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       [摘要]《婚姻法》第38条对探望权法律制度的规定，是我国婚姻家庭立法的一大进步。该规定为离婚后不直接抚养子女父或母探望子女提供了法律保障，也强调了对未成年子女合法权益的保护，进一步完善了我国的监护制度；同时为我国司法实践中正确处理和解决离婚纠纷提供了重要的法律依据，对家庭的安宁、社会和谐、稳定和进步有着重要的现实意义及深远的影响。但是该规定在立法上仍有一些瑕疵，使得探望权的性质、权利主体的范围、未成年人的法律地位、探望权中止的事由、法院如何强制执行等规定的不够明确，导致了在司法实践中适用的困惑，削弱了其法律价值及社会功能的发挥。
       [关键词]探望权制度；法律价值；功能完善
       [中图分类号]D923.9　[文献标识码]A　[文章编号]1003－8353(2008)03－0177－03
       一、探望权法律制度的立法状况
       依据我国现行婚姻法的规定，探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，它是离婚后不直接抚养子女的父或母享有的与未成年子女的联系、会面、交流等权利。
       我国1950年和1980年制定的《婚姻法》中均未规定探望权，涉及离婚后父母双方的监护权和探望权的规定主要适用1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则若干问题的意见>(试行)》中第21条的规定，即“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权，但是，未与孩子共同生活的一方，对该子女有犯罪的行为、虐待行为或者对该子女明显的不利，人民法院认为可以取消的除外。”可是在司法实践中，该条内容未成为解决离婚后父母探望子女问题的法律依据。随着社会的发展和婚姻家庭观念的变化以及离婚后探望子女纠纷的增多，我国在2001年对《婚姻法》进行修订时适时增加了该规定。该法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父与母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这弥补了我国婚姻家庭中探望权制度的缺失，也为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律依据。
       二、探望权法律制度的立法价值及功能分析
       2001年我国《婚姻法》对探望权法律制度的增设，符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，有利于家庭的稳定和良好社会秩序的维护，较好地实现了其法律效果和社会效果的有机统一。
       (一)探望权制度的创设符合现代法律精神
       探望权在国外通称探视权，它起源于英美法系国家，《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视做如下规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”《加拿大离婚法》第12条规定：“配偶任何一方，或配偶双方或任何得到法院的许可并为提出申请者，或任何这样的人，对婚姻关系中的子女应有同等的探视机会。”从上述有关规定可以看出，在英美法系国家中，父母离婚或婚姻无效时，法院判归子女监护方行使亲权或监护权，同时授予不行使亲权或监护权的父母一方有探视子女的权利。在日本称为见面交流权，台湾地区称为全面交往权，其民法典1055条第5项规定：“法院得依请求或依职权，为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间，但其全面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”这种做法也是世界上大多数国家在关于探望权上的做法，我国现行婚姻法将其规定为探望权，符合现在法律精神，也是落实《儿童权利公约》关于儿童最大利益原则的具体体现，是我国婚姻立法上的一大进步。
       (二)探望权制度的创设是对我国监护制度的完善和司法审判实践的需要
       监护是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利而特定公民或组织对其予以监督和保护的制度。我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”。最高院关于贯彻执行《民法通则》若干意见(试行)(以下简称《若干意见》)第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”按照《婚姻法》的规定，离婚时必然面临决定子女随父母哪方生活和抚养的问题。与子女共同生活的一方所享有的抚养权实际就是监护权，不与子女共同生活的父母一方对子女的监护事实上处于停止状态，只有抚养关系变更或因故重获与子女共同生活的机会才出于有效状态。那么不直接抚养子女的一方如何有效行使监护权?探望权的确定正是行使监护权的必然结果，保证不直接抚养子女的一方对未成年子女探望的权利，让其通过约定的时间、方式探望未成年子女或与未成年子女短暂居住在一起，关心爱护子女，管理好子女的生活，是保障监护权得以实现的有效途径。
