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       [摘要]法律漏洞的出现作为在司法过程中不可避免的事实，需要通过一系列法律方法加以补充。本文探讨了民间法在法律漏洞补充中的适用依据、性质和司法功能，认为民间法作为一种既有的漏洞补充素材，对于法官面对法律漏洞时寻求非正式的法律渊源、填补法律漏洞进而实现诉讼两造的接受、降低司法成本，具有重要的理论和实践意义。
       [关键词]民间法；法律漏洞；功能
       [中图分类号]D922.19　[文献标识码]A　[文章编号]1003-8353(2008)06-0185-03
       在我国成文法的法律体系之下，法律适用的效能有赖于法律创制的水平，甚而需要立法者的法律创制走在前列、承担引领司法实践的重任。这种单纯依赖现行法律的情形，在司法实践中屡见不鲜。本文通过对法律漏洞的相关范畴与民间法的关系进行分析，考量民间法在法律漏洞补充中的适用依据、性质和司法功能。
       一、法律漏洞的产生原因及其与民间法的可能关系
       尽管在法律理论界对法律漏洞存在否定与肯定之两种对立学说，但在审判实务中肯定说占主导地位。法律漏洞存在的原因，学者有不同的见解。德国利益法学创始人赫克认为，其一，因为立法者观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；其二，因为立法表现手段有限，即使预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现。台湾著名学者王泽鉴先生认为，法律漏洞之存在，一是出于立法者的认识或意思，即立法者对于某项问题，认为当时不宜即为规定，应让诸判例学说加以解决。凡曾参加立法工作之人，对此皆能知之。二是出于立法时之疏忽。另一台湾著名学者黄茂荣先生也认为，原因之一是立法者思虑不周，根本未考虑到或虽考虑到，但不周详；原因之二是情事发生变更；原因之三是立法者自觉其对拟予规范案型了解不够，而不加规范。梁慧星先生认为，所谓法律漏洞涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因为缺陷的存在影响现行法应有功能：其三，此缺陷之存在违反立法意图，因此，他将法律漏洞定义为：现行法体系上存在影响法律功能且违反立法意图之不完全性。王利明先生则认为，是由于成文法固有的滞后性和固定性的缺陷，立法者不可能完全预见到将来可能发生的各种情况，因此法官就需要填补法律漏洞和具体解释法律。由此可见，法律漏洞的存在从哲学层面上，是由于立法者的认识能力相对于不断变化着的社会现实的僵化性和滞后性。法律漏洞形成在立法学层面上，是由于立法的滞后所致，由于我国社会各方面的高速发展，不断出现新的社会关系，当这种新社会关系需要以立法加以调整时，现行法律或立法行为不能及时适应这种社会关系的需要而形成了法律漏洞。在解释学层面上，法律解释是法官对法律条文在具体案件中的解读和应用，如果法律对相关法律事项没有条文规定，也就无从解释，这也形成了法律漏洞，而且法律漏洞往往也是在对现有法律条文进行充分解释后发现的。
       法律漏洞出现的原因决定了法律漏洞的补充在本质上就是通过合理的司法程序和法律方法，针对法律未规定的事项从社会资源中寻找审判依据的过程。综合法学界一些学者们的意见，一般认为下述因素都构成漏洞补充的因素：作为民间法之典型者的习惯、法理’、制定法体制内的文义、历史、体系、目的与合宪性和事物的本质、比较法因素等。当然，可以预见的是，随着社会情势的继替与变迁，还会有更多的社会资源以多种途径和方式成长为漏洞补充所需要的因素。法律漏洞的补充与民间法有着密不可分的关系：首先，受人力和财力的限制，国家正式法律制度的供给不足，一旦出现法律的真空，村规民约和各种民间规则就会迅速地填充进来；其次，法律的普遍性和一般性决定了它只能为其效力范围以内的所有主体设立一个统一的标准，而中国各地区经济、文化等方面发展的不平衡决定了这套统一的标准不可能适合各个地方的需要，国家统一法制与地区实际生活间存在的张力使村规民约发挥了变通和填补法律漏洞的积极作用；再次，法律制定的滞后性使民间法在国家法的价值范畴内起到了国家与社会间的桥梁和渗透作用。
       二、民间法参与法律漏洞补充的依据与性质
