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[法学研究]罪刑法定的实现与法律方法的综合运用
作者:王瑞君

《东岳论丛》 2008年 第04期

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       [摘要]罪刑法定的实现关键在于司法运作环节,法律方法司法定向的特征与罪刑法定的司法实现正相契合。纵向而言,法律方法自近代大体经历近乎机械适用的设计到允许法官解释法律,再到法律论证的演变,反映了法律适用理论与实践不断提升的过程。横向上来看,具体法律方法之间既相对照更存密切关联,当今的个案裁判很难说仅采用其中一种法律方法能够完成。因此,立足于我国法治后发型的现实,依案件事实与罪刑规范的不同关系,综合运用不同法律方法并依具体情况有所侧重,对我国罪刑法定的实现具有重要的实践意义。
       [关键词]罪刑法定;演绎推理;法律解释;法律论证
       [中图分类号]DFO [文献标识码]A [文章编号]1003—8353(2008)04—0157—08
       法律方法由近代单一的机械适用的设计,发展到今天已经得到极大的拓展,形成一系列法律方法结合而成的法律方法体系。现今的法律方法学说,通常将法律解释、法律推理。和法律论证看作三种基本的法律方法,“这三种法律方法跟法律发现、漏洞补充、价值衡量等其他法律方法在司法实践中的运用往往交织在一起,有时候很难分清它们之间明显的界限。它们之间的关系,只能从学理上给出一个大致的阐释。”在法律方法体系中,法律解释与法律论证方法之间究竟是什么关系?近代机械适用模式作为乌托邦设想破产后,得以留存的三段论的演绎推理模式在法律方法体系中的作用如何?法律解释和法律论证与演绎推理之间又构成什么样的关系?这些法律方法于刑法领域的运用,其特殊性何在?深入思考这些问题,对加深关于法律方法之间关系的认识及运用具有重要的意义。
       一、方法的对照与关联
       纵向而言,法律方法经由刑法的机械适用设计下的三段论推理,到承认法官解释法律,再到法律论证,其历史发展脉络总体上呈扩大法官裁量权的趋势。
       起初,出于对封建时代司法恣意的痛恨和对法官的不信任,近代法倾向于机械适用的设计,这种以司法三段论的机械适用为主的法律方法论将一个法律规范分为“要件事实”和“后果”两部分。只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件,则可运用逻辑推理得出相应的结果。其特点是,法律形式主义色彩突出;三段论的演绎推理是法官基本逻辑思维模式;法官是法律的喉舌,是立法者制作的法律机器的操作者。其突出优势在于,在法律规范和法律事实二分格局下,法律适用之操作过程极为清楚,并且由于法律推理乃直接自既定规则出发,无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题,故如此似乎足以消除法官的恣意裁判,从而保障了判决的客观性和确定性,奠定了近代法治的根基。“在三权分立原则影响下,司法领域出现了严格法制的观念,依法办事成了法制的一条基本准则,然而随着社会的发展,一系列形式主义的法制原则受到了挑战,作为证成法制的传统推理形式受到质疑。”在此背景下法律方法论发生了一场深刻的转型,即从传统的司法三段论逐渐转向以法律解释为主的法律方法论,通过解释方法达到法律的适用,摆脱了机械适用不现实的困境,从而在一个更高的层次上完善了法律适用理论和实践。通过解释适用法律,承认法官有解释法律的权利,通过对法律条文的解释,建立推理的大前提即个案的裁判规范,将法律规范运用于具体的个案。尽管在解释方法中仍然保留演绎推理的基本逻辑思维形式,但承认个案的裁判规范是通过对成文法条的解释形成的。解释中可以运用语义、历史、系统等不同方法。当然,解释方法的选择与排序问题仍然而临选择,解释方法的选择和排序又因解释目的在取向上的不同而不同。由于解释是由裁判者作出以适用于所面对的案件,所以具有法官独白式地解释法律的一元化法律决定的特征。