       近年来，随着离婚案件数量的不断增加及由此产生的探望未成年子女纠纷的增多，法院判决未成年子女由一方直接抚养后，该方当事人往往把子女作为自己的私有财产看待，为了达到感情上的报复，拒绝对方看望自己的子女，常常使对方当事人做出一些过激的行为。如拒付或延付子女的抚养费，也有的强行劫走子女将其隐藏起来，从而引起不少矛盾纠纷甚至成为社会不安定因素之一。上述不适当的做法，不仅侵犯了未直接抚养子女一方当事人的合法权利，而且还使未成年子女的身心健康受到伤害。探望权法律制度的设立为解决这些纠纷提供了较好的法律依据。
       (三)探望权制度的创设既满足父母的探望需求也有利于未成年人健康成长
       探望权可以满足不直接抚养子女的父或母对子女的关心、抚养和教育的感情需要，保持和子女的往来，及时、充分了解子女的生活、健康、学习情况，更好地履行对子女进行抚养和教育的权利义务，增进感情交流和沟通。另一方面，子女也有获得父爱和母爱的权利，父母离婚，往往给未成年人心理上带来障碍，从而影响其生活、学习，影响身心健康发展。探望子女也是子女的感情需要，通过探望使其享受到家庭的温暖，有利于子女健康成长和完整人格的塑造，让他们在破碎的家庭中感受到亲情。同时，探望权可以使未成年子女远离社会上不良行为的侵袭，预防其走上违法犯罪的道路，在一定程度上维护了社会的安定，对我国和谐社会的构建有很大的好处。
       三、探望权法律制度的进一步完善
       探望权法律制度在我国婚姻法中的确立，对完善婚姻法理论体系具有特别重要的意义。但经过几年来的司法实践表明，该制度在立法上仍有一些瑕疵，有必要进一步完善，以充分体现其立法的价值，发挥其应有的法律功能和社会功能。
       (一)探望权的性质
       《婚姻法》第38条只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，而没有规定探望子女的义务，从探
       望的宗旨看，这一权利义务的不统一是与之相悖的。法律并不只是为了父或母的利益来设立探望权，而是以子女的利益为首要考虑。在子女利益与父母利益之间，子女利益是第一位的，父母的权利、愿望、要求是第二位的。这既是联合国《儿童权利公约》的要求，也是“子本位”的亲子法的基本要求。而按现行婚姻法的规定，如果享有探望权的父或母无正当理由不探望子女，对之又无从限制，对子女的利益的保护就无从谈起，显然有悖立法的价值取向。在对父母探望子女有利于子女的身心健康形成共识的同时，不能忽视父或母拒不探望子女从而对其身心健康带来的负面影响。一方面，探望权既是不直接抚养子女的父或母探望子女的法定权利，又是父或母一方对其子女在精神上关心、爱护和抚养的法定义务。如果仅仅视探望权为一种权利的话，那么依权利可以放弃的法理，这些不直接抚养子女的父或母可以对子女不管不顾而心安理得，但对子女而言却是一种伤害。如果父母对探望权达成调解协议或法院对探望权进行判决后，父或母又无故不行使生效法律文书的探望权利的，法院依法又不能对探望行为进行强制执行，则存在着立法与执法的矛盾。因此，从父母子女关系来说，探望权既是一种权利，也是一种义务。
       (二)探望权的主体
       依据《婚姻法》第38条之规定，享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这显然是对探望主体的极大限制。它排除了子女的近亲属尤其是祖父母和外祖父母的探望权，这是有悖伦理的。首先，按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观。其次，我国现行《婚姻法》、《继承法》均规定祖父母与孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，如果连接触、联络、相聚的机会都没有，本该朝夕相处共享天伦的他们陌同路人，势必给履行抚养义务或继承权利带来尴尬与困惑。再次，在家庭关系中，除了夫妻关系、父母子女关系外，还有祖孙关系、兄弟姐妹关系等。就子女的健康成长而言，父母的探望对其影响固然大，而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望，其作用也不容忽视。因此，也应赋予其他近亲属在特定条件下的探望权。
       (三)未成年人的地位
