事项，国家不行使立法权。这种专属立法权形式在联邦制下非常常见。但在单一制国家，地方的立法权是在中央法律框架内的立法权，地方立法的职责是将中央的法律原则在区域事务或地方性事务上具体化。地方立法的区域并不是中央立法不能覆盖的区域，而是中央立法中的空白区域或弹性区域。这一区别显示，在联邦制国家的立法分权之下，成员单位享有的是立法上的最终决定权；而在单一制国家的立法相对分权之下，地方政府就立法权限范围内的事务享有的是行政上的最终决定权，而不享有立法上的最终决定权。参见孙琬钟主编，《立法学教程》，中国法制出版社1990年版，第70页。我国特别行政区所享有的立法权正是中央法律框架之外的专属立法权，同民族自治地方法律框架内的立法权形成了明显的区别。民族自治地方立法自治权与普通行政地方和特别行政地方的立法权相比较，具有自治程度中间性的特点，即高于普通行政地方，低于特别行政地方。参见吴宗金主编：《中国民族区域自治法学》，第82页。
       从以上的分析可知，民族自治地方立法权在我国立法体制中的地位绝不能简单地用地方和中央的关系加以概括；同一般地方立法权比较，民族自治地方的立法权大于、广泛于一般地方的立法权；同经济特区立法权相比，民族自治地方的立法权在性质和目的上都与其有所不同，可以说民族自治地方的立法权限在范围上广泛于经济特区的立法权限；与特别行政区的立法权比较，以诉讼制度为例，我国行政诉讼法并没有规定民族自治地方可以制定变通、补充规定，而特别行政区却可以有自己独特的诉讼制度，这表明特别行政区拥有比民族自治地方更大的立法权。民族自治地方立法权在我国立法体制中的独特地位，正取决于民族自治地方在我国国家结构中的独特地位。
       四、民族自治地方立法的完善
       1.有关民族自治地方授权立法的分析 国内学界在何谓授权立法概念问题上迄今仍然莫衷一是，有狭义说，有广义说，还有折衷说，且各种广狭说和折衷说的范围亦有不同。这种状况表明，中国的授权立法在理论研究和实际生活之间，的确还有很大的空间。⑥ 参见周旺生：《立法学》，第242页。笔者在本文中采用周旺生的定义。通常所说的授权立法，就是立法机关授权有关国家机关依据所授予的立法权进行立法的活动。在中国，授权主体主要是全国人大及其常委会；享有地方性法规制定权的地方人大及其常委会，享有自治法规制定权的民族自治地方人大，也是授权主体。参见周旺生：《立法学》，第242、243页。在理解授权立法概念的同时，要注意将授权立法与授权现象加以区分，属于授权现象之列的，并非都属于授权立法的范畴。参见周旺生：《立法学》，第254页。授权立法的方式主要有专门授权和法条授权两种方式。所谓专门授权，指授权主体通过专门的授权法亦即授权决议或决定，将原本属于自己的立法权调整范围内的事项，授予有关主体以立法方式予以调整。如改革开放20多年来，全国人大及其常委会共做出8次决定，授权国务院和地方国家机关立法。法条授权，指立法主体在其所制定的规范性法律文件中，以法条的形式授予有关主体制定有关规范性法律文件的权力。⑥如《妇女权益保障法》第53条规定：“民族自治地方的人民代表大会，可以依据本法规定的原则，结合当地民族妇女的具体情况，制定变通的或者补充的规定。”有一点需要注意的是，我国《立法法》对授权立法的规定和学术界对授权立法的一些定义是有所不同的，其在授权主体和授权形式上都比较狭窄。《立法法》规定授权立法的含义，是指全国人大及其常委会专门做出决定，授权有关国家机关立法和有关国家机关根据授权决定行使立法权的活动。 在这里《立法法》仅承认全国人大及其常委会具有授权主体的资格，不承认法条授权是属于授权立法的范畴。对此很多学者有不同看法，“以法律条文的形式授权，其情形是比较复杂的：有的是授权有关主体制定实施细则之类，有的是授权有关主体以一定范围的立法权。后者属于授权立法范畴，是不成问题的；而前者是否属于授权立法的范畴，就有种种歧见的”。周旺生：《立法学》，第254页。究竟法条授权立法是否属于授权立法之一种，人们的认识不一。有学者认为，“法条授权是授权立法的一种重要形式……分析法条授权立法是否属于授权立法之一种，应当从法条授权立法的本质上来分析，只有这样，才能得出正确的结论”。陈伯礼：《授权立法研究》，第10—11页。“授权法的形式可以是单行的授权法，也可以是法律中的授权规范”。邓世豹：《授权立法的法理思考》，第45页。可见对于法条授权，学者也并不都认为其属于授权立法的范畴，而要对其本质进行分析，看其是否授权有关主体以一定范围的立法权。