但解释同样面临困境,如通过解释对法律规范的理解往往并不是一解,于是在解释规则时,在各种可能解释当中选取一种之后,法官尚需对其解释作出充分的说明即对其判决进行确证,这就需要一种法律论证理论。自20世纪后期,由解释学发展而来的法律论证,意味着从一元化的法律决定主体向多元法律决定主体范围的扩大,通过论证裁判案件,除了裁判者与当事人的对话以外,还应该考虑当事者与当事者之间的相互作用以及舆论的力量,于是无论是法官还是等待裁判者因此会获得更大的选择余地,尽管论证离不开逻辑和解释工具,并且解释本身即离不开论证,但法律论证仍然以区别于法律解释的一种新的探讨而成为走向前卫的法律方法。
       上述法律方法从横向上看,即就运用于当今个案的裁判而言,它们之间的区分往往不是绝对的,只是相对有所侧重而已,因为几种方法本身是存在横向上的交叉关系的。不妨作一下横向对照与分析。
       首先来看我们在逻辑著作中很容易看到的类似这样的推理例子:
       故意杀人的,处死刑;
       某甲故意杀人,
       所以,某甲应处死刑
       这是典型的三段论演绎推理模式。作为一种裁判思维模式,三段论的演绎推理以假设法律规范自足为前提,贯穿的是严格的法律实证主义的立场。如果果真能够以这一逻辑推理模式,直接作为任何一个具体案件的裁判思维模式的话,恐怕正是刑法机械适用模式的翻版。然而,事实当然不是如此,它没有反映出构建法律推理时的复杂思维过程。如果联想到今天我国的刑法规定,从形式结构上,由于这类法律推理的前提应是《刑法》分则第232条,上面这一推理援用的法律条款,原文是“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑”。若如此,即使从形式结构方面说,也很难对上面那样的推理形式给以合理的解释。更何况还牵涉对“故意”、“人”、“杀人”等一系列法律术语的解释,这就进入对刑法规范的解释问题。
       法律解释更多地依赖法律文本,试图在法律文本的限度内实现对法律理解和界定的合法性。以我国现行《刑法》第234条第一款规定为例:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
       据此,似乎只要确认“某人故意伤害他人身体”,就可以连接该条款构成推理,得出对某人的判决结论。其实并不如此简单。因为对于何谓“故意”?“伤害”体现为何种程度与何种表现?判处的刑罚是选择有期徒刑、拘役还是管制?这些均需要作出解释,并且解释该规范不能孤立地看待,在解释过程中要受到刑法规范命题的制约,解释的结论要有证立的依据。可大致演示如下:
       其一,“故意”不同于日常生活所理解的故意,其含义为“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并希望或者放任自己结果发生的主观心理态度。”(解释结论)其内容要根据《刑法》第14条关于故意犯罪中“故意”的界定来理解。(证立依据)
       其二,所指实施“故意伤害他人身体”行为的人,并非泛指一切实施这种行为的人,是指16周岁以上具备完全刑事责任能力的自然人。(解释结论)其内容要受《刑法》第17条关于刑事责任年龄和第18条关于行为人是否具有刑事责任能力规定的制约。(证立依据)
       其三,所指“故意伤害他人身体”的行为,也不是泛指一切这样的行为,是指致人轻伤害以上的行为。(解释结论)它的内容即要受《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”这一命题的
       制约,也要受相关司法解释的制约。(证立依据)
       其四,所指“故意伤害他人身体”的行为,不仅包括破坏他人人体的肢体、组织的完整性的行为,也包括损坏他人人体组织、肢体、器官的正常机能的行为。(解释结论)其内容要受《刑法》第95条关于重伤规定的制约,要受相关司法解释的制约,还要受医学标准的制约。(证立依据)
