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       摘要：意思自治原则在《比利时国际私法典》被拓展适用到合同领域以外的五个领域。意思自治原则的拓展适用是由该原则本身所具有的能够实现国际私法所追求的形式正义和实质正义的价值取向决定的。我国国际私法应拓展意思自治原则的适用范围，《比利时国际私法典》对文化财产准据法的规定尤其值得我国借鉴。
       关键词：意思自治；比利时国际私法典；文化财产
       中图分类号：DF97
       文献标识码：A
       文章编号：1008—1569(2008)03—0145—07
       进入21世纪以来，一些国家进行了国际私法的立法及修正。在这些新近的立法中，2004年的比利时国际私法立法极具特色，在立法形式上采用了法典式，立法内容方面也反映了当代国际私法的发展趋势，意思自治原则适用范围的拓展就是其中表现之一。本文主要阐述意思自治原则在《比利时国际私法典》中的适用范围，分析这种拓展适用的原因，进而探讨对我国国际私法立法的启示。
       一、意思自治原则在《比利时国际私法典》的适用范围及特点
       意思自治原则最早在合同领域得以适用，而后适用范围又有所拓展。这种拓展在《比利时国际私法典》中体现得比较全面。
       第一，婚姻家庭领域中意思自治原则的适用。这在《比利时国际私法典》中有两处体现。一是体现在夫妻财产制领域。自从杜摩兰在加涅夫妇财产案中指出夫妻财产制是夫妻间的默示合同，并以此认为夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治选择的法律后，这种观点被许多国家采纳，并体现在立法中。《比利时国际私法典》第49条规定，婚姻财产制的准据法的选择适用配偶双方选择的法律，但这种选择限定在配偶双方在婚姻缔结后将设立第一个惯常居所的国家的法律、在选择法律时配偶中一方有惯常居所的国家的法律或在选择法律时配偶中一方的本国法中。二是体现在离婚领域。正如有学者所说，当事人意思自治原则在家庭法领域内一个惊人发展就是离婚准据法。可以说，在离婚问题上适用当事人意思自治原则，比利时国际私法并不是首创，早在1981年的荷兰《国际离婚法》第1条就规定了配偶双方可以选择适用荷兰法或配偶双方的共同本国法，但适用共同本国法的前提是配偶双方应与他们的共同本国法具有有效的最密切联系。《比利时国际私法典》第55条第2项也规定，配偶双方可以在首次出庭时选择适用比利时法或共同本国法，但未要求本国法只有与配偶双方有有效的最密切联系时才能运用，所以适用本国法的条件比较宽松。但比较两国的立法可知两国均将当事方选择的法律限制在法院地法及配偶双方的共同属人法。之所以作这样的限制，有两个原因，一是因为离婚与一国的公共秩序及善良风俗相关，这样自然涉及法院地法的适用；二是因为离婚问题与人的身份有关，而与身份有关的问题一般适用当事人的属人法。事实上，这两个原因一直是离婚问题准据法选择的根据，只不过《比利时国际私法典》将其作为当事人选择法律的限制范围，而有的国家是将其置于法院选择法律的层面。
       第二，继承领域中意思自治原则的适用。意思自治原则在继承领域的适用与其在其他领域的适用过程有所不同。自从玻利维亚最早在1831年的民法典中确立了遗产继承适用当事人意思自治选择的法律后，1851年的《秘鲁民法典》、1870年的《墨西哥民法典》、1865年的《意大利民法典》都在这一领域采用了这一法律适用原则，但1926年的《秘鲁民法典》、1928年的《墨西哥民法典》及1942年的《意大利民法典》均抛弃了这一原则。20世纪末期的一些国内立法又开始采用这一原则，国际上也制定了相应的国际公约。总结这一发展轨迹，似乎可以得出这样的结论，意思自治原则在继承领域的经历了适用(19世纪)一不适用(20世纪初期、中期)一适用(20世纪末期)这样的过程。产生这样现象的一个主要原因与人们对继承及意思自治的认识有关。