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       [关键词]商业贿赂：商业贿赂犯罪；刑法规定；立法完善
       [摘要]为应对商业贿赂可能带来的危害，我国在经济法、刑法等诸多部门法中规定了对商业贿赂的惩处。现行刑法对商业贿赂犯罪的规定在构成要件和刑罚设置上存有不足之处。从构成要件、刑罚配置等方面着手，严密剐事法网，宽严相济地惩治商业贿赂犯罪具有紧迫的现实意义。
       [中图分类号]D924.392　[文献标识码]A　[文章编号]1003－8353(2007)06－0153－06
       商业贿赂违法犯罪行为扰乱了我国市场经济秩序的健康发展，破坏了公平竞争原则，阻碍了社会主义和谐社会的建设。通过对现行刑法在治理商业贿赂中的立法评析，并提出相应的立法建议，希望能引起理论界和实务部门的一些关注。
       一、商业贿赂与商业贿赂犯罪
       (一)商业贿赂及其法律责任
       商业贿赂与市场经济息息相关。据学者考证，商业贿赂最早出现在19世纪中叶，其起源是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣…。商业贿赂作为一个概念先是出现在经济法中，后来才成为刑法学理论上的概念。
       对商业贿赂规制的立法模式在国外主要有两种：一种是以美国为代表的通过多种法律规范来打击商业贿赂的模式；一种是以德国为代表的统一由一部法律来调整商业贿赂的模式。在我国，对于商业贿赂的禁止主要是通过1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)和1997年的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)两部法律来规定的。商业贿赂最先由《反不正当竞争法》规定为违法行为，“商业贿赂”一诃最早出现在1996年11月15日国家工商局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)中。
       《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实人账。接受折扣、佣金的经营者必须如实人账。”《暂行规定》第2条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。
       《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的依法追究刑事责任。”1995年2月通过的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》第9条规定了公司、企业人员受贿罪。现行《刑法》根据主体的不同，商业贿赂犯罪被细化为多种罪名并予以了具体而明确的规定。 打击商业贿赂的经济法、行政法、刑法相互衔接，形成了一个治理商业贿赂的法律体系。这些法律对商业贿赂行为设置了民事责任、行政责任和刑事责任。
       商业贿赂行为既是不正当竞争行为，同时也是一种侵权行为，直接侵害了其他经营者的正当竞争权利。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被害经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”这是对商业贿赂的民事责任的直接规定。
       在执法实践中，商业贿赂行为的法律责任更多地是表现为行政责任。《暂行规定》第9条规定，可以对行贿人和受贿人处以1-20万元不等的罚款，有违法所得的，应当予以没收。
       刑事责任在制止商业贿赂方面是极为重要的。除了在《反不正当竞争法》这种附属刑法中设置了刑事责任以外，商业贿赂犯罪行为的刑事责任主要是通过刑法来规定的，这些刑事责任表现在刑罚制裁上涉及到多种刑罚种类。
       (二)商业贿赂犯罪及其刑法表现