       其五,所指“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在“作某种行为,处××刑”之间的逻辑连接上,选择判处有期徒刑三年。(解释结论)结论的得出要受有关从重、从轻、减轻、免除处罚或数罪并罚等方面刑法规定和酌定情节的制约。(证立依据)一般来说,演绎推理的设计和法律解释更关注判决的合法化。而法律论证尽管为一种规范论证,法律论证首先应当在既定法律框架内进行,将法律决定合法化。当然,这并不意味着那种严格的法律实证主义立场。实际上,不少论证理论家恰恰是反对法律实证主义的。法律论证所要追求的不限于单纯文证法内的合法性,而是某种广泛意义上的正当性与合理性。20世纪后半期的法律论证正是突破了传统法律方法论狭隘的逻辑和文本的界限,而引入了道德的、人文的、传统的、社会的、政治的、文化的因素,来寻求法律判断或法律决定的合理性与可接受性的。
       然而,几种方法在个案裁判中的使用其区分往往不是绝对的,因为几种方法本身是存在横向上的交叉关系的,其关联非常明显,如法律论证自然离不开逻辑推理和法律解释,试想离开逻辑推理与法律解释又如何进行论证,如何使论证具有说服他人的效果?演绎推理的过程本身就是演绎证立的过程,解释则构成论证重要的工具。而当今所说的三段论演绎推理,离开法律解释或法律论证将是无法进行的;同时法律解释离不开论证,法官无论作出何种解释,都需要就解释的结论进行论证。但就相对意义而言,并将机械适用的演绎推理、法律解释与法律论证的涵义有所限定的话,简单案件或者可以说典型案件,其法律适用仍然比较简单,在这里三段论演绎推理发挥突出的作用;复杂案件或者说非典型案件,其法律适用则比较复杂,除遵循逻辑规律外,还需对法律进行解释与论证。从整体来看,对案件的处理仅仅依靠其中一种方法显然行不通,因为,方法的运用与案件简单或复杂程度有直接的关系,并且决定于不同历史时代的法律价值追求。
       二、尊重与怀疑实在法的两个不同面向
       法律论证内容丰富,其证立的面向也表现出不同的特点。上述故意伤害罪举例中的论证,是以假定承认现行《刑法》第234条第一款罪刑规范的正当性、合理性的设计为前提的。法律论证还有一个重要的特征,即法律论证理论是“论题取向”的学问。作为论题取向的法律论证,将现有的法律命题视作有待确证的论题,强调多元主体参与对话、商谈或论辩来相互说服、达成对法律的共识,最终实现判决的合理性和可接受性。而现今,在法律论证大有吞噬其他法律方法之强势面前,是放弃还是坚守对国家实在法的信仰?特别是在刑法这个具有更高的规范性特征的领域,是坚守罪刑法定的基本底线,在罪刑法定的框架之内发掘论证场域,还是突破罪刑法定的框架,在罪刑法定之外追寻个案的合意解决?这些都是法律人必须关注的话题。这里试通过对法国“马格劳德现象”的分析,从中获得一些启迪。
       法国的“马格劳德现象”是为人们所知晓的实验。在1889至1904年之间,沙托-蒂埃里的一审法院,在其院长马格劳德的领导下,发起了一个对现存法律秩序的造反。该法院的成员以好法官——“令人满意的法官”(Ie bons juges)而为人们所知晓。他们看起来是在每个案件中都自我发问,一个善良之人在这些法官所面临的情况下会希望怎样做,并据此提交他们的判决;而这样做有时在外观上就与制定法不一致。他们的工作究竟怎样,我不敢说有第一手的了解,但是,热尼谴责了这种做法,他并且说,这一运动已经面临穷途末路。
       法国马格劳德的实验实际上试图放弃国家实在法而另立裁判前提,这种无视国家实在法的做法在实际法律生活中还可以通过其他事例来证明。1954年2月17日,联邦德国最高法院将订婚者的性行为定为淫乱。其根据是“道德律法的规范”;其逻辑是:道德律法是一种普遍的实体性规范和价值,它是永恒的、超实证的东西,是法(自然法),从这个法中,可以推论事实行为合法与否。如果说,由于联邦德国最高法院毕竟是以法律的名义通过法律推理把订婚者的性行为界定为淫乱,且我们不知道当时是否存在相反的规定,而且当时的普遍的价值观可能就是要求严格的严肃的性行为,这种判决尚可理解的话,那么,我国四川省泸州市纳溪区法院在爱姑诉蒋伦芳遗产纠纷案中根据遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了公共秩序,认定遗赠行为无效。这个判决可以说就是直接与法律叫板了。