反对者认为“继承与家庭事项密切联系……继承法与合同法不同，强制性规定多一些……因此继承领域不宜引入当事人的意思自治。如果引入，有可能会被滥用，损害继承人或遗产债权人的利益。”但因为继承领域主要涉及属人法的适用，而属人法中国籍和住所有着不协调性，所以意思自治原则在继承领域适用不仅能增加法律适用的确定性和可预见性的优点，还能在住所和国籍这两个连结点之间形成协调，而且目前婚姻家庭领域也已经开始适用意思自治原则，所以晚近的立法在继承领域又开始适用意思自治原则。21世纪《比利时国际私法典》可以说是顺应了时代的发展，规定被继承人可以选择适用其所有财产的法律。但是这种选择是受限制的，一是选择的法律只能是被继承人选择法律时或其死亡时的惯常居所地法或本国法；二是被继承人选择的法律不能剥夺第78条确定的准据法赋予继承人的特留份额；三是被继承人选择法律或撤销选择的形式必须采用遗嘱的形式。
       第三，物权领域中意思自治原则的适用。由于物权与债权确立的理念不同，物权是一种对事权，具有独占性、排他性等特征，而债权是一种对人权，具有相对性，所以长久以来在合同领域广为适用的意思自治原则很少扩展到物权领域。有学者从物权与债权的内在联系出发，指出“物权和债权的这种相互渗透和影响，瓦解了物权传统的特性，如一物一权，物权法定等，使物权这种法定的权利，更多地融进了债权的因素，随之契约自由原则引入了物权领域，在法律适用方面，当事人意思自治原则也相应地进入了物权领域。”本文认为，意思自治原则能够在物权领域适用很大程度是源于意思自治原则所具有的明确性、预见性及判决结果的一致性，是解决“物之所在地”这一难题的必然要求。《比利时国际私法典》在物权领域中有两处涉及意思自治原则的适用，一是对文化财产准据法的规定，二是对被盗物品准据法的规定，而这两种法律关系中适用意思自治原则是《比利时国际私法典》的首创。就文化财产来说，“文化财产”一词系指每个国家根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产。文化财产的特定价值决定了文化财产的流转要受限制。当文化财产非法流转至他国时，就涉及对其追索问题，除了通过外交途径申请赎回、国家或私人自行购回和捐赠收回外，法律诉讼也是解决该问题的途径之一。在采用法律诉讼途径时，这一问题因是平等主体之间的具有涉外因素的财产关系，自然涉及法律适用问题。按照传统的国际私法的法律适用原则，物权关系应适用物之所在地法，而物之所在地法适用的难题是如何确定所在地。对于文化财产非法出口至他国来说，这里的所在地应是该财产的原来所在地还是现行所在地。法典第90条采用了选择适用的冲突规范，规定如被一国确认为是该国文化遗产的物品，且依据该国法律非法出口至他国，该物品的返还问题可以适用文化财产的原来所在地法也可适用由当事人合意选择的该物品返还时的物之所在地法，换句话说，当事人没有合意选择适用该文化财产返还时的所在地法时，只能适用文化财产原属国的所在地法。这样的规定虽然强调了文化财产原来所在地法的适用，但毕竟为适用文化财产的现行所在地法提供了机会，解
       决了确定物之所在地的难题。被盗物品同样需要确定所在地问题，与文化财产的准据法不同，法典第92条规定被盗物品准据法的选择权完全交给物品所有人，由所有人来选择适用物品遗失时或返还时的所在地法。
       值得注意的是，在注意对原所有人利益保护的同时，法典同样关注对善意占有人合法权益的维护。为了保护交易安全，很多国家都对善意占有人进行保护，但具体规定有所不同，突出表现在对盗窃物能否善意取得方面。多数英美法系国家认为购买人不因其善意便获得购买的盗窃物的所有权，法律优先保护原所有人，但由于“善意取得制度不仅仅涉及到第三人个人信赖利益的保护，而且涉及到对整个交易秩序的维护，相对于整个交易秩序，原所有权人的个人利益无法对抗对交易秩序的保护”，基于这样的理念，比利时等大陆法系国家则倾向保护善意持有人。这一主张相应的在国际私法立法中有所体现。法典第90条第2款指出“但是，如果确认该物品为其本国遗产的国家，其法律没有对该物品善意占有人以任何形式的法律保护，该善意占有人可以请求适用返还该物品时，该物品所在地国家的法律保护其权利。”第92条第2款规定：“被盗物品的返还适用物品原所有人选择适用的物品遗失时或返还时的所在地法。如果物品遗失时，该物品所在地法不保护善意持有人的利益，物品返还时其所在地法给予保护，善意持有人可以请求适用返还时该物品所在地法。”