       笔者认为民族自治地方立法权中的变通规定和补充规定，本身就是民族自治地方行使立法权的一种方式，其和实施细则之类是根本不能等同的，应该将其归入授权立法的范畴。
       我国民族自治地方的授权立法，在《宪法》、《民族区域自治法》中都做了原则性规定，而对授权立法直接指出予以需要的则一般是各部门法律。如我国《刑法》、《婚姻法》、《森林法》、《继承法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《收养法》、《妇女权益保障法》等8部法律中，都在其附则中明确规定了民族自治地方的人民代表大会（有的规定常委会）可以根据该法的基本原则制定变通或着补充规定。可以说我国民族自治地方的授权立法主要是法条授权。如《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”从这一条可以看出，全国人大在贯彻《民法通则》时授予了民族自治地方单行条例、变通规定、补充规定的制定权。我国存在的民族自治地方授权立法，正是考虑到国家立法权在处理民族具体事务上的不足，为了充分适应民族地区政治、经济和文化生活的需要，发挥民族地区的积极性，而赋予民族自治地方在管理自己的社会生活事务上的自主权力。
       现阶段我国民族自治地方授权立法存在的问题主要有：（1）受权机关不统一。如《森林法》和《国旗法》规定的是民族自治地方的自治机关，而自治机关包括自治区、自治州、自治县（旗）的人民代表大会和人民政府；《收养法》规定的是民族自治地方的人大及其常委会；《继承法》、《民法通则》规定的是民族自治地方的人大；《刑法》规定的是自治区的人大。受权机关不统一甚至有时存在几个国家机关同时被授权的情况，难免会造成各机关之间对困难互相推诿，对利益又互相争夺的现象。（2）被授权力和其他权力互相矛盾。我国民族自治地方授权立法在规定了自治区的授权立法报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案的同时，也规定自治州、自治县（旗）的授权立法报省、自治区人民代表大会常务委员会批准，这就不可避免产生了这样一个问题：一方面省人大常委会制定的地方性法规本身就不能对法律和行政法规进行变通，那么它怎么又可以批准自治州、自治县（旗）的变通规定（而这些都可以对法律、行政法规进行变通）呢？另一方面，自治区人大和自治州、自治县（旗）的人大都是由全国人大及其常委会授权立法的，自治区人大的授权立法本身就需要报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案，那么再赋予它批准自治州、自治县（旗）人大的变通规定和补充规定则难免使其既成为裁判员又成为运动员。从授权立法的本意来看，只应由授权机关独立行使监督权和控制权为宜。（3）授权立法规定笼统。我国现行的民族自治地方授权立法权，大多由某一部门法在附则部分以简单的一条列出，因此对授权的主题、授权立法的政策、授权立法的标准、能否再授权、授权立法的成立要件等等都无法做出明确的规定，致使各民族自治地方授权立法要么互相抄袭，要么干脆不进行立法，立法主动性严重不足。
       
       针对上述局限性，笔者认为可通过以下方式加以完善：（1）对授权主体做出统一规定是必要的。根据《立法法》的规定，在我国，只有全国人大及其常委会才能成为授权主体。这是因为，根据《宪法》规定，全国人大及其常委会行使国家立法权。国家立法权具有最高性、主权性、独立性的特点，因此，它可以派生其他立法权。而行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定权不是国家立法权，其本身是国家授予的，不具有派生其他立法权的功能，不能授权其他机关行使立法权。因此，国务院和省、自治区、直辖市人大及其常委会以及自治地方的人民代表大会、国务院各部门、有关地方政府，不能成为授权主体。我国民族自治地方授权立法的授权主体应统一为全国人大及其常委会。（2）确定被授权主体时应该注重确定性和高效性。首先，同级的立法机关和政府机关不宜被同时授权。如《森林法》和《国旗法》规定的是民族自治地方的自治机关，以自治县（旗）举例而言，其人大和县（旗）政府都可以制定变通或者补充规定，若二者都进行立法，就难免产生法律冲突，浪费法律资源的情况，或者出现二者互相推诿，消极立法。笔者认为今后受权机关应侧重于人大及其常委会。（3）针对被授权力和其他权力相矛盾的现象，建议把变通规定和补充规定一律报全国人大常委会批准施行。