       法国的“马格劳德现象”和其他无视实在法的做法让我们想起在由传统的机械论向社会学法学方法论转变过程中,特别是美国的现实主义法学及否定普适性、确定性的后现代主义法学对概念法学进行反叛所出现的规则怀疑主义倾向。从霍姆斯的“法律的生命在于经验而不在于逻辑。”到“社会学法学”的创立者罗斯科庞德的法律首先是协调社会利益的工具。法官则是权衡这些利益的“社会工程师”,他们只有了解其判决所影响的实际社会条件,才能适当地完成其使命。再到“现实主义法学”的代表人物如卢埃琳、弗兰克等。他们对于用来描述和预见法官的实际活动的抽象公式化的法律规则,持怀疑态度。如卢埃琳、弗兰克等认为,从教科书的“书本规则”中不能学到法律,只能从对“司法行为”即法院的实际所为的敏锐观察中学到法律。为此,卢埃琳将法官和司法官喻称为“法律的官员”,且“在我们的心目中,这些官员对争纷所做的处理,即为法律本身”。在现实主义法学看来,即便先例拘束力原则实际上也远不能保证正统观点所宣称的法律的稳定性和对未来判决的预见性。法官具有许多可供选择的技术,通过使用这类技术,他们可以巧妙地从先例中选取他们需要的东西。真正决定案件处理以及法学研究的,是特定案件背后的特定的社会和经济关系,这是被传统的法律规则所忽视的问题,而这些规则大多都是很久以前形成的。还有一个决定性的因素是法官个人的好恶和道德价值及其政治信念,此外还有一个关键因素,就是首创先例的法官在多大程度上弄清了案件事实或不了解案件事实。后现代法学则以哲学解释学为其理论基础,对传统法学提出了一系列挑战。如对法律的确定性提出了质疑,不相信法律解释的客观性等。
       在大体上同一时期,大陆法系法学家也表达了类似的规则怀疑主义的思想。格梅林指出:“司法的全部功能,都已经……转移了。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定,作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量,并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止,司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐;而在掂量相互冲突的利益时,应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益,直到其获取胜利。”热尼也说:“一方面,我们应追问理性和良心,从我们最内心的天性中发现正义的根
       本基础;而另一方面,我们应当关注社会现象,确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则。正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”大陆法系国家的司法实践也在这一时期发生了重大变化。可以说,不管具体细节和特色上有什么不同,适应当代社会的现实、社会价值或者社会利益是解释和适用法律的重要标尺。
       法国“马格劳德现象”可以称作为规则怀疑主义的极端尝试,当然其教训也十分深刻。卡多佐大法官评价道,“‘马格劳德现象’与依法进行司法之间的根本差别,即使法官是自由的时候,他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感,屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。在所有的良知之中,那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”