       在我国的民事法律体系中对法律漏洞已有文本上的条件规制，《民法通则》的基本原则中明确涵盖了公序良俗原则，同时我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这两个条文体现了法律补充原则。所谓法律补充原则，就是在民法规范对有关事件缺乏规定的情况下，允许以一定范围的其他规范作为补充渊源适用于有关事件的法律规定。这与世界立法经验保持一致，比如，《瑞士民法典》首开风气之先，其在第1条第2款规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”《土耳其民法典》第1条第2款规定：“于无可使用之法规时，审判官应依习惯法；习惯法亦无规定时，应依己身为立法者所应设之法则裁判之。”《泰国民法典》第13条规定；“诉讼事件，无可适用之法律时，适用习惯。”同法第14条规定：“诉讼事件，无可适用之法律或习惯，依其最类似之规定类推之，或依一般法理决定之。”台湾地区民法典第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”同时，承认了立法不可能涵盖一切民事关系，以公序良俗、民间规范等具体化的法律渊源作为制定法的最终补充渊源，藉此为法官进行创造性的司法活动去填补制定法的大量缺漏和盲区提供了法律依据。这应当是我国现代民法中对民间法作为法律补充地位的首次确认。在民事单行法律中，我国对民间法参与法律漏洞补充的文本规制大体可分为两类：一类是根据法律补充原则、法律对行业习惯等事实上的民间法直接作出明确而具体的规定；另一类是赋予法院对有关习惯作出是否认定和适用的权利。前者如《消费者权益保护法》第21条规定，经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购物凭证或者服务单据；消费者索要购物凭证或者服务单据的，经营者必须出具。后者如《合同法》之第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。另外，我国《村民委员会组织法》第20条规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”《村组法》的颁布，使村规民约具有了合法的身份，依照《村组法》的设计，村规民约与国家法的关系应当是：首先，村规民约是根掘法律授权制定；其次，村规民约是国家法的补充，只能在国家法允许的空间内，对国家法不予调整的事项作一些补充。除
       此之外，我国仅在屈指可数的几部法律中明确可以适用习惯，许多领域在没有法律明确情况之下，法官如何合理将习惯贯穿于审判之中，这是我们当前需加以注意的问题。
       因此，民间法参与法律漏洞补充应当依据以下两种原则：首先，应当遵守法律用尽原则。法官、法院运用民间法对法律漏洞进行补充的权力并非可在任何情况下行使。法官将民间法作为法律补充的适用权，是属于立法机关立法权的司法机关补充权，其权力源于立法权，只有在必要时，针对待处个案，制定立法所未确立的规范。由此就形成了两个限制条件，一是候补性，只有法律未明确规定，出现法律漏洞时才能运用，二是只能针对个案，不能制定一般性规范。其次，应当遵循衡平原则。在促成民间法与国家法对接的过程中必须注意以国家法的价值取向为其价值取向，同时基于公平、合理、正义，保护双方当事人的合法权益，在民间规范的内容质证和举证责任分配方面纠正可能不公平的后果，综合考量社会风俗、习惯、舆论、当事人身份等等因素。在上述条件之下民间法参与法律漏洞的补充过程可通过以下两种途径：
       (一)法律发现
       法律发现是在法律未规定的案件事实或者社会事实、即法律漏洞当中发现用来补充法律的规范的规则。站在混合法学(即把法律看作是规则、价值、事实的统一体)的立场上，法律发现以社会生活为立足点和落脚点，为个案中的纠纷解决寻找一个新的基础，并昭示其未来发展轨迹。这里与之相区别的，是法官造法或者对法律的所谓自由发现，是为限制法官裁判的任意性而开发的一种法律方法。法律发现受到社会现实与文化传统的制约，而不是完全自由的意志行为。人们不仅希望立法者能在现实生活中发现法律规则，然后用立法形式表达出来，而且还要求判决遵循当下的社会理念。可以说立法者试图为整个社会寻找合理、合法的制度，是在社会规范中寻找出了一般性的法律规则，而法官还必须带有对法律规则的忠诚为个案寻找合理、合法的基础。民间法既包含常说的习惯法，也包含行会法、学会和协会的章程、企事业单位内部的管理规则、自治性社会团体的管理规则等，当事人有时可能无法举证习惯的存否及其内容。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第(三)项规定，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，法官可以根据当事人申请，到有关部门了解核实。随着政府职能社会化进程的加快和行业协会的进一步发展，法官发现民间法的方式也将日渐丰富。
       (二)法官造法