       从立法价值取向分析，婚姻法设立探望权的重要目的是保护未成年子女的合法权益。其立法宗旨并不是为父或母的利益而设立这一权利，而是以子女的利益为最优先考虑，即父或母的探望权，依附于子女的最佳利益而存在。因此，人民法院在审理或执行探望权纠纷时，尊重有识别能力的未成年子女意思表示以及有利于子女的身心健康应作为必须考虑的首要因素。而依我国现行的法律规定，将子女列为被探望的客体，即只允许其被动的被探望而没有赋予其主动探望其不直接抚养的父或母的权利，这与我国立法旨意及现实情况不符。探望权制度的设立有利于弥合家庭解体给父母子女造成的感情伤害，通过全面交流，增进感情，使子女真正感受到不因父母离婚而离开父亲或母亲，这种交流应该是双向性的，确切地说，对子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望，从而减少被遗弃感。因此，父母离婚后，在父或母不愿探望或不申请探望权时，特别是在离婚时父母对子女的抚养教育问题相互推诿或歧视子女的情况下，依照关怀子女健康成长的观念，有识别能力的未成年子女可以行使要求父母探望自己的权利。当然，如果父或母行使探望行为时影响了子女的正常生活、学习及健康成长时，有识别能力的未成年子女也应有拒绝父或母探望的权利。因此，要实现探望权制度设立的目的，即实现对子女利益的最大保护，必须明确子女作为权利主体的地位。
       (四)探望权中止的事由
       《婚姻法》第38条规定如果出现不利于子女身心健康的事由，人民法院可中止其探望的权利，这是对探望权的限制，也是保护子女利益的体现。为了防止探望权的滥用，对其作限制性规定是必要的。但是，这一规定对中止探望的事由包括何种情形并没有具体规定，从而导致法律适用上的困惑。再者，探望权在很大程度上是亲权的延伸，作为基于亲子血缘关系而衍生的自然权利，有着深厚的人性基础，若法律没有一个明确合理规定，而仅以法官的经验、良知以及法律赋予的自由裁量权对其作出取舍，不但有悖自然法则，也难以让人信服。因此应在法律中采取列举与概括相结合的方式对中止探望的事由作出明确规定，探望权一般出现下列情况始得中止：1、患有严重危害子女健康的传染性疾病和精神病的；2、探望过程中对子女有违法或犯罪行为的；3、有吸毒、赌博等不良生活习性，或怂恿子女犯罪的；4、有借机藏匿子女企图或行为的；5、因其他原因可能影响子女身心健康成长的。
       (五)探望权的执行
       探望权纠纷的最大问题和盲点，无疑于执行问题。《婚姻法》第38条在规定了不直接抚养子女的父或母有探望子女权利的同时，也规定了另一方的协助义务，第48条作出了强制执行的规定，把探望权判决纳入强制执行的范畴，这是值得肯定的。但是，由于探望权的强制执行的内容不同于一般的民事案件，没有金钱给付的内容，执行标的模糊，权利行使方式抽象，执行次数多，时间长，离婚双方当事人对抗情绪大，一方往往不给对方提供探望子女的条件等，这都增加了执行的难度，且孩子是活人不是物品，具有独立的人格和思想感情，不能以简单的方式强制执行。因此，探望权的执行是处理探望权纠纷的难点。最高人民法院的《婚姻法若干问题解释(一)》第32条明确指出，对拒不履行有关探望子女判决和裁定的，由人民法院依法强制执行，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关单位和个人采取拘留、罚款、等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。需要说明的是，这些强制措施应该慎重、适度使用。强制措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给未成年子女的身心造成伤害。也就是说，在执行过程中，首先，应着重运用疏导教育、训诫、责令其悔过及罚款，对拘留及刑事处罚应慎用。可以考虑把不履行协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确立侵害探望权精神损害赔偿制度。人民法院决不能对未成年人的人身进行强制执行，那种不考虑子女的意愿甚至强行将子女带至某处由其父或母行使探望权的行为，是违背法律规定精神的。其次，人民法院作出的离婚判决中虽未涉及探望权，但只要离婚夫妻在离婚后发生探望权纠纷的，探望权人可以单独提起“探望权纠纷”的诉讼，人民法院应该予以受理。最后，建立专门的婚姻家庭保障机构，从多角度多方面监督、保障婚姻家庭关系中的个人特别是未成年人的利益，对特殊家庭建立起一套档案，以随时掌握这些家庭的情况，及时发现问题、解决问题。另外，从子女的身心健康出发，对于无故不行使探望权的非直接抚养子女的一方，我国立法、司法机关可以借鉴外国法院的做法，予以一定处罚。
       探望权问题将是一个长期的社会问题，探望权案件的执行全部推给法院执行机构执行，不仅给法院的工作带来困难，可能造成新的执行难，而且也不利于维护子女身心健康及家庭、社会的稳定。因此，应当动员社会各界力量共同关注此类案件的执行问题，特别是未成年人所在地的乡镇、街道办事处、村委会、派出所及抚养子女的父或母所在单位应当积极开展经常性教育，引导离婚后的父母双方，正确的对待家庭特别是孩子的态度。上述单位应与法院保持通畅的联系，及时了解当事人的有关情况，并将案件中的情况反馈回去，形成一个社会与国家、法律与道德一同发挥作用的良好体系。