       第四，侵权领域中意思自治原则的适用。从理论上讲，作为法定之债的侵权之债与作为约定之债的合同之债不同，当事人不会，大多数情况下也不能在侵权发生之前，确定支配他们责任的法律，而且在侵权行为发生后，承担责任的一方总想减轻责任，受害人则总想获得尽可能多的赔偿，他们不可能会协商同意应适用的准据法，但事实上，一些国家的立法中还是在侵权领域中赋予了当事人选择法律的自由。主要有两种方式：一是允许当事人双方合意选择法律，但会有一些限定条件；二是从保护受害人出发，将选择法律的权利赋予受害人。《比利时国际私法典》也主要是采用这两种方式，具体体现在两个方面：一是关于公路交通事故的准据法允许当事方选择，但这种选择要受以下限制：(1)不违反1971年的海牙《公路交通事故法律适用公约》，这是因为比利时是该公约的缔约国，基于条约信守原则，国内法中的规定应符合该公约的规定；(2)法律选择必须是明示的；(3)这种选择不得损害第三方的权利；二是规定诽谤、侵犯隐私权或人身权的侵权之债适用原告选择的法律。原告的选择权仅限于侵权行为地、损害发生地、损害可能的发生地所在国家的法律，除非侵权人证明他无法预见到损害在该国的发生。法典的这种规定是国际私法保护弱者利益这一实体导向下的必然反映，同时兼顾了当事人双方利益的平衡。值得注意的是，与其他国家立法相比，《比利时国际私法典》只是在特殊领域的侵权行为适用了意思自治的原则，对一般的侵权行为采用了最密切联系原则。
       此外，意思自治原则在信托领域也得以适用。具体适用方式与1985年《关于信托的准据法及其承认的公约》比较一致。如规定信托适用委托人选择的法律，该选择可以是明示的也可以是默示的，委托人可以指定适用于所有信托财产或部分信托财产的法律。并且指出如果除了法律选择外，信托的所有重要因素都与一个国家有联系，而该国法律中并没有设立信托制度，则当事人的选择不发生任何效力。
       二、意思自治原则在《比利时国际私法典》拓展适用的原因
       事实上，意思自治原则从合同领域向其他领域拓展在很多国家的立法中都有，而且在上面所述的领域中，只有物权领域中的文化财产的准据法及被盗物品的准据法适用意思自治原则是《比利时国际私法典》的首创。但很多国家只是在特定的领域采用了意思自治原则，或者说只是意思自治原则适用领域略有延伸，而意思自治原则在《比利时国际私法典》中的适用堪称是拓展性的，在合同以外的五个领域适用了意思自治原则。在具体适用时，从法律选择的范围、选择的时间、选择的方式等方面对意思自治的适用有所限制。之所以意思自治原则能够在《比利时国际私法典》中拓展适用，本文认为主要源于意思自治原则能够实现国际私法所追求的公平正义的价值取向。
       (一)意思自治原则可以实现国际私法所追求的形式正义
       博登海默说：“在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用”。由于公平与正义缠绕在一起，所以我们在单一解读公平或正义时，常会出现交叉定义。公平即公正和平等；正义也以此为追求目标。也就是说，实现了公平就实现了正义，满足了正义要求就达到了公平的标准。按照罗尔斯对正义所作的形式正义和实质正义的分类，学者们也将法律中的正义分为形式正义与实质正义。法律中的形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则是什么，即要求在执行法律和制度时，应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人，因此，形式正义又被称为作为规则的正义。