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       摘要：空间地上权出现后，对传统物权客体理论、一物一权主义、物权法定主义等都提出了强烈挑战。但是，通过社会观念的确认和法技术的有效运作，通过学者们学理上的扩张解释，空间地上权并不违背物权客体理论，也不与一物一权主义与物权法定主义相矛盾。这既解决了空间地上权与传统物权理论的融合问题，也使传统物权理论在现代生活面前获得了新生。
       关键词：空间地上权；物；物权客体；一物一权主义；物权法定主义
       空间地上权出现后，对传统物权客体理论、一物一权主义、物权法定主义等提出了强烈的挑战。本文拟通过理论回顾与学理解释，进一步解析传统物权理论在挑战面前是如何相互调适并获得新生的，以促进我国《物权法》的顺利实施。
       一、空间地上权与物权客体
       物权的客体为物。其中，普通地上权的客体是土地。以土地作为物权客体，其适格性毫无疑义。但是，空间地上权的客体是空间，以空间作为权利客体的时候，就难免出现疑问：空间是否为物，得否成为权利客体?
       我国《物权法》第2条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。”该规定只是从范围上概括了物的类型，并非物的实质性定义。台湾地区民法也是如此，其虽对物设置了5个条文，但也未对物作出定义性规定，以致学者认识不一。通说认为，物是指人体之外，为人力所能支配，并能满足人类生活需要的有体物与自然力。相对而言，德日两国民法对物的定义较为明确，德国民法第90条与日本民法第85条均规定：本法所称的物，为有体物。依此规定，空间非为有体物，不符合物之特性，自然不能成为物权的客体。若如此，物权的发展将会受到极大的限制。对此，日本学者提出了强烈主张，其中尤以我妻荣教授的观点最有影响力。我妻荣认为，法律学对物之概念应予扩张，不应以物理学上物的概念为限，就如同人的概念不应以生理学上自然人为限，还应包括法人一样，物除有体物外，凡具有排他支配可能性的，皆得充之。此一主张已成为日本通说。根据这一认识，现代物的概念已由传统上注重物的“实在性”向注重物的“法律性”方向发展，即更加强调能否为人所支配、能否满足人类生产生活需要等特性。依此特性，空间倘若具备独立的经济价值，并可进行排他支配的，即可视之为物。从现实看，随着城市人口的增长和现代化步伐的加快，土地空间尤其是城市土地空间越发成为日益稀缺的资源，不仅能完全满足人类生产生活需要，而且其所具有的独立经济价值随着时代的发展将会越发突出；同时，由于空间占有位置，只要登记公示之法技术运作得当，对其进行排他性的支配也是完全可以实现的，现实生活中数不胜数的空中及地下设施的广泛应用，即充分说明了这一点。可见，空间具有经济价值，并具有排他支配的可能性，可以成为权利的客体。
       从土地属性角度看，也可以得出同样结论。土地不仅指地表，还包括土地的上下空间，这一点没有疑义。但是，当对土地进行立体区分并对空间进行单独使用的时候，人们就会产生疑问：空间是否还属于土地?这一疑问并非没有道理。因为土地的立体区分使用与土地的平面区分使用不同：土地的平面区分只改变土地的面积，不改变土地的性质和自然状况。但土地的立体区分则不一样，它不仅使土地的量产生变化，而且也使土地的性状发生改变。在这种情况下，位于空中及地中的部分还属于土地吗?对此，日本学者玉田弘毅认为，法律上所说的土地不仅包括地表，还包括其上下，因此，只要对空中也以地表以及地下进行一体化对待，当作土地的一部分，对之认定就没有任何障碍。也就是说，把涵盖空中和地下在内的部分都看作土地，就满足了日本民法第85条关于“有体物”的条件，这样，即使只把空中作为利用对象，且以土地观念把空中作为有体物处理，在法律上是完全可能的。玉田弘毅认为，法律上的土地概念，并不是由物理学或自然学的观点决定的，而是根据社会观念，同时由法律技术的简便观点决定的。因此，“把空中及地下，与以地表为中心的上下部分进行同等对待具有社会必要性”。