       我国属于法治后发型国家,法治基础比较脆弱,在刑法领域刑事法治理念仍需深入,目前还不能说业已形成高水平法律职业共同体,刑罚还未实现轻刑化,于是当法律论证理论正以强劲的势头成为西方法律方法前卫理论的背景下,从法国“马格劳德现象”中获得一些启示,对于我们实现法治是非常必要的。
       人类的存在和繁衍、社会生活的有序进行,都是一些基本的生活事实;人们关于是非、善恶的判断在道德情感上具有相当程度的一致性,这也是刑法中犯罪与刑罚的设立尤其是各国有关自然犯罪大体一致规定的理由所在;同样,法律语言也并非像极端怀疑论所讲的虚无缥缈,无法把握。因此,极端规则怀疑论不符合法律现实。法秩序具有客观性,法律是具有客观含义的规范;刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理,它甚至是一种不断试错、日积月累而艰难获致的文明成就,体现了人类文化的共通性。这种文明成果恰好是人类智慧在成文法传统中法律条文或在判例法传统国家判例中的体现。此外,法律具有指导功能。包括刑法在内,法律作为一种规则,其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导,表明人们试图通过法律建立有意义的生活方式;法律中包含着人的意图,社会交往中事先树立这种形象并在交往的过程中时时遵从它。所以,我们的结论是,除非我们能够取得对现行法律极其严重地违反正义的共识,否则,应该尊重实在法的规定。
       当然,尊重实在法的规定并非意味法律逻辑推理的大前提无需解释或论证。传统的法律认识论将法律视为“客观”的、具有不以人的意志为转移的确定内容,而理解的方法则意味着内含在法律中的人的意图随着历史性的人的参与而具有可变性。因此,法律的内容不是绝对确定的,人对法律的认识也不具有惟一正确的答案。例如,过去我们说的法律解释,多指人们对法律内容和立法意图的说明,在我国法律实践中,专指特定国家机关明确法律界限、澄清法律文字含义的活动。在这样一种法律认识的引导下,法律解释只是一种法律适用的技术手段,目的仍然是说明法律的文字含义和立法意图。但是,正如我们所知道的,在我国,法律解释的功能决不仅限于此。从理论上讲,法律的文字含义如果是清楚无疑的,那么,就不再需要解释;如果法律的文字含义不清楚,解释者根据什么又以什么理由宣称他的解释是正确的?法律论证理论也许不是最佳的解决办法,但的确为我们解决这一问题提供了新的思路。
       但是,如果为实现判决的合理性和可接受性,一概怀疑实在法的有效性,认为实在法的所有内容都需要重新进行论证,将会走向另一个极端。除上述对法国“马格劳德现象”等规则怀疑主义的弊端分析之外,还因为,实在法之有效性在于它在颁行过程中已经被合理地同意了,即法律论证就实在法规范而言,立法过程即已经历论证。当然法律方法论意义上的法律论证是就司法过程来讲的,并且按着理想的法律论证模式,参与论证的主体的范围应当是受其约束者均有参与商谈论证的机会。然而立法环节的合理同意赋予了法律规范的有效性,这恐怕就是为什么阿列克西所讲的法律言说必须受现行有效法律的约束的所指。葛洪义教授在其《法与实践理性》一书中谈到,“一般情况下,除非我们能够取得对现行法律极其严重地违反正义的共识,否则,应该从实在法体系内部合法性论证。”在这一点上,佩雷尔曼(Perlman)的惯性原则颇具启发性。所谓惯性原则就是指,主张或引用既存之规范或实务者,不负举证责任。
       三、我国罪刑法定的实现与法律方法的综合运用
       对罪刑法定的实现进行研究,固然要考察并参照他国的实践进路,但重点仍然在于当下中国罪刑法定的司法运作问题。立足于法治后发的现实,思考我国罪刑法定的实现具有重要的现实意义。法律方法的选择与一国或地区一定时期的主导价值观紧密相连,因此,主导价值的确立即具有重要的意义。就我国新刑法确立的罪刑法定的价值而言,笔者曾在自己的拙作《罪刑法定:理念、规范与方法》一书中对罪刑法定的价值取向进行过较为详细的还原性考察,并认为在特定历史时期走向历史舞台的罪刷法定主义,其初创价值是限制国家权力、保障公民权利即保障人权。