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       [关键词]死刑复核；恤刑慎杀；限制死刑；生命权
       [摘要]中国古代死刑复核制度体现了重视人命、恤刑慎杀的价值取向，这种古朴的人道主义精神与现跨国际刑事人权理念遥遥相应，而我国当代死刑复核程序却在很长一段时间抛开了少杀、慎杀和严格限制死刑的价值理念，其结果使重刑主义在立法和司法上大行其道。
       [中图分类号]D924
       [文献标识码]A
       [文章编号]1003-8353(2007)05-0169-03
       
       一、中国古代死刑复核制度所体现的价值取向是恤刑慎杀
       (一)古代死刑复核制度创立的思想基础是慎刑思想
       早在西周时期，周公就针对夏商统治者崇尚暴力、专讲刑杀而提出了“明德慎罚”的主张。“明德”就是要求统治者严于律己，勤于政事，力戒荒淫，实行德治；“慎罚”是主张谨慎用刑，反对滥杀无辜。周公的这一思想对后世影响很大，经过先秦儒家代表人物和汉代儒生的继承和发展，到汉武帝时，董仲舒诠释的德主刑辅思想最终从政治上被确立为封建社会的正统法律思想，其基本精神就是强调统治者要对百姓实行教化，用“仁德”代替严刑。这一思想体现在刑事司法领域就是恤刑慎杀。汉代以后，慎刑思想逐渐被广大的官僚士大夫阶层所推崇，很多封建帝王深受其影响。例如，以推行汉化改革著称的北魏孝文帝，经常以儒家的慎刑恤刑思想相标榜，废止了一些野蛮残酷的狱刑制度。隋文帝也极力强调宽法轻刑，建国伊始便大刀阔斧地改革法律，废除繁法苛刑，他制定的《开皇律》比前朝的刑法要宽轻许多并在执法上主张慎断死罪。在历代封建帝王中，唐太宗李世民特别善于从历史中吸取经验教训，十分推崇儒家的治国之道，把礼义教化看作是治国的根本指导思想，把刑罚仅仅当作推行这种治国思想的工具。为了贯彻“德主刑辅”的主导思想，唐太宗不仅在立法上强调宽简，而且在司法上特别注重慎狱恤刑。到唐代中期，中国的法律思想已经基本定型。此后千年，儒家法律思想在政治法律领域一统天下的格局完全稳固并长期延续，无有纷争和非议。慎刑思想也成了历代统治集团在刑事司法领域共同尊崇的指导思想，死刑复核制度也得以不断地完善和成熟。
       (二)从古代死刑复核的作用及效果来看．基本达到了慎刑的目的
       古代死刑复核制度对死刑的控制作用主要表现在两个方面：一是审查案件事实的认定和法律的适用是否正确，防止错杀。二是在事实清楚、适用法律正确的基础上进一步审查是否非杀不可，对于危害不大或有其他情有可原情节的，决定免于判处死刑。综观历代死刑复核制度，除了严重危害封建统治秩序的死罪决不待时，死刑的纠错和限制功能有限之外，大多数普通死罪的纠错和限制效果还是相当明显的。如乾隆朝，每年大约有3000件死刑案件，其中只有1000余人被处死，这个数目对比当时的人口来讲并不大，显然与统治者对死刑的严格控制有关。因此，从死刑适用的效果来看，古代死刑复核制度基本达到了慎重人命、限制死刑的价值目的。
       二、我国当代死刑复核程序，未能完全体现生命至上、限制死刑适用的价值理念
       与古代相比，我国现今的死刑指导思想存在着一定的误区，死刑复核程序未能完全体现出生命至上、限制死刑适用的价值理念，主要表现在两个方面：
       (一)我们没有自始至终地贯彻建国初已确立的限制死刑，少杀、慎杀的死刑政策
       众所周知，毛泽东同志熟读二十四史，特别善于从历史中汲取营养，早在新民主主义革命时期就为我党提出了“少杀、慎杀”的刑事政策。1940年12月，他在《论政策》一文中指出：“应该坚决镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力，但是决不可以多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。”1948年1月，他又在《关于目前党的政策中的几个重要问题》中指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷入孤立。”新中国成立后，毛泽东对慎用死刑又作了许多指示。1951年5月，在他代表中央所写的关于如何处理在内部肃反中清理出来的反革命分子的文件中指出：“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行。例如强奸许多妇女，掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策。”同月，他在修改全国第三次公安会议决议时着重强调：“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”1956年4月，毛泽东在《论十大关系》的报告中进一步指出：“今后社会上的镇反，要少捉少杀。……机关、学校、部队里面清查反革命，要坚持在延安开始的一条，就是一个不杀，大部不捉。”“机关肃反一个不杀的方针，不妨碍我们对反革命分子采取严肃态度。但是，可以保证不犯无法挽回的错误，犯了错误也有改正的机会，可以稳定很多人，可以避免党内同志之间互相不信任。”毛泽东同志上述慎用死刑的思想，成为党和国家主要的刑事政策思想，在建国后很长一段时间被严格贯彻，即使在十年文革的动荡时期，也始终坚持少杀、慎杀的方针。
