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       自其产生之日起，武装冲突法就在“国家拥有诉诸战争权”与“武装冲突法力求为战争受难者提供最低限度的保护”之间，或者说在“军事必要原则”与“人道原则”之间狭小的缝隙中艰难生存。虽然从理论上讲，国际法废弃了战争，但是现在绝大多数情况下的战争或武装冲突并非《联合国宪章》规定的两种合法使用武力的情况。在国家正式放弃诉诸战争权之前，战争仍然是国家的一项权利，而战争的终极目标就是尽力消灭敌人保全自己，然而武装冲突法的理念却要求限制战争的残酷性，对交战各方的战争受难者提供一视同仁的最低限度的保护。如果说有人将国际法称为“弱法”（weak law），那么，武装冲突法在这一弱法体系中的地位更为微妙。这一点突出表现在：在国际关系中出现了严重违反国际法规范的行为（如侵略）时，国家只能通过单独或集体自卫的方式调整，而不是由“国际警察”或“世界军队”来纠正。与一般意义上的法律规范结构不同，在武装冲突法中仅有“假定”（指适用规范的必要条件）和“处理”（指行为规范本身的基本要求），没有“制裁”（指对违反法律规范将导致的法律后果的规定），它将违反武装冲突法禁止性规范所导致的法律后果留给了“国际刑法”来处理。例如，“一八九九年和一九○七年的各项《海牙公约》以及一九二九年七月二十七日《关于改善战俘待遇的日内瓦公约》均无关于对违反条约行为的个人进行制裁的规定。只有一九二九年七月二十七日《关于改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》第三十条对此做了简要的规定”。应当看到，作为国际社会有拘束力的行为规范，国际法主要调整国家之间的关系。国际社会在结构方面与国内社会很不相同，不是自上而下的“金字塔”结构，而是由平权主体组成的松散的平行社会关系。国际法的基本主体是主权国家，国家既是国际法的制定者，又是执行者。国际法的效力来源不是某一个或某几个国家的意志，而是来源于国际社会各个成员意志之间的协调。与国内法相比，国际法的强制力比较弱，甚至有人认为国际法更像是“国际道德”。从本质上看，国际法受国际政治的影响相当大，通过政治，国际法的发展被划定了狭隘的界限。但实际上，现在很少有人会否定国际法的法律性质，违法现象的存在并不能作为否认法律存在的证据。在国际法效力问题上，任何“法律虚无主义”和“法律工具主义”的观点都失之偏颇。
       长期以来关于惩治战争犯罪的国际法规范的发展十分欠缺。二战之后，国际刑法的发展在很大程度上强化了武装冲突法的效力。一般说来，国际刑法是指调整国际刑事关系的实体法与程序法的总称，主要包括国际社会预防和惩治国际犯罪以及国际刑事司法协助与合作的原则、规则和制度。但是近年来在西方法学界，一个逐渐形成的共同认识是将国际犯罪的类别主要集中在“战争罪”、“反人道罪”、“灭绝种族罪”等最为严重的罪行上（参见《国际刑事法院规约》第五条），而把其他各种国际犯罪留给国内刑法来调整。在把进行战争当作国家固有权利的情况下，战争犯罪仅指违反公认的战争法规与惯例的行为。这类行为不但破坏国际法，通常也违反犯罪者本国的刑法，比如杀害和劫掠因伤、因病而失去作战能力或已经放下武器的士兵等。二战以前，有关违反战争法规应负法律责任的规定散见于各项条约中。一九○七年《海牙公约》附件第五十六条提及：凡故意毁坏有价值的历史文物和艺术古迹者应依法追究;一九二九年改善伤病员待遇的《日内瓦公约》第二十八条至三十条规定了惩治滥用红十字标志和违反该公约的任何行为。一九二二年《华盛顿公约》第三条规定：服务于任何国家的任何人，如违反关于对商船进行攻击、拿捕和破坏的现行法的人道规则，不论他是否奉有上级命令，一概认为是对战争法规的破坏，将按照海盗罪进行审判和惩罚，且该违法者在哪一个国家法律管辖的区域内被发现，即受那个国家的民事或军事法庭审判。