       法官不得拒绝裁判已为当下我国法学界和实务界之共识，也是法官执法之原则和要求。“对于法官来说，创制新的法律只是一种最后手段，即当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时它所必需诉诸的一个最后手段。”对于法律存在漏洞的领域，当然需要保持一定的秩序，否则会危及整个社会的稳定。而一般来说，此类领域的秩序正是根据民间法形成，并且民间法有利于国家正式法律资源的合理配置和充分利用。这是因为，民间法是人们在市民生活中大家所共同遵从和认可的接近正式约束的非正式约束，并且，这种非正式约束自动调控和规制着人们的交往活动，所以，在民间尤其是民俗习惯占主导地位的少数民族地区，往往在自动调控的机制出现了失灵，即有人采取了违反民间法的行动时，人们才诉诸于法律程序来解决相互的经济纠纷。正是因为民间法是人们在日常生活中大家所共同遵守的、约定俗成的准则，当人们诉诸于法律程序来解决其纠纷时，它们就成了法庭裁判的基础或依据，尤其是在参照先例进行法庭判决的英美普通法传统中，更是如此。在我国当前成文法体系下不存在由民间法上升至先例的制度性安排，法官选择民间法发挥法律漏洞补充作用的法律价值取向是一种自由裁量，民间法补充法律漏洞的作用在性质上充其量只能说是一种造法的尝试，而非法律制定，将来有可能转化为习惯法，也有可能被国家法同化或者被抛弃。因而，将法官在个案中适用民间法的裁决以先例的形式赋予同等情况下一般适用的效力，是提高国家法律资源配置效率的迫切要求。
       三、民间法参与法律漏洞补充的途径
       (一)通过对法律原则的支持和灵活适用，调整法律与社会现实的冲突一民间法对法律价值的补充。“如果仅仅以法律规范本身为参照对象，而忽视规范背后的意蕴，则其结论往往是只及其表不及其里的，只有既体察规范本身，同时又洞察规范背后的真实意蕴，即以法律规定及其意蕴之和为基点，才能更准确地把握法律的重心所在。”对于民间法，我们也应像对待正式法源那样注重隐藏其背后的社会支持和理念蕴意。德国联邦法院在Soraya一案中指出：“法律并非与全部制定法毫厘不爽。除了实证法的规定之外，还有其他的法律，其源于整体意义上的宪法法律秩序，并可用于校正制定法的不足；在判决中发现并适用这些法律是司法的职责。……必须理解为，制定法未能履行为法律问题提供公平的解决方法的职能。于是，司法判决根据实际原因和‘社会早已确立的正义理想’填补漏洞。”在该案中，法院以实际原因和社会早已确立的正义理想突破了“只有在法律规定时才允许精神损窖赔偿”这一法律保留事项。
       (二)解释法律的依据一社会命题一民间法对法律规范的补充。在英美法系，民间法或藏于其背后的社会命题常被作为法官对法律进行创造性解释的依据。正如艾森伯格所说，“尽管制定一项新的普遍性原则经常部分的依靠该原则所能加以解释的那些反常的先例，但对一条新原则的主要支持并不在于这项先例，而在于可适用的社会命题”。“一项原则的发展历程取决于它与可适用的社会命题之间的一致性。”法律规定滞后往往造成自身与当下社会价值发生冲突，这时采用民间法弥补法律规范面对当下显示产生的缺漏，在补缺的同时又可以发展法律本身。例如，民初在缺乏民事法典的情况下，依据《大清现行刑律》民事有效部分的规定“凡子孙盗卖祖遗祀产井义田，及历久宗祠者，俱照盗卖官田宅律定拟罪。一房产收回给族长收管，卖价人官。”这项规范在近代商品经济发展的历史背景下显然已经过时，不利于社会经济的流转。1915年大理院在其四年上字第七七一号判决中对该法律问题进行了扩张性解释，称：祀产为共有财产，属于同派之各房，就祭祀祖先的宗旨而言，原期永久保有，盗卖祀产亦为法所禁，“然查我国惯例，此等祀产遇有必要情形(例如子孙生计艰难或因管理而生重大纠葛)，得各房全体同意时，仍得分析典卖或为其他之处分行为。此种惯例并无害于公益，亦不背于强行法规，即现行律关于盗卖祀产之规定。”从法理上讲，处理共同财产必须由共有人共同商议本是一个基本规则，封建法典仅考虑到族长等人的处置权是有缺漏的。大理院依据民间惯例扩张解释了共有财产的处理方法，从而弥补了这一缺漏。
       (三)民间法在制度层面对法律漏洞的补充一民间法作为制度事实。民间法不仅从法律规范方面对现行法进行补充，同时还可以从相应的制度方面弥补法律漏洞，规约和调控着人们现在的行动，也积极地型塑人们的行为模式。例如，永嘉县民间绝卖田亩、基地、山场等产业时，有填写“付知单”的习惯。付知单“载明买卖田地字号、亩分、两方粮户及收除年月日，以为谁收户号之根据”。另外，不动产典当抵押，又有“暂押挂单”，以为粮赋之凭证。这些单据统称“知会单”，均经过县衙办理，“除去买卖行为以外，移转所有权者如仓遣施舍、分析承继、捐助公益、兑换粮号等皆用之。”在一般契约之外又形成了一种新的交易凭证，因此很容易厘清相应的法律关系。例如永嘉地方审判厅审理的“刘贤富与徐郑氏为赎田涉讼一案”中，刘贤富称其父刘惠禅曾于道光年间卖所争之田与徐郑氏之祖为业，徐郑氏的丈夫徐克坤在光绪二十二年将该田退还给刘贤富管业，立有退字一纸，不能取赎。现今退字遗失，其唯一的证据就是光绪二十二年的知会单。永嘉地方审判厅遂委托永嘉县公署调查，“其函复如前所述，质诸两造，亦均称属实，遂依习惯判决田归刘贤富所有。”从知会单的功能来看，十分类似于近代的登记制度。事实上，民国初期登记制度的不完全一直是制约民法发展的一个瓶颈，也是民初学者十分关注的一个问题，而知会单这种民间习惯无形中弥补了这一缺陷。