       商业贿赂具有社会危害性，但并非所有的商业贿赂行为都构成商业贿赂犯罪。根据刑事立法的节俭原则，只有当动用民法、经济法及行政法等法律手段不能制止该行为时，国家方才动用刑法处理。将具有严重社会危害性的行为通过刑法的具体规定来定罪处罚有利于遏制商业贿赂的滋生蔓延。
       当然，商业贿赂犯罪并不是商业贿赂的简单对应。有人认为，商业贿赂犯罪是与普通贿赂犯罪相对应的不同的犯罪，专指非国家工作人员在经济活动中所构成的贿赂犯罪，即我国刑法第163条规定的公司、企业和其他单位人员受贿罪及刑法第164条规定的对公司、企业和其他单位人员行贿罪。从2006年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》来看，商业贿赂犯罪实质上是一个政策性概念，主要是刑事政策意义上的概念，是对发生在商业领域中的贿赂犯罪的的总称，它不是刑法意义上的个罪，也不是刑法意义上的类罪。我们通常所说的商业贿赂犯罪，实质上是一个广义的概念，是对一种犯罪事实的描述，即凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂等犯罪现象，都可以称为商业贿赂犯罪。商业贿赂犯罪发生在商业领域，具有明显的商业活动色彩，往往在刑法条文上会出现“经济往来”、“账外”、“回扣”、“手续费”等商业字眼。
       虽然我国《刑法》并没有明确规定何谓商业贿赂罪，但按照商业贿赂犯罪的广义理解，符合商业贿赂犯罪广泛意义上的个罪完全可以在刑法条文中找到相应的具体犯罪，即表现为：1．《刑法》第163条第2款中关于公司、企业单位工作人员受贿罪的规定；2．《刑法》第164条中对公司、企业人员所涉及的与商业行为有关的行贿罪的规定；3．《刑法》第385条第2款中所规定的经济受贿行为；4．《刑法》第387条第2款中规定的单位经济受贿行为；5．《刑法》第388条中的间接受贿行为与经济往来相关时，可以构成商业贿赂犯罪；6，《刑法》第389条规定个人在经济往来中构成的行贿罪；7．《刑法》第391条规定个人或单位在经济往来中构成的对单位行贿罪；8．《刑法》第392条规定的介绍贿赂罪当涉及到商业贿赂行为的介绍时，也能构成商业贿赂犯罪；9．《刑法》第393条规定的单位行贿国家工作人员构成的单位行贿罪。
       从《刑法》中所规定的个罪罪名来看，商业贿赂犯罪行为明显不同于商业贿赂违法行为。《反不正当竞争法》中所规定的商业贿赂违法行为的主体仅限于经营者，而商业贿赂犯罪的主体可以是经营者，但不限于经营者。商业贿赂违法行为中行贿不以谋取不正当利益为前提，但商业贿赂犯罪中的行贿犯罪则要求必须以
       谋取不正当利益为先决条件。商业贿赂违法行为中的贿赂内容不限于财产性利益，可以包括非财产性利益，但商业贿赂犯罪中的贿赂内容却仅限于财物。
       二、商业贿赂犯罪的刑法规定中的不足与完善探讨
       虽然《刑法》中有关商业贿赂犯罪的具体规定在打击、遏制商业贿赂方面发挥了重要作用，但从刑法理论的角度以及从适应社会生活的方面来看，目前有关商业贿赂犯罪在构成要件和刑罚处罚上依然存有一些不尽人意的地方，有的商业贿赂行为虽然危害严重，但因缺乏刑法规定却得不到应有的惩处。认真审视、分析刑法的现有规定十分必要。
       (一)行贿罪的构成要件的设计较受贿罪严格得多，刑罚处罚明显轻于受贿罪．不利于从源头上遏制贿赂犯罪，应将行贿罪的规定予以改进
       受贿罪与行贿罪是对合犯罪，社会危害性相当，二者联系紧密。由于受我国传统社会文化中从严治吏、从宽御民思想的影响，《刑法》中所规定的行贿罪受贿罪的构成要件存在明显差异，刑罚处罚也相差甚远。《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”即受贿罪的量刑与贪污罪的量刑相同，刑罚方法包括了死刑、无期徒刑、有期徒刑和拘役。第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物、数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”第390规定：“对犯行贿罪的处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”十分明显，商业贿赂犯罪中的受贿罪并不以谋取“不正当利益”作为犯罪构成要件，而行贿罪却以行为人谋取“不正当利益”为必要条件。