规则正义首先对法律规则提出了要求，要求法律规则应具有明确性、稳定性、适用的一致性、效力的普遍性及可操作性等特点。国际私法中的形式正义，也有人称之为冲突正义，关注的是援引法律过程的正义。一般认为，由于传统的冲突规范选择法律是按照识别一选择连结点一寻找应适用的法律这样三步走的方式进行的，在这个三步走中，连结点如同指向标，从而使法官只要沿着该指向标前进，按部就班的就可找到适用的法律，所以一般认为用冲突规范选择法律体现法律援引过程的正义，能够实现国际私法的形式正义，但有些时候问题恰恰出在这一空间连结点中。如有关身份的问题一般适用属人法，物权领域适用物之所在地法，但国籍和住所均为属人法的连结点，流动中物品的变动性使物之所在地难以确定，从而使冲突规范的具体适用又带有了不确定性。而意思自治原则虽然在各国的具体适用方式有所不同，但意思自治原则至少允许当事方事先选择法律，当事方所选择的法律一般是实体法，当一国在法律适用中规定了意思自治原则后，无疑可以实现法律的形式正义所应具有的明确性、一致性、稳定性、普遍性及可操作性等特性，从而使意思自治原则实现形式正义的程度要高于冲突规范，前文中继承领域和物权领域的论述能具体说明该结论。
       (二)意思自治原则可以实现国际私法所追求的实质正义
       实质正义是指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准，是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义。实质正义关注的是法律规范和制度性安排的内容，它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。国际私法中的实质正义更强调整个法律援引过程中的实质性问题，关注的是寻找合适的法律，探询合适的结果。虽然这一“合适的法律，合适的结果”的判断标准不易确定，但由于硬性的冲突规范适用法律实质是国家在行使权力，而权力是“影响或控制他人行为的力量”，是“特定主体将其意志强加于他物使之产生一种压力继而服从的能力”，所以与具有强制性和单方意志性的硬性冲突规范选
       择法律相比，建立在“古典自然法哲学中的自由平等观念”基础上的意思自治原则赋予当事人选择法律的权利，强调尊重个体权利，是私权神圣的体现，是可以比较接近适用结果的公正的。
       正如有学者所言，在当今社会，“冲突法再也不是一个自我封闭的中立机械体系，在保持其法律确定性，冲突正义和判决结果一致性等特性的同时，也应该对法律的灵活性、实体法上正义和相关利益做一考虑。”意思自治原则恰好可以同时实现两方面的目标，自然会在国际私法的诸多领域得以适用。事实上，20世纪下半叶国际私法领域中一直探讨的冲突正义和实质正义的问题，一直没有得到比利时的注意。直至20世纪末，比利时冲突法的多边法律选择规则才受政策定向这一新的趋势的影响，在法律选择中已开始考虑实质正义因素。可以说，2004年《比利时国际私法典》对意思自治原则的全面适用就是受这一理念的影响。
       三、意思自治原则在《比利时国际私法典》的适用对我国国际私法立法的启示
       如前所述，意思自治原则所具有的价值使其也能在合同以外的领域得以适用，但我国目前的国际私法立法只是规定了合同领域适用意思自治原则。这与国际私法立法的发展趋势是不相符的。我国应借鉴《比利时国际私法典》的规定，拓展意思自治的适用范围。
       值得说明的是，2002年提交全国人大法律委员会讨论的《中华人民共和国民法草案》第九编“涉外民事法律关系适用法”(以下简称《民法草案》第九编)基本采用了国际私法学会起草《中华人民共和国国际私法示范法》(第六稿)的规定，在物权、侵权、婚姻家庭、继承中的特定问题上适用了意思自治原则。