罪刑法定的价值与刑法的价值是两个不同的概念,尽管二者与自由和秩序两大价值紧密相关,但刑法的价值表述的是一个部门法的价值蕴涵,它承担着打击犯罪保护社会和保障人权的双重机能,并且其保障人权的机能是通过打击犯罪来实现的,人权保障的对象是社会的一般成员;而罪刑法定表达的是一个部门法原则的价值,作为刑法的王牌原则,其对该部门法具有引导、规制的机能,这种机能是单一的,即强调人权保障机能,刑法打击犯罪不得以牺牲人权为代价,人权保障价值具有独立性,人权保障的对象是法律意义上的无辜者以及犯了罪的人。近现代法治国家刑事法治演进的历史轨迹体现了罪刑法定产生和发展的自身逻辑。近代刑事法治是沿着规范公权力、保护私权利的路径而演化的,而这一路径实现仰赖于罪刑法定原则的确立和实施情况。直至现代,从个人与社会、国家的相互关系看,罪刑法定是通过对公权力的限制来保护私权利,这既是罪刑法定的价值取向也是刑事法治的制度原理。罪刑法定所具有的特殊精神品格,其保障权利的价值取向使得近现代刑法与古代和中世纪刑法严格区分开来。在我国,“1997年刑法取消类推,将罪刑法定原则引入刑法。罪刑法定原则对刑事立法权的限制体现在,统治者不能随心所欲地制定法律规定‘罪’与‘刑’,同家立法权是受公民个人权利限制的……;罪刑法定原则通过立法的明确性、可预测性来限制司法权,保障公民权利。罪刑法定原则人刑法,使刑法不仅成为普通公民的大宪章,而且成为被告人的大宪章。”即是说,在我国这样一个法治传统先天不足、人权观念淡薄和人权保障缺失的国家,实施罪刑法定原则,首先和最重要的就是弥补法治和人权保障方面的缺陷。
       一定时期的主导价值观确立后,具体方法的选择则需考虑具体案件事实与法律规范之间的复杂关系。就罪刑规范与个案事实的复杂关系而言,郑永流先生以中国法律及纠纷为例,从实证角度将案件事实与规范适应与否及适应程度的各种情形概括为:(1)事实与规范关系相适应。(2)事实与规范关系相对适应。(3)
       事实与规范关系不相适应。(4)事实缺乏规范标准。(5)事实与规范关系形式相适应实质不适应。
       参照上述划分方法,就我国现在刑事法领域罪刑规范与案件事实的关系而言,可以大体上归纳为:(1)案件事实与罪刑规范关系相适应。如刑法关于刑事责任年龄的规定、关于追溯时效的规定等等,由于有清楚确切的数字规定不存在扩张或缩小的例外。(2)案件事实与罪刑规范关系相对适应。如在刑法规范中有较为清楚定义的概念,如国家工作人员、司法工作人员、公共财产、从重、从轻或减轻、重伤的法定标准,这为大多数情况。(3)案件事实与刑法规范关系不相适应。如关于明知、疏忽、过于自信等价值评判规定;关于情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度等程度规定;危险方法、其他方法等规定。(4)事实缺乏刑法规范标准。此种情形指存在刑法漏洞的情形,即法律应规定而未规定。至于刑法有意不进行评价的不在此列。
       从上可见,除去第(1)种情况之外,都存在事实与规范关系的不对称,同时也暴露出成文法的不足。针对成文法的不足,是放弃传统概念法学的演绎推理的推论立场还是走法国“马格劳德”之路,对于我们选择罪刑法定实现的方法至关重要。
       前面已经分析了无视国家实在法的弊端,与此相对应的当是法律形式主义。传统概念法学的演绎推理具有法律形式主义的特征。“有一种关于法治的见解常常被称为‘法律形式主义’,它坚持认为,法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作,那么无论谁做裁决,法律推理都会导向同样的裁决。审判就不会因人的个性的怪异而变化。法律和法律推理将足以使律师有信心地去预测政府官员的行为。法官就可以无需判断力而裁决案件。评论者也可以有信心地说,司法判决是依法作出的。”上文所描述的传统大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种“法律形式主义”的机械式活动的操作图。无视国家实在法与法律形式主义各有明显的弊端。
