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       [摘要]《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”对此，如何理解抵押财产的可转让性?抵押人如果违反上述规定，其处分不动产抵押物之买卖合同的效力又如何认定?该条款旨在保护抵押人的抵押利益，在合同无效尚未办理过户手续时，不产生物权变动效力，抵押人利益未受影响；如已办理过户手续，基于合同无效则导致物权变动亦归无效，第三人善意取得的除外。
       [关键词]擅自处分；不动产抵押物；买卖合同；合同效力
       [中图分类号]D923.6　[文献标识码]A　[文章编号]1003－8353(2008)03－0174－03
       一、关于“擅自处分不动产抵押物之合同效力”的不同界说
       案情：张小姐与李小姐签订一商品房买卖协议，约定张小姐将自己名下住宅一套卖与李小姐，李小姐付张小姐房款158万元，合同签订的同时，李小姐即按合同约定支付给张小姐定金3万元，并约好下次付款时间。待李小姐再次付款时，张小姐称房子不能卖了，因为抵押过的商品房未经抵押权人的同意不允许买卖，合同无效。
       已经抵押的商品房，未经抵押权人同意而交易，买卖合同的效力如何?针对此问题，大致有三种观点：其一，买卖合同有效。理由是：买卖协议作为债权合同，其生效要件为：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规强制性规定”是指违反法律、行政法规中的民事法律规范内的强制性规定，而且只有违反了强制性规定中的效力规定的合同，才能认定为无效”，而《物权法》第191条第2款属于强制性规定中的取缔性规定，具有行政管理性质，违反此规定的合同并非无效。其二，买卖合同效力待定。理由是：根据其他大陆法系国家和地区的判例与学说，在绝对或完全无效外，针对违反强制性规定的行为(且其效力应受行为违法性之影响)，还可使其向后无效、部分无效或者可撤销。如果抵押权人事后同意抵押人转让房产，则合同有效；如果抵押权人不同意，并申请法院确认合同无效，则合同处于无效状态。其三，笔者认为买卖合同绝对无效。理由是：买卖合同违反了《物权法》第191条第2款的规定，而此规定并非取缔性规定，实乃效力性规定，而违反强制性规定中的效力性规定之合同绝对无效。概括而言，前两种观点的理论基础是《物权法》第191条第2款的规定属于取缔性规定，违反取缔性规定的合同并非绝对无效；笔者观点的理论基础是《物权法》第191条第2款的规定属于效力性规定，违反效力性规定的合同绝对无效。那么，《物权法》第191条第2款的规定到底是取缔性规定还是效力性规定?如何进行判断?
       实践中，如何区分取缔性规定与效力性规定呢?史尚宽先生认为：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定是否为效力规定为抑为取缔规定，应探求其目的以定之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，以效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”王泽鉴先生认为：“禁止规定何者为效力规定，何者为取缔规定，应综合法规的意旨，衡酌相冲突的利益、法益的种类、交易安全，其所禁止者，究系针对双方当事人或一方当事人等，加以认定。胡长清先生则认为：“何者为强行规定中之强制规定、禁止规定?何者为禁止规定中之取缔规定、效力规定?我民法尚无一定方式可为识别之准据，应就法文之体裁及立法之目的以为决定。”
       二、认定擅自处分不动产抵押物之合同效力的要素考证