从定罪量刑的数额来看，收受财物数额在5000元以上的就可以定罪处罚，而对行贿罪而言，根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第5条之规定，行贿数额在10000元以上的，应予立案。这就说明行贿罪的构成条件要严于受贿罪，当有人构成受贿罪时却不一定有人构成行贿罪，行贿罪的刑罚规定明显轻于受贿罪，这在一定程度上便纵容了行贿行为。
       1．从本质上讲，行贿、受贿的危害性相当，在定罪、量刑上不应区别对待。
       我们知道，严重的社会危害性是犯罪的本质属性。就商业受贿和商业行贿来说，二者在犯罪客体、主体和主观要件方面都相同，只不过一方是财物的给予者，另一方是财物的收受者。只将受贿作为犯罪而不将行贿作为犯罪，就意味着收受贿赂的社会危害性十分严重而始予贿赂的行为显著轻微危害不大，这充分反映了“严惩受贿而宽容行贿”的立法取向。仅仅因为收受财物就要受到比给予财物严重得多的处理不符合情理，也不符合逻辑。事实上，大部分受贿犯罪(索贿除外)都是由行贿行为引起的，没有行贿行为就不会有受贿行为。从我国已经加入的《联合国反腐败公约》来看，该公约就不同于我国《刑法》的规定，而是特别强调惩罚行贿行为。该公约在规定贿赂犯罪时，态度十分鲜明，总是先规定行贿，再规定受贿。只有将行贿与受贿的定罪标准、处罚标准同样设计，才能从源头上遏制商业贿赂犯罪的发生。
       2．“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，范围不好界定，应当取消。
       作为行贿罪构成前提的“谋取不正当利益”中的“不正当”利益应如何认定往往成为困扰司法实践的一大难题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。然而对“不正当利益”的理解在司法实践中却有多种观点：(1)认为只有国家明令禁止获取的利益是不正当利益。即“不正当利益”等同于“非法利益”。(2)认为不正当利益是非法利益或其他不应得到的利益。(3)认为对于不正当利益应从广义的角度去解释，它只是区别于国家、集体、他人利益的中性概念，并不仅指非法利益，而是指采取不正当的行贿手段获得的利益，包括不确定的合法利益。(4)认为不正当利益应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上加以限定……。对“不正当利益”理解的不同，必然导致对同一行为作出是否构成行贿罪的截然不同的结果。
       笔者以为，由于不正当利益的范围不好认定，从操作层面上看，完全可以从立法上将其取消，不将其作为行贿罪的成立条件。从理论上讲，行贿行为的危害性并不取决于行贿人是否谋取了不正当利益，而完全在于其是否破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性。从国外的立法通例上看，利益是否正当完全不影响对行贿罪的认定。只要实施向国家工作人员行贿的行为，并且数额达到法定标准，就应构成行贿罪。因此，取消行贿罪中“为谋取不正当利益”这一构成要件从理论上、实践上均是十分必要的，鉴于谋取不正当利益在一定程度上反映了行为人主观恶性的大小，因此可将其作为量刑时的一个情节予以考虑比较恰当。
       3．行贿罪的行贿方式“给予”实际仅指具体交付行为不妥，应作广义解释或最好明确规定。