       在历史上，违反武装冲突法（战争法规和惯例）的现象屡见不鲜，但在相当长时间内国际社会却始终无法将被告人绳之以法。第一次世界大战结束后，曾提出审判和惩处德国皇帝威廉二世及其他战犯。战争结束后缔结的《凡尔赛和约》中也规定了把威廉二世及德军中严重破坏战争法规者交付国际法庭或混合法庭审判（见《凡尔赛和约》第二二七至二二九条）。但是，由于协约国不愿创造这样的先例，借口荷兰政府拒绝引渡威廉二世而不了了之，同时德国也以“国家尊严”为由而拒绝交出其他战犯。
       第二次世界大战即将结束时，一九四五年八月八日，苏联、美国、英国和法国执行一九四四年《莫斯科宣言》的规定，在伦敦签订了《关于起诉和惩处欧洲各轴心国主要战犯的协议》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》，决定设立国际军事法庭，并对国际军事法庭的管辖权、组织和任务，以及的组织、审判和判决程序做了规定。宪章的第六条列举了战争罪行的类别：（甲）危害和平罪，即计划、准备、发动或实施侵略战争，或违反国际条约、协议或承诺之战争，或参与为实现上述任何战争之一种共同计划或同谋。（乙）战争罪，即违反战争法规与惯例，此种违反应包括，但不限于对在所占领土或占领地的平民之谋杀、虐待，为奴隶劳役的，或者其他目的的放逐，对战俘或海上人员之谋杀或虐待，杀害人质，劫掠公私财产，任意破坏城市、集镇或乡村，或从事并不根据军事需要之蹂躏。（丙）反人道罪，即在战争发生前或战争进行中，对任何平民之谋杀、灭绝、奴化、放逐及其他非人道行为，或因任何政治、种族或信仰关系，为执行或关涉本法庭管辖范围内之任何罪行而为之迫害，不问其是否违反所在国之国内法。根据《伦敦协议》和《欧洲国际军事法庭宪章》，在德国的纽伦堡组织了对法西斯德国主要战犯的国际审判。“纽伦堡国际军事法庭”的审判自一九四五年十一月十日开始到一九四六年十月一日结束，共判处十二人绞刑，七人徒刑，并宣布纳粹党领导机构、秘密警察和党卫军为犯罪组织。经同盟国授权，一九四六年一月十九日盟军最高统帅部颁布了内容基本上与《欧洲国际军事法庭宪章》相同的《远东国际军事法庭宪章》。根据该宪章，由中国、苏联、美国、英国、法国、荷兰、印度、加拿大、新西兰、菲律宾、澳大利亚等十一个国家的代表组成“远东国际军事法庭”。该法庭自一九四六年四月到一九四八年十一月，在日本东京审判日本主要战犯，判处七人绞刑，十八人徒刑。
       两个国际军事法庭宪章和纽伦堡、东京国际审判实践，对武装冲突法的发展产生了重大影响。一九四六年十二月十一日，联合国大会第九十五（I）号决议一致确认《欧洲国际军事法庭宪章》所包括的国际法原则。联合国国际法委员会一九五○年根据大会第一七七（II）号决议，编纂了《国际军事法庭宪章》和判决所包含的原则：一、从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任，并因此而受惩罚；二、不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由；三、被告的地位不能作为免除国际法责任的理由；四、政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由；五、被控有违反国际法罪行的人有权得到公平审判；六、违反国际法的罪行是：危害和平罪、战争罪、反人道罪；七、共谋上述罪行是违反国际法的罪行。对此，意大利学者评论道：“纽伦堡审判（以及影响相对较小的东京审判）做出了大量的判决，这些判决从判例法角度对国际法上的个人刑事责任的形成起到了很大的作用。”在纽伦堡和东京审判后，各国又在国内法院的层面上对战犯进行了审判，如苏联的“伯力审判”，中国的“沈阳审判”和“太原审判”。一九六七年和一九六八年联合国大会通过决议，规定战争犯无权要求庇护，对他们不适用法定时效（即追诉时效）。
       这些特设国际法庭的建立及其审判实践，一方面促进了武装冲突法的发展，另一方面也提出了一系列颇具争议的法律理论问题。例如，在纽伦堡审判中，被告人提出了一系列辩护理由。主要有：依照当时的国际法，他们在第二次世界大战中的行为并未违反国际法，国际军事法庭的审判违反了“罪刑法定”这一法制基本原则，实质上是“事后立法”。他们还提出：法律不应具有溯及既往的效力；国际军事法庭的运作是为了实现所谓“战胜国的正义”；况且盟国军队的许多行为（例如英国空军对德国城市德累斯顿的轰炸）也是违法的。在东京审判中，国际军事法庭中的印度籍法官帕尔(Pal)也提出了异议，认为“给日本战犯定罪是不妥的，他们应当被无罪释放”。