换言之，从社会观念看，既然空中也被认为是土地的一部分，法律上把空中以土地的观念作为有体物处理，不是一个“不讲道理的结论”。这种将空间视为土地一部分的观点也得到了日本实务界的认同。日本曾有一审与二审法院对一家电力公司在A借地上空以占有方式架设高压电线作为输送电流使用，对其所使用的空间是否具有占有权，一审二审法院认识不一。最后，二审法院认为，独立空间，其自体作为占有权的客体虽然有困难，但是，作为物理上实体的媒介，只要遵循社会秩序，排他性的支配是有可能的，没有妨碍作为占有权的客体，这种情况下“应该认可其对空间的占有权”。鉴于此，二审法院判决认可了该公司对空间的占有权。上述说明，只要能够确定其范围，并能够进行排他性的支配，空间是可以作为物来处理，并可以成为空间地上权的客体的。
       二、空间地上权与一物一权主义
       一物一权主义，又称物权客体特定主义，是指一物权的标的仅以一物为限以及一物之上不能存在两种相同的物权。该原则为罗马法以来物权法的一项基本原则。按照此一原则，就土地所有权而言，一笔土地仅得成立一个所有权，一个所有权之标的仅能以一笔土地为限，这是天经地义和无可厚非的。存在的问题只是，一笔土地的纵向范围应该有多大?近代以来，土地所有权理念承袭罗马土地所有权绝对性的思想，土地所有权的行使范围“上穷天寰，下及地心”，经土地所有权社会化的演进，土地所有权虽受到法律的限制，但其范围仍及于其行使有利益的范围内。如台湾地区民法第773条规定，土地所有权除法令有限制外，于其行使有利益的范围内，“及于土地之上下”。但空间权产生以后，一笔土地除地表存在所有权之外，尚可于地上及地下成立数个甚至数十个立体叠设的土地所有权。如此一来，如果把空中与其它部分进行区分，使之成为独立所有的对象的话，那么，空间所有权的存在岂不打破了土地所有权客体的“一物性”，与物权法一物一权主义相违背?
       空间所有权的存在是否与一物一权主义相违背，对于这一问题的回答，我们似乎可以从一物一权主义诞生以来所受挑战及其法理应对之策中得到启发。换句话说，一物一权主义诞生以来，虽不断面临现实生活的挑战，但它总能在法理上得到解释，并最终得以维持的。比如，对于水权和捕捞权出现给一物一权主义造成的挑战，法理上认为，一物一权主义仅适用于典型的物权，与水权和捕捞权等“准物权”无涉，从而维护了一物一权主义；建筑物区分所有权出现以后，似乎一物一权主义有被一幢房屋存在多个空间所有权现象所瓦解的危险，但法理却认为，“一物”之标准应随现实生活的变化而重新创设，也就是说，除一幢大楼可以被认定为“一物”外，因横向和纵向切割所形成的空间，也可以被认定为“一物”，这样，大楼中存在的许许多多，的空间，都可以成立一个新型的所有权——建筑物区分所有权，从而使一物一权主义得以维持。同样，空间权出现以后，存在于空中或地中的空间所有权何以不与一物一权主义相冲突，法理上也是同样能够得到解释的。
       从发展历程看，“一物”的划分实际上取决于人们的社会观念以及法技术的有效运作。因
       为，一物一权主义的存在，本身就是以社会观念的存在和发展为基础的，比如说，何者方为独立的“一物”，有没有对传统上的一物进行再划分的必要，或者有没有将“数物”集合成“一物”的必要和实益等，都是随社会观念的变化而变化的。原来抵押权的标的物，通常都是以单个动产(如汽车)或单个不动产(如土地、房屋)为单位分别进行抵押的，但随着抵押权制度的发展，将整个企业的财产集合为“一物”进行抵押的现象(国外如企业担保制度、工矿财团抵押等)日益增多，几成抵押制度发展的风向标。我国《物权法》第181条所规定的“浮动抵押”就是一个典型的例子。可见，对“一物”的认定，社会观念起着决定性的作用。土地所有权的情况也是如此。土地所有权的标的物为土地，但多大范围的土地视之为“一物”，观念上存在着极大差异性：“普天之下，莫非王土”法则中的普天下土地，可以视之为“一物”而归之于王者一人；我国海南岛的土地虽绵延不断，但也可以以“一块”土地论之。