       《联合国反腐败公约》第15条第l项规定：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪，直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为。”这样一来，行贿行为就包括了许诺给予、提议给予或者实际给予三种形式。除实际给予方式外，对许诺给予或提议给予不正当好处的也要以犯罪论处。我国《刑法》中行贿罪的行为方式在法条上虽然规定为“给予”，但在司法实践中对“给予”一般仅理解为是实际交付财物，而对“许诺给予”和“提议给予”认为是“给予”的犯罪预备形态，而没有作犯罪既遂处理，在操作上甚至是没有纳入犯罪的视野，往往是不了了之。因此，为更好地遏制商业行贿，完全有必要对“给予”作扩大解释，最好是能像《联合国反腐败公约》那样把“给予”的三种方式明确地规定在刑法条文之中。在司法操作中，可以通过制定司法解释对下述三种行为直接以“给予”论处并进而认定为行贿罪：(1)行为人只要有交付贿赂的意思即可，至于对方是否接受其意思表示在所不问；(2)只要行贿、受贿双方就交付贿赂形成了约定即可；(3)只要行为人将贿赂给予了受贿人即可，至于是否是直接交付则不细究。
       4．行贿罪的行贿对象应当扩大，建议增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的规定。
       
       随着改革开放的不断深入及我国对外投资的进一步扩大，国内经济组织、个人参与国际竞争的机会日益增多，有的自然人、企业为了在竞争中取得优势地位，通过贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的办法来实现不平等竞争。这种行贿行为具有极大的危害性，破坏了国际经济贸易秩序的公平性，容易滋生官员腐败，从而败坏本企业及国家的国际形象。为惩治此种犯罪行为，《联合国反腐败公约》第16条第1项规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”。
       虽然我国《刑法》第389条规定了行贿罪，第164条规定了对公司、企业人员行贿罪，但行贿的对象却并不包括外国公职人员和国际公共组织官员。也就是说，如果我国自然人、单位对外国公职人员和国际公共组织官员行贿，即使情节非常严重，按照罪刑法定原则也不能对其定罪惩处。为了更好地打击行贿犯罪的国际化，与国际社会接轨，切实履行我国的政府应承担的国际责任，必须尽快修改《刑法》中有关行贿罪的规定，把贿赂外国公职人员、国际公共组织官员作为犯罪纳入刑法调整的视野。为方便起见，可在《刑法》第389条中增加一款规定：“给予外国公职人员或者国际公共组织官员财物或者其他物质性利益，使该公职人员或者该官员在执行公务时滥用职权或者违背职责的，以行贿罪论处”。
       (二)商业贿赂犯罪不同于公务贿赂犯罪，应将商业受贿罪的成立前提规定为“利用工作上的便利”
       贿赂犯罪作为腐败问题的重要组成部分，长期以来备受社会的关注。《联合国反腐败公约》将受贿犯罪分为公务受贿罪和商业受贿罪两种。根据其第15条、第16条以及第21条的规定，公务受贿罪是指：公职人员、外国公职人员或国际公共组织官员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。私营部门内的受贿罪是指：“以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或其他人员直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或不作为的条件。”十分明显，公务受贿罪的犯罪成立条件要宽于私营部门内的受贿罪，即商业受贿罪的成立标准较公务受贿罪更严格。
       反观我国《刑法》中有关贿赂犯罪的规定，公务贿赂犯罪和商业贿赂犯罪的成立条件却并无差别，以《刑法》第163条规定的公司、企业人员受贿罪和第385条规定的受贿罪为例，这两种犯罪的成立都要求行为人必须“利用职务上的便利。”何谓“利用职务之便?”根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》的规定，利用职务之便指的是利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项社会公共事务的职权及其形成的便利条件。有学者认为，这里的职务之便是在公司、企业的业务活动中产生的，这种业务活动既包括单位的管理活动，也包括劳务活动。但是按照一般理解，“利用职务之便”中的“职务”应当理解为是“公务”，而公务与劳务是明显不同的。有专家认为：“公务是单位内部需要或者应该依法办理或处置的各项管理性的事务，而劳务则是指物质生产和劳动服务活动，并进一步认为公务具有管理性和职务性的特点。