       上述理论问题不仅具有一定的学术意义，而且具有十分重要的实践和现实意义。如果刻意回避而不是据理反驳，将对武装冲突法和国际刑法的发展造成十分消极的影响。笔者认为：从理论上讲，纽伦堡审判（对东京审判也同样适用）并未违反“罪刑法定”这一刑法基本原则，因为当时的国际法虽然缺乏明确的、具体的、成文的刑法规范，但是，诚如纽伦堡国际军事法庭的判决书指出的那样:“有人主张对于违反条约和保证，没有发出警告就对邻国发起进攻的人加以惩处是不合理的，这种论点显然不正确。因为在这种情况下，进攻者本身一定知道他是无理的，因此对他惩处绝不是不公正的；反之，如果对他的罪行不做惩处，那才是不公正的。”判决书同时分析了《一九二八年巴黎非战公约》，认为包括德、意、日在内的公约缔约国均明确表示放弃战争，指出“任何国家利用战争作为国家政策的工具者，均属破坏公约而负有罪责”，“郑重地放弃以战争作为国家政策的工具，必然包含着这类战争是违反国际法的，凡策划并进行这样的战争，因而产生不可避免的和可怕的后果者，均属犯罪行为”。实际上，纽伦堡国际军事法庭列举了一系列国际条约作为对被告人定罪的法律依据。从这个意义上讲，纽伦堡国际军事法庭创造性地发展了国际刑法，而不是违反了“罪刑法定原则”。纽伦堡审判及后来的东京审判的原则也已经被联合国大会及联合国国际法委员会所确认。针对纽伦堡审判中的“反人道罪”问题，权威国际刑法学家巴西奥尼教授主张国际刑法中的罪名可以来自类推，这样做并不违反“罪刑法定原则”。国内有些学者主张国际刑法不适用（或并不完全适用）“罪刑法定原则”，但是尚不清楚这些专家、学者的结论是如何得出来的。关于国际刑法与“罪刑法定原则”之间的关系，恐怕要从以下角度来理解才更加合理。首先，成文法的规定不可能将需要法律调整的各种社会关系完全穷尽，依照“一般法律原则”和各国的司法实践，通过审判和判决发展法律是可以的，如所谓“婚内强奸”、“强奸男子”等罪名就不是由刑法典规定，而是在西方国家司法实践中出现的。前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭曾判定“将木棒插入妇女性器官的行为构成强奸罪”（“阿卡耶苏案”），“行为人强迫被害人为其口交的行为构成强奸罪”（“富伦季加案”），“强迫两名男子互相口淫的行为构成强奸罪”（“塞莱比齐案”）。这样做也并没有违背“罪刑法定原则”。其次，从抽象法律原则推导出具体规则来适用于具体案件在各国国内法中也是被允许的。第三，法律的存在形式呈现出多样性，除了成文法，还有习惯等。笔者认为，对所谓“罪名”和“刑罚”是否具备合法性进行的判断关键在于是否能在政治伦理的层面上满足“法统性”或称“正统性”的要求。事实上，关于二战结束时的国际审判是否符合“罪刑法定原则”，战后国际刑法的发展已经解决了这个问题。这一点可以从《公民及政治权利国际公约》中找到佐证。该公约第十五条第一款规定：“任何人之行为或不行为，于发生时依国内法及国际法均不成罪者，不为罪。刑罚不得重于犯罪时法律所规定。犯罪后之法律规定减刑者，从有利于行为人之法律。”但是该条第二款规定：“任何人之行为或不行为，于发生时依各国公认之一般法律原则为有罪者，其审判与刑罚不受本条规定之影响。”（王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社一九八六年版）另一方面，“由联合国国际法委员会起草的《危害人类和平及安全治罪法典草案》对个人刑事责任概念的发展起到了很大的作用。在一九五一和一九五四年的草案中，第一条规定‘危害人类和平及安全的犯罪行为是国际法上的罪行，应对此负责的个人应受到惩治’。一九九六年的草案文本第一条规定‘危害人类和平及安全的犯罪行为是国际法上的罪行，是应当受到惩治的行为，而不论按国内法规定是否应受惩治’”。需要说明的是，该法典草案尚不具有法律效力，但是它毕竟在一定程度上反映了国际刑事立法的趋势。