相反，海南岛上的某块lO公顷的土地却也可以划分成10块而归属于10人所有。这种区别的根据是什么?很显然，主要的根据是社会观念。也就是说，登记簿上一块土地的认定是不能从自然的物质性质上进行划分的，而是根据社会观念和人为的操作而形成的。正如日本学者丸山英气所指出的，在物的一部分(乃至构成部分)中无法使物权成立的一物一权主义，在土地中得到了成立，但土地一物性的认定“不是自然的，而是具有人为的特点”。㈣丸山英气认为，“土地的一物性本来就是人为的，无论在平面上，还是在垂直上都不是根据法的理论和法的体系来决定的，而是根据法政策的实质性考虑来决定的。换句话说，空间和地中的全部或一部分是否可以认定为物权，经济上能否作为独立的物来认定，这些都是有疑问的，其社会经济上的必要性才是主要的。如果公示制度可能的话，当然可以得到认可”。可见，一物应当进行怎样的划分，一者取决于社会观念的认定，二者取决于法技术的有效运作，也就是土地登记簿的登记。因此，对于空间权而言，法理上可以认为，离开地表的空间或地中，如果具有独立的经济价值，并具有排他可能性的话，也是可以透过不动产登记这一公示方法来表彰其独立的物权的。
       空间所有权既不与一物一权主义相违背，空间地上权也是如此。依据上述法理，1966年，日本修改民法典时，通过修改第269条的规定，直接承认了以空中或地下空间为标的的地上权(即空间地上权)，并规定了该项权利的范围，以解决高架铁路、空中走廊、地铁、地下商店、地下停车场等建设带来的土地用益问题。这样，只要使用的空间不重叠，就可以在同一块土地上成立数个地上权，如，在地下成立供兴建地铁之用的“地中权”性质的空间地上权，在地表上成立以建筑物、工作物为目的而使用空间的地表地上权，而在空中也可以同时成立供高架道路之用的“空中权”性质的空间地上权。这说明，在同一土地上，除可以有普通地上权存在外，还可以有空中、地下各层所形成的“空中地上权”和“地下地上权”存在，而不与物权法上的一物一权主义相违背。
       三、空间地上权与物权法定主义
       物权法定主义，是指物权的种类和内容由法律统一规定，不允许当事人依据自己的意思自由创设，此乃各国物权法之通例，我国也不例外。按照上述概念，物权法定的含义主要有二：一是物权的种类必须法定，即当事人不得创设法律所不认可的物权种类，此为“类型强制”；二是物权的内容必须法定，即当事人不得创设与物权法定的内容相违背的物权，此为“内容强制”。按照性质，空间地上权性质上属于地上权，而非新的物权种类，因此，其是否有违物权法定主义，关键看其内容是否违反物权法定主义中的“内容强制”。传统以来，所谓地上权，是指以在他人的土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权，其范围仅限于“土地上”，而不包括“空中”或“地下”。然而，空间地上权出现后，空间地上权则是指以在他人土地的“空中”或“地下”有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间之权，其范围系在于空中或地下，这样，在空间地上权实现立法化之前，其权利内容似乎违反了物权法定主义中的“内容强制”。
       但事实上，空间地上权内容是否违反物权法定主义，取决于立法上对普通地上权范围的界定。换句话说，立法上有将地上权的范围扩展于土地“上下”的，则空间地上权的存在就不会与物权法定主义相违背，否则，则有违背之嫌。对此，德国、瑞士等大陆法系各国，较早解决了地上权设定范围的“扩容”问题，因此，已没有是否违背的疑义。然而，1966年之前的日本，以及此前的我国台湾地区，由于空间权问题出现的时间较晚，立法上未能及时解决地上权设定的范围问题，仍然仅把地上权设定的范围限定在他人“土地上”而缺乏弹性，因此，与物权法定主义相违背的问题一直困扰着法学界较长一段时间。我国大陆的情况也是如此，虽然空间利用权已在现实生活中得到了广泛应用，但是在2007年3月物权法颁布之前，空间利用权的存在的确与物权法定主义存在着冲突。