       由于实务操作中很难区分合同违反的到底是效力性规定还是取缔性规定，故笔者建议从如下几个方面来斟酌：(一)首先查找法律、行政法规有无合同效力问题的明文规定，如果法律、行政法规明文规定、违反该强制性规定的合同无效，则该强制性规定属于效力性规定，现实中这类规定显然不存在任何争议。(二)判断合同违反的强制性规定是针对双方当事人还是一方当事人，如果是禁止单方行为的规定则属于好取缔性规定，对该规定的违反不影响合同效力。(三)如果合同违反的强制性规定是关于从业资格的规定，一般为取缔性规定，但也有例外。正如史尚宽先生所言：“法律以有一定之资格者始得为一定企业或交易时，仅可认为以禁止事实行为目的者，非效力规定，然如非以其违反行为为无效，则不能达成该规定之目的，则为效力规定。”(四)一般来说，如果某强制性规定为取缔性规定，那么需要有相应的撤销权予以支撑。这一点上，史尚宽先生认为：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效，但其规定，并不以之为无效者，不在此限。何谓并不以之为无效，其意义有二。其一，因法律本身有明文规定其他效力者，其二，自法律规定之目的言之，惟对于违反者加以制裁于以防止其行为，非以之为无效者，此种规定称为取缔的规定，与以否认法律上效力为目的之规定相对称。例如民法第562条、第984条为禁止规定，而违反之效力，依第563条、第991条之规定，为介入权或撤销权之发生。”(五)判断效力性规定与取缔性规定时，应该尊重立法本意，结合该法所要保护的法益，以及适当考虑交易成本与交易安全，尽量平衡各方利益。在此过程中，需要法官综合各方面的因素，进行价值判断和逻辑考量，从这个意义上来说，对于违反强制性规定之行为，并不是一开始就判定其所违反的是效力性规定抑或取缔性规定，而是根据立法原意，在平衡各方利益之后，认为应当否定行为效力时才将被违反的规定称为效力性规定，认为应当肯定行为效力时则将被违反的规定称为取缔性规定。所谓的“效力性规定”和“取缔性规定”只是充当了事后说明行为效力有无之原因的工具而已。
       让我们回到上述具体的案件中来，此案争点的核心莫过于判定《物权法》第191条第2款的规定究竟是效力性规定还是取缔性规定。结合以上具体的判断标准，我们可以得出：首先，根据判断标准(一)，如果法律、行政法规明文规定违反该强制性规定的合同无效，则该强制性规定属于效力性规定，而《物权法》以及其他法律、行政法规中并没有明确规定有关违反《物权法》第191条第2款的合同之效力问题，所以，依据标准(一)，我们无法判断合同的效力。其次，买卖商品房是双方行为，卖方愿卖，买方愿买，大家签订买卖合同，然后按照合同约定来享有各自的权利以及履行各自的义务。显而易见，《物权法》第191条第2款之规定针对的是买卖房屋的双方当事人，因此，根据标准(二)可以得出，该强制性规定属于效力性规定，违反该规定的合同无效。再次，标准(三)与本案无关，在此不宜作为判断标准。第四，依据标准(四)，如果某强制性规定为取缔性规定，一般情况下，需要有相应的撤销权予以支撑。然而，经查阅，笔者无法找
       到赋予抵押权人之撤销权的相关法条。因此，不宜认定此款为取缔性规定。最后，依据标准(五)，从立法原意以及价值衡量等方面来考量。《物权法》的制定归根到底是为了加强对物权相关权利人之物上权利的保护，其中当然包括抵押权人的权利。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”首先，从立法本意上看，该款的规定是为了加强保护抵押权人的抵押权。日常生活中常见的是，抵押人转让抵押财产未经抵押权人的同意，也没有告知其抵押物已转让的事实，导致抵押权人对抵押物的状况不甚清楚——抵押物到底流转至何处以及抵押物的价值是否遭到减损?如此，必然导致抵押权人没有交易安全感，担心其抵押权的最终实现。众所周知，设置抵押权的根本目的就是为了充分保障抵押权人的利益，如果偏离了这一基本价值目标，抵押权制度就失去了存在的意义，也会使抵押物转让制度失去存在的妥当性基础。其次，从利益衡量的角度分析。抵押权设定的目的是为了优先保护抵押权人的利益，那么如何优先保护抵押权人的利益呢?实践中有两种途径：要么通过牺牲抵押人对转让价金的支配权来保障，即“价金物上代位主义”，要么通过牺牲受让人对转让物的所有权来保障，即“抵押权追及效力主义”，总之，保护抵押权人的利益是第一位的。综上所述，《物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”应看作是强制性规定中的效力性规定，违反此规定的法律行为无效，也就是说，上述案例中的商品房买卖合同是无效的。