比如，在物权领域中，对动产所有权的转移、共有物权方面适用当事人约定的法律，《民法草案》第九编将信托置于物权领域，规定信托中也可适用意思自治原则；婚姻家庭领域规定夫妻财产制和离婚准据法选择方面可适用意思自治原则；在继承方面，《民法草案》第九编第74条规定遗嘱内容和效力，适用立遗嘱人明示选择其立遗嘱时或者死亡时的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律，这一规定也是与各国遗嘱继承准据法选择是一致的；侵权领域规定侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院地法、同时针对利用传播媒介进行侵权的行为的法律选择权交给受害人。够但与《比利时国际私法典》相比，不论是《示范法》还是《民法(草案)》第九编对文化财产的准据法都没有作出规定，而这一立法却是我国急需的。
       据中国文物学会统计，从1840年鸦片战争以来，因战争、不正当贸易等原因，超过1000万件中国文物流失到欧洲、美国、日本和东南亚等国家及地区，其中国家一二级文物达100余万件。联合国教科文组织的统计则是另一个数字：在47个国家的200多家博物馆中有中国文物164万件，而民间藏中国文物约为馆藏数量的10倍。这1000多万件海外藏中国文物几乎涵盖所有文物种类，包括书法、绘画、青铜器、陶瓷、雕塑、甲骨、典籍等各类珍品。目前，我国已开始有人采取诉讼手段使这些文物回归，2007年6月22日全国首例个人追索文物案：美国人盗龙门佛手在河南洛阳市中级人民法院立案。一旦案件开始审理，就涉及法律适用问题，那么该如何适用法律，是适用中国的法律还是美国的法律，如果存在善意占有人，是否应进行保护?对于前一问题，可借鉴《比利时国际私法典》对文化财产准据法的规定，将意思自治原则引入其中，规定可以适用我国的法律，也可以适用由当事方合意选择的该物品返还时的所在地法。但对于后一问题，涉及我国实体法中对善意取得制度的规定，也就是说实体法对善意取得制度的规定会影响了我国国际私法对该问题的立法。
       按照善意取得的一般原理，法律禁止流通物不适用善意取得。那么，文化财产是否属于法律禁止流通物?由于我国一般将文化财产称为文物，按照《文物保护法》的规定，文物可以分为国家所有的文物和集体所有、私人所有的文物，国有文物及非国有馆藏珍贵文物属于禁止流通物；文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏通过下列方式取得的文物可以依法流通：依法继承或者接受赠与、从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买、公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让、国家规定的其他合法方式，但这些文物如果属于不可移动的文物，不得转让、抵押给外国人；国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物，不得出境。由于善意取得制度针对的物是可以在市场上自由流通的物，所以对于可以流通的那部分文物，“文物非法流转境外，多经拍卖甚至数易其手而在文物市场上‘过滤’为合法流转交易的文化财产，因为其持有人可能被认定为‘善意’的”，是否可适用善意取得制度?对于这部分文物，实践中比较突出的问题是涉及被盗物品能否适用善意取得。2007年10月1日生效的《物权法》对此没有规定。对于该问题，本文认为，由于善意取得制度的实质是法律价值取向的冲突，表面看是所有人利益与第三人利益的冲突，但实质是所有人利益与交易安全的冲突，而“为了维护交易安全、稳定交易秩序和现有的经济关系，促进商品经济的发展，盗赃物、遗失物应该适用善意取得制度，这不仅符合民法的公平原则，也符合社会的公平价值观念”。所以，从善意取得的立法目的看，应规定善意取得制度，并借鉴《比利时国际私法典》在法律适用法中规定对善意占有人的保护。
       结语
       《比利时国际私法典》作为21世纪的产物，有许多先进之处。随着国际民商事交往的增多，我国涉外民事法律适用法的立法已成为必然，对于那些先进的立法，可以“拿来”，《比利时国际私法典》中意思自治原则的拓展适用无疑值得借鉴，尤其是关于文化财产准据法的规定对我国更具有现实意义。