       在这里波斯纳法官观察到的“采样偏见”现象和哈特基于法律语言的“空缺结构”,在法律形式主义和无视国家实在法的规则怀疑主义之间确立的一种中间立场理论富有启示意义。波斯纳法官曾谈到因“采样偏见”而导致法律不确定性(按照传统的确定性标准衡量)泛滥的现象。他认为,以诉讼案件作为样本会产生关于法律不确定的偏见,因为如果结果一目了然,纠纷就不会导向诉讼。但是,即使在诉讼案件中,也并非所有的案件都不确定。许多诉讼之所以难分难解,不是因为案件疑难,而是因为当事人或他们的律师迟钝或顽固,或者由于纠纷或诉讼本身很激烈。对于简单案件的判决,法官常常不附公开的理由,因此对案件的汇编往往集中于疑难案件。这些案件的判决挤满了研究者的视野以至于他们看不到法院的其他判决,于是就产生了这样一种偏见,即多数司法判决是任意专断的,它们是由法官的个性和气质决定的,是由政治偏见或掷硬币来决定的。哈特基于法律语言的“空缺结构”,在法律形式主义和规则怀疑主义之间确立了一种中间立场。哈特认为,任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具,都具有一种“空缺结构”(open texture):每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思,但随着由核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不确定,在一些“边缘地带”,语言则根本是不确定的。因此,在法律语言不确定的地方,对法律条文的解释和适用也不存在绝对或惟一正确的答案,解释者或法官拥有自由裁量权,需要在多种可能的解释和推理结论中作出选择,甚至可以扮演创建新规范的角色。“形式主义和规则怀疑主义是审判理论中的斯库拉和卡里布狄斯;它们极为夸张,但在互相校正方面不无益处,真理就在二者之间。”⑩的确,在对法律解释的研究中,通常情况下和“简单案件”(Easier cases)中的普通解释例恰恰可能成为研究者的一个“盲点”。研究者往往会有“采样偏见”,会把自己的视野局限于存在分歧甚至激烈争议的疑难解释例。这样做的结果,就使得对法律解释的研究不知不觉地变成了对疑难法律问题或法律解释争议的研究,使得立法者、法律文本和解释者这三者之间的分歧在一种不同寻常的背景下凸显出来。对于分歧的过分渲染,必然遮蔽三者之间的基本统一,因而也就必然在一般意义上给人造成法律和法律解释不确定、不客观(按照传统标准衡量)的灰暗印象——规则怀疑主义常常会应运而生。
       受上述观点和实践的启发,并基于我同实现刑事法治的背景,作者认为:
       首先,三段论演绎推理的逻辑有效性仍需肯定。我国是制定法国家,对刑事个案进行裁判以既存刑法规范作为依据的制约原理不能偏离。至少在逻辑上来说,裁判过程首先在于发现、确定此等先于判决而存在的刑法规范,若不是如此,则无法承认这样的判决为正当的判决,这既是法律思维的释义学性格,也是实现刑事法治的内在需要。在此,刑事案件发生,司法办案人员必须就实际发生的事实提出一些主张,并努力表明它们立基于何种与所提出的事实相关的规范,以及根据这些事实将如何欲求法律进行干预,在此体现的“法治”观念,强调尊重法律合理性的现代法律模式,于是适用规范的逻辑就成为法律的核心逻辑。倘若不是如此,法律规范也就丧失其存在的合理性了。借用卡多佐的话说,“只是在决定它应如何发挥作用时,我们一定不要过分狭隘地看待它。我们一定不能为了个别而牺牲了一般。我们一定不能为在个别案件中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性的长处”。