       按照目前刑法理论通说，“公务”不同于“劳务”，公务活动具有管理性和职务性。这里就有一个问题：司法实践中当某国有事业单位的医生利用开处方的便利收取药品回扣是否可以算得上“利用职务上的便利”呢?由于医生在开处方过程中没有行使管理权，没有行使公共权力，他所利用的只是个人医疗技术服务，显然开处方不属于从事公务活动，而只是一种带有技术性质的劳务活动。医生所利用的只是工作上的便利，并不是职务上的便和。医生在给病人看病后收取药品回扣，即使数额再大，都不能作为犯罪来处理，这明显不符合广大市民的情感。这一事例充分说明，对商业受贿罪的成立标准绝不能等同于公务受贿罪，必须将商业受贿罪的成立前提界定为“利用工作上的便利。”只有这样方能有效打击商业受贿罪。为了维护目前刑法的稳定，笔者以为较好的办法是制定一个司法解释，对商业受贿罪中“利用职务之便”的含义进行扩大解释，明确规定商业受贿罪中的“利用职务之便”就是“利用工作上的便利”。
       事实上，对商业受贿罪的成立前提作扩大化解释，准确地反映了公务贿赂罪和商业贿赂罪的本质所在。公务贿赂罪所侵害的客体是国家工作人员公务活动的廉洁性和国家的廉政制度，而商业贿赂罪所侵犯的客体是社会主义公平竞争的交易秩序。在经济活动中，经营者通过贿赂交易对方，使自己在市场竞争中占据有利地位。这样一来，行贿者就不会去努力提高自己的产品质量和管理水平，完全可能将大量假冒伪劣产品销售出去以获取巨额利润，而受贿者通常是凭借其在工作上的便利大肆收受请托人的财物后为请托人开“绿灯”。优胜劣汰的市场竞争规律自然完全不会发挥作用。商业贿赂犯罪的处罚根据在于其对市场自由竞争秩序的侵害。相比之下，公务贿赂犯罪主要是对社会公平、正义的关注，其客体一般不与市场竞争的公平秩序发生关系。因此，为了严密商业受贿罪的刑事法网，体现罪刑法定原则的立法精神，充分揭示商业受贿罪的体质属性，将“利用职务之便”在商业受贿罪中诠释为“利用从业之便”或“利用工作之便”不失为明智之举。
       (三)商业贿赂犯罪的刑罚规定欠妥，应予完善
       我国《刑法》第163条、第164条的规定属纯商业贿赂犯罪，其余的商业贿赂犯罪是与公务贿赂犯罪混合规定在贪污贿赂犯罪一章中。研究商业贿赂犯罪的刑罚规定，不难发现该类犯罪的刑罚设置具有两个明显的特点，一是现有的刑罚方法尚不能有效惩治商业贿赂犯罪，不能充分发挥应有的威慑作用；二是对受贿罪配置死刑后，刑罚变得异常严厉，却依然不能有效遏制商业贿赂犯罪的发生。立足于我国现状，借鉴外国立法经验，动用刑法理论完善商业贿赂犯罪的刑罚规定，就必须努力构建一个包括自由刑、财产刑、资格刑有机结合的刑罚体系。
       1．增加财产刑的适用种类和适用范围。商业贿赂犯罪是一种贪利性犯罪，除了要对罪犯判处主刑外，还要适用财产刑，财产刑主要是没收财产和罚金两种。只有注重判处财产刑，才能够起到震慑教育和惩罚的作用。美国、日本等国的法律十分注重对商业贿赂犯罪规定罚金刑。在我国《刑法》对商业贿赂犯罪的刑罚规定中，财产刑的设置较为欠缺。在《刑法》第163条公司、企业和其他单位人员受贿罪中，“……数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这就意味着：当受贿数额较大时，不能判处财产刑；当受贿数额巨大时，也可以不判处财产刑(因为法条中虽有“可以”字眼，但由于“可以”具有不确定性，不是硬性规定，法院完全可以不判处没收财产，加上该条规定中无罚金刑设置，结果导致该法条在财产刑规定上形同虚设)。再看《刑法》第164条对公司、企业人员行贿罪中，“……数额较大