       立法上虽未及时作出反应，但现实生活中空间地上权的广泛应用却获得了习惯上的承认。这就引申出这样一个问题：物权法定中所指的“法”是否包括习惯法?对此问题，先前的台湾学者多数主张，物权的种类与内容，不得依习惯法而仅得依成文法确定。如史尚宽教授认为，台湾地区民法第757条规定中所指的“本法或其他法律”，“应不包括习惯法在内”。台湾地区“最高法院”三十年上字第2040号判例也明确指出：“民法第757条规定，物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。此所谓法律，按之采用物权限定主义之本旨，系指成文法而言，不包括习惯在内。”但是，晚近以来，台湾一些学者主张，物权法定主义如果拘泥于成文法，则“过于僵化”，颇难适应现代经济社会的发展，因此主张，习惯上如有适宜的公示方法的新物权生成时，不妨予以承认。在实务方面，为配合经济社会发展的需要，台湾实务界也不断有承认“习惯法上物权”的判例出现，例如，让与担保在台湾虽未实现成文化，但大量实务判例均认可让与担保权的存在。这说明，晚近以来，有关物权法定主义，台湾学说与实务均有承认“习惯法上物权”的趋势。时至现代社会，由于城市人口的急剧膨胀和土地资源的日趋稀缺，在土地空中或地下地中取一断层，用于兴建地下商店、地下停车场、地铁、高架铁路、空中走廊等建筑物或工作物等，已极为普遍。这些建筑物或工作物均未直接与地表接触，而是在土地空中或地中的一个水平空间里所有并利用其设施，这一权利，已被习惯上认定为“空间利用权”。在台湾地区，实务界也已通过判例形式承认了其中的空间地上权，其中最为典型的判例当属台湾地区“最高法院”1985年2月14日台上字第379号判决。该判决指出：“地上权固以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用基地之权。惟所谓在他人土地上有建筑物，并非单指建筑物与土地直接接触者而言。凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接与土地接触，均得设立地上权。尤以现今二层以上房屋，各层房屋所有权，类多分为数人所有，虽对于房屋之基地多为共有，然上层房屋，则在底层房屋之上，与土地并无直接占有关系，而对于土地所有权之行使，则无任何影响。同理，房地为一人所有，就房屋基地(上空)为第三人设定地上权，由其在顶层上建筑房屋使用，亦自非法所不许”。在日本，日本的通说观点与实务判例都认为，物权的种类与内容，除依据成文法外，尚可以依据习惯法确定。日本学者丸山英气更是指出，民法典制定以后的日本物权法历史，接连不断地承认温泉权、让与担保权等，“不能不说具有习惯法上物权生成的历史”，大体上可以说，“民法第175条的物权法定主义是根据习惯法而废除的”。这一观点在日本已成为通说。由上可见，学说及判例均认为，“习惯法”已成为物权法定主义中所指的“法”的组成部分，而空间地上权也由此成为经习惯法而生成的地上权的新类型。
       可见，如果物权法定中所指的“法”包括习惯法，那么，空间地上权并不违反物权法定主义。但是，正如台湾学者邱大展所说的那样，“空间法之内涵如非具体表现在法律上，则不具任何意义，实务上虽有行政命令逾越法律者，且为社会大众所奉行，然此不足为法，为了因应需要当可在个别需要的法律中予以定明”。也就是说，空间法仅表现为习惯法仍然不够，为正本清源，应当寻求成文法化。为此，一些国家和地区纷纷着手开展空间的立法工作，一方面因应空间利用的现实需要，另一方面也借以解决与物权法定主义相冲突的问题。继美国各州开展空间权立法之后，日本于1966年也借修改民法之机，通过附加方式实现空间地上权的立法化。台湾地区继1988年借《大众捷运系统条例》之“包裹”解决空间地上权立法化后，又于近年启动民法典物权编的修订程序，力图毕其功于一役，于民法典上彻底解决空间地上权的立法化问题。我国大陆在物权法制定过程中，借鉴德、瑞、日等国立法例，于物权法第136条对空间地上权作了简要规定。由此，空间地上权的成文化问题得以解决，其与物权法定主义相违背的困惑也因此得以消解。