理由如下：第一，我国民族自治地方划分为自治区、自治州、自治县（旗），只表明了它们之间在人口、辖区、行政级别的大小和高低之别，并不表明自治权有大小之分，事实上，三者的自治权大小是一样的。让自治区批准自治州、自治县（旗）的立法权，人为地造成这种自治权的高下之分。第二，自治州、自治县（旗）行使的变通规定、补充规定制定权，同样是国家立法权的一个部分，由省、自治区人大常委会来批准，与理不符。（4）作为一个完整的授权立法概念，其包括授权主体做出授权活动和被授权主体根据授权进行立法的活动两个方面。为了使授权立法更加规范，就必须对这两个方面加以完善。就法条授权而言，首先应当明确授权目的。授权目的是指授权机关对其他机关做出授权的宗旨，只有明确了授权目的，才便于被授权机关严格根据授权目的进行立法，也便于今后对被授权机关的立法活动进行监督。其次，应当明确授权范围。授权范围是指授权机关允许被授权机关进行立法的事项的范围。授权范围是由授权目的决定的。《立法法》在明确要求授权应当明确授权的范围的同时，又明确规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不能授权，必须由全国人大及其常委会直接立法。最后，应明确规定被授权机关应当严格按照授权目的和授权范围行使被授予的权力，不得将该项权力转授给其他机关。至于如何规范被授权主体根据授权进行立法活动，在我国立法界长期以来也是一个基础问题和热点问题，限于篇幅本文不再赘述。
       2.关于民族自治地方正确行使变通权的问题 由于长期以来对立法学研究的忽视，对变通规定的变通范围的研究一直处于缺失的状态，而这直接造成了变通立法的混乱，更深层的影响是使民族自治地方立法难于把握，增加了立法的难度而使大多数民族自治地方立法裹足不前。本文将着重对此问题进行分析。
       民族自治地方立法可以变通的范围是什么呢？根据《宪法》和《民族区域自治法》，总结实践经验，《立法法》对民族自治地方行使变通权的范围做了进一步明确。根据《立法法》第66条第1款的规定，民族自治地方可以在以下两个方面对法律、行政法规行使立法变通权：（1）国家法律明确授权可以变通的事项。如《婚姻法》、《民法通则》等法律中明确规定民族自治地方可以根据该法的基本原则制定变通规定。（2）国家立法虽未明确授权，但是不完全适合本民族自治地方实际情况的规定，民族自治地方的人大可以依照当地民族的政治、经济、文化的特点，行使变通权。可见我国对民族自治地方行使变通权的规定采取了概括式规定的方法，这种方式可以说是对民族自治地方行使自治权的高度尊重，有利于民族自治地方发挥其立法权的积极性和创造性，同时也符合不同民族地区的实际需要。具体而言，民族自治地方行使变通权的范围大致有三个层次：（1）对国家法律的变通。即可以对全国人大及其常委会制定的基本法律及其他法律行使变通权。（2）对国家一般法规的变通。根据国务院及其各部、委制定的条例、规章、规定等法规，民族自治地方可以制定变通规定。（3）对地方性法规的变通。民族自治地方对所属省、自治区权力机关及行政机关制定的地方性法规可以制定变通的实施办法、细则等。上述可见，民族自治地方立法变通的范围是广泛的，可以依照当地民族的政治、经济、文化的特点，对国家基本法律、行政法规、地方性法规行使立法变通权。
       以下分析民族自治地方立法不能变通的范围。根据《宪法》、《民族区域自治法》的基本精神及《立法法》第66条第2款的规定，民族自治地方立法不能变通的领域包括以下几个方面：（1）宪法的规定不能变通。因为：第一，宪法是国家的根本大法，它所规定的是国家的基本政治制度和经济制度，以及公民的基本权利和义务，在这些问题上已经形成了全国各民族人民的共同意志，是各民族人民共同达成的作为国家统一和各民族人民团结的基础，因此，对宪法的规定是不能变通的。第二，宪法第115条规定，自治区、自治州、自治县（旗）“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”。民族自治地方的自治权是宪法和有关法律授权的，被授权机关不能超越其行使权力的法律依据，否则就失去了自己行使权力的基础，也就等于否定了自己权力的合法性。 （2）《民族区域自治法》不能变通。《民族区域自治法》是实施《宪法》关于民族区域自治制度的基本法律，是民族自治地方实行自治的基本法律依据，如果民族自治地方对《民族区域自治法》进行变通，也就失去了实行自治的基本法律依据。（3）其他法律、行政法规有关民族问题的专门规定不能变通。除《宪法》和《民族区域自治法》外，到目前为止，我国有59部法律对民族问题专门做了规定，这些规定已经充分考虑到民族自治地方的特点和实际需要，民族自治地方在立法活动中，就不能再以特殊为由进行变通。