       从《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可以得出：我国是以登记生效主义作为不动产物权变动的原则。台湾地区民法第758条亦有相类似的规定，正如王泽鉴先生所言：“不动产物权变动系以登记为其公示方法，即一方面以登记作为依法律行为而生物权变动的生效要件(设权登记，第758条)，其他方面以登记作为依法律规定取得物权的处分要件(宣示登记，第759条)。”0因此，商品房买卖不但要有当事人之间的有效合同，还应办理相关的过户手续，此时，商品房的买卖事宜才予以终结。在此，我们需要讨论的是未经抵押权人同意而擅自转让商品房，导致商品房买卖合同无效时，在没有办理过户手续以及已经办理完毕过户手续的情况下，应分别如何处理以及如何兼顾各方利益。首先讨论买卖合同无效的情况下，没有办理过户手续的情形。房屋买卖合同无效后，没有办理过户手续，此时抵押权人的利益未受影响，因卖方于卖房之时没有履行相应的告知义务，隐瞒了房屋已经抵押的事实，其主观上的过失导致房屋买卖合同无效，故买受人可以要求卖方承担缔约过失责任，一般情况下，卖方应该赔偿买方的信赖利益损失，即买卖契约订立之费用，履行之准备费用以及因信其契约为有效而未买入其他可能买入之物所受之损害，本案中也就是买方订约之费用履约之准备费用以及买方丧失与第三人订立房屋买卖合同之机会所遭受的损失。当然，作为例外，在合同若无违反义务行为则将有效成立的情况下，受害人有要求(赔偿)履行利益的请求权。其次，买卖合同无效，但由于房屋登记部门的过失已经办理完毕过户手续应如何处理?抵押权是具有追及力的，但是善意取得可以阻断抵押权的追及力。如果受让人取得不动产时符合不动产善意取得制度的条件，即(1)存在不动产登记错误；(2)受让人取得不动产时出于善意；(3)受让人以合理的价格有偿取得；(4)转让的不动产已经办理登记，记载于受让人名下。那么受让人可以取得房屋所有权，此时，抵押权人可以享有房屋转让价金的支配权，即所谓的“价金物上代位主义”。如果受让人出于恶意，那么应由房屋登记部门撤销房屋产权变更登记，房屋归还卖方，房屋转让价金也相应归还买方。此时，因买方主观上具有恶意，所以不具有向卖方主张信赖利益损失的权利。
       三、防范擅自处分不动产抵押物行为之举措
       针对如何防范实践中擅自处分不动产抵押物之行为的问题谈几点建议。
       第一，建议国家房屋管理部门迅速出台相应地规章制度，规定各级房屋管理部门在办理房屋产权变更登记时对已经抵押的房屋，不予办理过户手续。除非抵押权人提供书面同意文件，此时，买受人也相应负有妥善保管抵押物等抵押人所必须履行的义务，以此来保障抵押权人之抵押权。这样，既有助于节省行政资源和司法资源，也相应减少了当事人蒙受不必要之损失的机会，从而进一步促进交易安全，节约交易成本，有利于市场经济秩序的繁荣与稳定。
       第二，建议把《物权法》第191条第2款修订为：“抵押期间，抵押人未经抵押权人书面同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”加上“书面”二字，可以促使抵押权人在做出同意决定时慎重考虑，避免了由于抵押权人的出尔反尔导致房屋买卖合同效力的不确定性，加强了房屋交易的稳定性与安全性。
       第三，可以考虑在签订抵押合同、设置抵押权时，由抵押权人与抵押人双方协商，共同约定将来不允许抵押人转让不动产抵押物，或者允许其转让不动产抵押物，但附有一定条件，所附的条件应该对转让不动产抵押物所得价金之支配权的归属予以明确。比如，双方约定抵押人可以转让不动产抵押物，但必须在合理的期限内将转让抵押物所得的价金交付抵押权人。如此，做到防患于未然势必将减少许多不必要的麻烦。
       《物权法》对抵押物的受让人的相关权利和义务规定得不够具体，实践中操作起来不太方便，不利于保护抵押权人的抵押权。例如，《物权法》规定了受让人可以“代为清偿”以消灭抵押权，换句话说也就是受让人可以行使涤除权，但《物权法》中并没有具体规定如何行使涤除权，缺少相应的程序性法条支撑，将造成实践中难以操作的局面。另外，《物权法》中并没有明确受让人的义务，比如受让人应负有保护抵押物形态上之完整性以及当抵押物发生毁损时及时告知抵押权人等义务，这样恐怕难以保障抵押权人的权利。因此，期待在《物权法》的相关配套法律、法规中对受让人的权利和义务以及如何行使权利、如何履行义务予以明确规定，以服务和方便实践操作，更好地保护抵押权人的利益。