       进一步分析,尽管逻辑特别是三段论演绎推理,在当今理论上以其明显的某些缺陷而遭到非议,甚至被讥讽为“天真的法律推理演绎论”。但逻辑方式仍然是追求法律效果的基本方式之一。在法律适用中,大多数情况下我们都是将既定的法律规范适用于个案,这其中就包含逻辑方法。通过逻辑方法,我们能够保证法律解释和适用的确定性、一致性和连贯性,逻辑显然是最为重要的法律适用观念。法国可称得上历史上受三段论推理思维影响最深的国家。当今法国的法学家在对三段论予以反省之后依然肯定其价值:三段论仍具有审查和论证的实用性。如果法官感到他无法令人满意地确立三段论的前提,即不能使他合理地论证他最初采纳的方案,那么他通常会放弃这原定的方案。司法三段论还有利于向当事人、公众舆论、上诉法院或最高法院说明司法决定的理由。因此,将三段论演绎推理讥讽为“天真的法律推理演绎论”的观点忽略了一个重要的命题,即逻辑仅仅是关于论证的形式。逻辑所要做的只是将前提和结论联系起来。前提之可接受与否完全是逻辑范围之外的事情。如果你不喜欢某个结论,那么应受责怪的不应是逻辑本身,而应是那个前提。
       其次,应充分发挥刑法解释、法律论证在构筑刑事个案裁判前提中的作用。仍以大前提的构筑为例。刑事个案的裁判需依据刑法规范作出,对于通常我们所说的简单案件或者在这里称作典型案件的法律适用的情形,案件与制定法规范相切合,在这种情况下,直接适用制定法规范。司法中这种情形不多,严格上指清楚确切的数字规定如刑事责任年龄、犯罪数额、追溯期限等,它们不存在扩张或缩小的例外。宽泛上还包括有
       关明文列出的权限、生效范围,只需对规定作“字面解释”,用演绎三段论的推理方式,可将规定适用到案件。当然,社会关系的复杂性意味着法律案件的处理并非是在现有的有罪和无罪、此罪与彼罪之间简单、机械地圈定。当案件事实与法律条文表面上不切合,则需借助法律解释方法。这是因为,法律解释的作用场域在不可直接应用法律的情况中。所谓不可直接应用法律是指事实(小前提)与规范(大前提)不相适应。法律判决形成的关键在于要解决二者之间相适应的问题。二者关系相适应与否,从应用法律的特点看,取决于规范,只有不确定的规范,没有不确定的事实,尽管事实永远只是相对的确定。对于如何对规范进行解释,学界已讲出了许多对人有启示性的道理。
       法律需要解释才能适用于个案当中。但裁判者解释法律会形成多解,而司法活动的特征就在于于规定时间作出发生效力的判决,于是,司法裁判的制度设计归结在于程序进行中,透过法官与当事人的协同活动,以具体确定法律规范的意义内容。换言之,司法活动讲究权威性,为使司法活动能被尊重、被信赖,于是在法院的裁判中,首先应以宪法为最高位阶的法律规范系统作为该论证的基本前提,以使法律裁决能符合社会共识的正义,增强衡平的感觉。其次,在正当程序保障下,藉由理性论证以解决各种法律争议,对于法治原则的确立是不可或缺的。法律现象不同于自然现象,在理解和解释法律现象时,不能采用与自然科学相同的因果关系的说明方法,而必须要运用理解的方法。作为理解对象的法律体现着人们相互之间的沟通、交流和理解关系,人与法律之间的关系是双向互动的关系,人在认识法律的过程中也在与法律的制定者、发布者和实施者进行交流。如今我国和谐社会的构建,“和谐社会‘以人为本、保障人权’的终极目标”,要求新的和谐社会的刑事政策,这为法律论证提供了新的场域。此外,法律论证能够缓解刑事法领域合法与合理、形式合理性和实质合理性之间的对立,为形成一种新的刑事裁判理念具有重要的实用价值。
       再次,个案裁判包括刑事个案的裁判,法律方法的运用不是某种单一方法的运用,而是法律方法综合运用的过程。如前所述,法律方法由近代单一的机械适用的设计,发展到今天,已形成一系列法律方法结合而成的法律方法体系。除法律解释、法律推理、法律论证以外,还有法律发现、漏洞补充、价值衡量等其他法律方法。这些法律方法在司法实践中的运用往往交织在一起,如法官首先要面对刑事个案发现相对应的刑法规范,在空白罪状的场合,不仅要进行发现的努力,同时还要进行对空白罪状的司法识别,这其中当然离不开对刑法规范的解释。如果遇到诸如不可抗力、明知、危险方法、情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度等模糊规定,对此恐怕仅仅依靠法官一元解释,是远远不够的,还需借助价值衡量、法律论证等方法。当将通过发现、解释、论证等方法建构的裁判前提确立后,将其适用于抽象出来的个案事实,逻辑方法在这里的作用得以发挥。总之,法律方法的相对多样性和密切关联性,决定了对个案裁判,是法律方法综合运用的过程。