       的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这就说明：当行贿数额较大时，法院不能判处财产刑：当行贿数额巨大时，法院仅能并处罚金，但不能并处没收财产。由于罚金数额有限，罚金的规定很难起到震慑犯罪的作用。在其他一些与公务贿赂犯罪混合规定的商业贿赂犯罪的刑罚规定中，类似情况都普遍存在。笔者以为，由于我国《刑法》中对一般的商业贿赂犯罪没有规定任何财产刑，没收财产刑或罚金刑仅适用于情节严重的商业贿赂犯罪和单位犯罪，这对打击罪犯的贪婪心理是极为不利的，犯罪分子往往会在经济上占到较大便宜。为了体现罪责刑相适应的原则，不让犯罪人在经济上得到好处，让罪犯的犯罪成本增加，完全有必要对商业贿赂犯罪的刑罚立法进行完善，即对轻刑犯罪必须单处或并处罚金，对重刑犯必须并处罚金或并处没收财产(对那些在判决时财产很少但日后缴纳罚金能力强的罪犯，法院最好对其判处罚金，因为此时的罚金刑较没收财产刑在适用效果上更严厉)。
       2．增设资格刑。资格刑用来预防商业贿赂犯罪具有独特的作用。许多国家对商业贿赂犯罪都设置了资格刑，即一旦发现了贿赂行为，在处以严厉的财产刑的同时，还会判处取消上市公司资格、取消证券交易资格、取消经营某项产品的资格等资格刑。在美国，任何违反《反海外腐败法》的个人或公司都将被中止参与政府采购的资格。《联合国反腐败公约》则要求，各缔约国均应当在符合本国法律基本原则的范围内，根据犯罪的严重性考虑建立程序，据以通过法院令或者任何其他手段，取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格：(1)公职；(2)完全国有或者部分国有企业中的职务。
       我国《刑法》中规定的惟一资格刑是剥夺政治权利，但其适用依据不是犯罪种类，而是罪刑轻重，一般是在对罪犯判处重刑时，附加适用剥夺政治权利。对于商业贿赂犯罪，我国《刑法》没有规定专门的资格刑。如果直接适用《刑法》第54条剥夺政治权利的内容来惩治商业贿赂犯罪，则会发生“刑罚过剩”与“刑罚不足”的矛盾。一方面，对商业贿赂罪犯来说，只需要剥夺其从事一定职业的权利就可以了(如剥夺从事商业活动的权利、限制经营范围、吊销营业执照、强制解散等)，如果将剥夺政治权利的四项内容全部用上，显然会出现“刑罚过剩”。另一方面，由于对大多数商业贿赂犯罪在实践中的处刑都较轻，这就会导致剥夺政治权利这一资格刑根本派不上用场。更应注意的是，有些人钻法律的空子，认为剥夺政治权利的内容中没有包括剥夺担任私营经济主体职务的权利，于是有些原企业负责人虽被判轻刑而仍然能够顺利地“跳槽”到私营企业任职并领取高薪。笔者以为，针对商业贿赂罪犯设置资格刑，剥夺其一定期限或终身从事商业活动的权利将是一种釜底抽薪式的做法，这就意味着罪犯将被暂时甚至永久逐出市场以及有关领域，使罪犯从根本上丧失继续实施商业贿赂罪的条件。
       (四)取消商业受贿罪的死刑
       我国《刑法》中有国家工作人员在商业活动中犯商业受贿罪判处死刑的规定。这一规定不符合世界刑罚轻缓化的潮流和刑罚的效益性能。《公民权利与政治权利国际公约》(我国已于1998年10月5日签署了该公约)第6条第2款中规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”至于什么是“最严重的犯罪”，联合国经济及社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》则规定：“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”由此可见，死刑只有在适用于与死刑所剥夺的权益相似的犯罪时，才具有合理性和正当性。众所周知，生命价值永远高于财产价值，死刑之害与经济犯罪之害不是等价的。因为行为人实施了严重的商业受贿罪就判处其死刑，显然是将生命价值与财产价值划上了等号，在这种情况下所判处的死刑明显没有体现“正义”的性能。
       再者，从刑罚的效益性能上看，商业贿赂罪犯通过犯罪行为所破坏的是国家的经济秩序，危害的是国家经济建设，在适用刑罚时，只有充分动用经济惩罚的手段来惩罚罪犯方能遏制其实施犯罪的贪财动机。要想有效遏制商业贿赂犯罪，应该更多地注意依靠事前预防、事中堵塞、事后惩治的全方位的防范机制的建设，方能达到理想的效果。在实践中，绝大多数国家或地区已在经济犯罪领域全面废除了死刑，故对包括商业贿赂犯罪的所有经济犯罪领域废除死刑已成我国目前之必然选择。
       [责任编辑：毕可军]