（４）属于中央专属立法权限范围的事项不能变通。因为中央专属立法权限是为维护国家的统一和国内市场的统一，保障公民的基本权利所必须的最低限度的统一立法权限，不属于民族自治地方可以灵活变通的范围，除非法律有专门授权。我国关于中央专属立法权的内容主要体现在《立法法》的第8条，共包括以下10项：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（５）授权变通的法律和行政法规的基本原则和精神不能变通。变通法律不是无范围、无限制的，而是有范围、有限制的。对此大部分授权法在授权民族自治地方制定变通规定时，都规定其必须“根据本法规定的原则，结合当地民族的特点”，如《民法通则》等法律即是如此。变通只能依照授权法规定的原则进行，而不能对这一原则进行变通。例如《婚姻法》第50条授权民族自治地方人大有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。但变通《婚姻法》时不能变通《婚姻法》关于婚姻自由、一夫一妻、男女平等等基本原则。基本原则是法律和行政法规的核心内容和灵魂，如果变通法律和行政法规的基本原则，就是对法律和行政法规的否定。（6）国家法律、行政法规适合“当地民族的政治、经济和文化特点”的规定不应再做变通。
       
       3.自治条例体系完善问题研究 截至1998年底，我国30个自治州、120个自治县（旗），制定颁布了129个自治条例。而这129个自治条例，也就组成了现存的自治条例的体系。这些自治条例普遍存在以下问题。(1)自治条例的“组织法”色彩很重。自治条例大多把对自治机关的设置、职责、作用等的规范作为立法的重心，弱化了自治条例本身应该具有的功能和作用。(2)缺乏相应的法律责任的规定。自治条例本身是对《宪法》、《民族区域自治法》的具体化，其本身已经涉及到具体权利义务的规定，如无法律责任进行保障，就无法保证这些权利不被侵犯，这些义务能够得到履行。(3)立法政策化。由于自治条例大多在计划经济时代制定，据作者统计，1990年以前制定的自治条例有98个，占全部129个自治条例的76％，且大部分自颁布以来还未修改过。政策对自治条例的影响十分明显，主要表现为：第一，法律规范的内部结构不完整，没有规定制裁措施，单纯依靠政策的导向性作用，立法大多停留在喊口号的层次上，实施仅凭个人的道德约束。第二，政策性语言过多。如“照顾”、“帮助”、“尽量”、“自主”等模糊性语言随处可见，立法语言不严谨，缺乏可操作性。政策性语言过多，势必造成守法、司法和执法的困难，影响自治条例的贯彻实施效果。(4)立法形式化、公式化突出，立法效益值得商榷。自治条例在体例和内容上都仿照《民族区域自治法》的模式立法，各自治地方的自治条例没有充分体现当地的社会经济特色、民族特色、文化特色，自治条例在内容上大同小异。
       为克服以上缺陷，自治条例应尽快予以修订。在修订自治州、自治县（旗）自治条例的过程中，有必要注意以下方面：（1）结合自身实际，务实立法。对于自治机关的有关组织活动原则，自治机关的自治权原则，《民族区域自治法》做了相应的规范，对此自治条例应该减少重复性的条款，而应对民族自治地方的具体问题进行特别规范，即《宪法》和其他法律允许的“自治”范围，这正是自治条例的核心内容所在。特别是在市场经济条件下的自治问题，要有突破性的进展，即要有起到加快经济文化发展的特殊功能与作用。参见吴宗金、敖俊德主编：《中国民族立法理论与实践》，中国民主法制出版社1998年版，第299页。（2）增加相应的法律责任规范，真正做到有法可依，违法必究。（3）加强立法语言的科学性，防止模糊性、不确定性的语言出现在法律规范中。要树立这样的观点：一部法律只有得到具体的实施，才具有真正的效力，法律的具体实施是法律真实性和有效性的保证，不能实施的法律只是一纸空文，不会产生任何实际的良好社会效应。因此，在立法中切莫忽视法律的可操作性和针对性。参见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》，第147页。（4）民族自治地方的立法机关应充分发挥自治民族的积极性，广泛征求各族人民群众的意见，本着为人民负责、为本地区负责的态度，谨慎立法，防止将立法工作当成政绩工程，华而不实。
       〔责任编辑 马俊毅〕
       注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文