       1979年，中国颁布了第一部刑法典和刑事诉讼法典。当时主持刑法制订工作的彭真同志在《关于(中华人民共和国刑法)的说明》中指出，我国现在还不能也不应废除死刑，但应尽量减少使用。这其实是对毛泽东的“杀人要少”政策思想的继承。它表明：第一，我国保留死刑；第二，我国慎用死刑。作为这一政策思想的体现，1979年刑法典共规定了15个条文、28种死刑罪名，与过去司法实践中适用的死刑罪名相比，减少了很多。在所有的死刑罪名中，反革命罪占了一半以上，但由于当时国家的主要任务已由“以阶级斗争为纲”转入“以经济建设为中心”，因此实践中因反革命罪被判处死刑的少之又少。其它死刑罪名，除贪污罪外，都要求在犯罪手段上具有暴力性或破坏性。同样，1979年刑事诉讼法典对死刑案件的审判也持特别严肃、慎重的态度。判处死刑立即执行和死刑缓期二年执行案件的核准权，分别由最高人民法院和高级人民法院行使；将可能判处死刑的普通刑事案件由基层人民法院审判改为由中级人民法院审判。因此，大多数学者认为，1979年刑法和刑诉尚能较好地体现少杀、慎杀和限制死刑适用的政策。
       可是，从上世纪80年代初开始，针对改革开放后严重经济犯罪和严重刑事犯罪上升、社会治安形势恶化的态势，我国的死刑政策发生了较大的转变，由原来对所有犯罪都严格限制适用死刑转变为对严重刑事犯罪强化适用死刑。具体表现在：
       1．严重刑事犯罪中的死刑罪名不断增多。从1981年到1997年刑法修订之前，全国人大常委会根据形势的需要，相继发布了20多个补充刑事立法，共增设了50余种死罪，从而使死刑罪名达到80个左右。1997年刑法修订前，许多人
       希望立法机关能采纳大幅度减少死刑的建议，但此后的单行立法和刑法修订说明，十几年死刑政策的移位并未得到复原。基于犯罪持续增加的压力，也基于对死刑的威慑力过分迷信，1997年新刑法用47个条文规定了68种死刑罪名。在刑法分则第十章中，除第九章“渎职罪”，其它各章都规定有死刑。同1979年刑法相比，死刑罪名增加了40种，其中“破坏社会主义市场经济秩序罪”这类非暴力犯罪占到第一位，而且新刑法将7种死罪的法定刑规定为绝对死刑，审判人员没有丝毫自由裁量的余地。
       2．死刑核准权轻率地下放给地方高级人民法院。上世纪80年代后，由于死刑罪名增多，死刑适用率上升，最高人民法院难以承担全部的死刑复核工作，于是，在1983年9月2日，全国人大常委会以《决定》的形式对《人民法院组织法》第13条作了修改，规定：“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”从1983年至1997年，最高人民法院根据这一决定，陆续将危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪、部分毒品罪之外的其他死刑案件的核准权全部下放给高级人民法院行使，直至2007年1月1日。死刑核准权的下放导致各地在掌握和适用死刑标准时出现随意性，降低适用死刑的规格，放松对适用死刑的应有控制，导致死刑的适用过多。
       3．作为权宜之计的严打政策使我国的死刑政策严重扭曲。1983年8月，针对全国治安状况的进一步恶化，中共中央做出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，9月全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，一场从重从快打击强奸、盗窃、流氓等犯罪团伙的严打在我国轰轰烈烈地展开了。基于第一次严打的经验以及二十世纪90年代的犯罪高峰，1996又开始了第二次严打，主要针对带有黑社会性质的重大犯罪团伙及重大流窜犯罪案件、贩毒贩枪案件、拐卖妇女案件等。2000年4月，全国治安工作会议在北京召开，中央决定第三次在全国范围内展开严打，重点是有组织犯罪、黑社会犯罪及流氓恶势力犯罪。目前，第三次严打仍在进行中。严打期间的犯罪嫌疑人、被告人的权利与非严打期间的犯罪嫌疑人、被告人的权利无论是实体上还是程序上都处于一种不平等对待状态，尤其是正当程序权利受到严重侵犯，表现为：量刑加重，司法实践中出现“顶格判”；一些法定的时限，如送达时限、上诉时限被人为缩短；证据标准降低，根本达不到要求排除合理怀疑的程度；被告人的辩护权受到限制，被迫自证其罪。用突击抓人、突击逮捕、突击起诉和突击审判的方式进行严打，导致的结果只能是“速判快杀”，这种“乱世用重典”、迷信刑罚的思想与少杀、慎杀的传统主流思想严重背道而驰。
       (二)从当代死刑复核的功能及实际效果看，没有体现出少杀、慎杀，严格限制死刑的价值取向
       我国当代死刑复核程序通常也有两项功能：一是纠正错误，将那些在认定事实或适用法律上确有错误的判决或裁定予以纠正，确保适用死刑的正确性；二是限制死刑的适用，对那些刑法规定应当判处死刑，但并非非杀不可的，决定予以减刑。基于上世纪80年代后我国死刑政策、相关制度和措施的明显转变，这一时期的死刑复核程序没能较好体现出其功能的应有价值。
       1．从死刑复核的纠错功能来看，最高人民法院每年核准的死刑案件中，据统计约有20％以上至30％多的改判率，而最高人民法院仅仅剩下少数死刑案件的核准权，大部分死刑案件的核准权已经下放给地方高级人民法院，由于高级人民法院作为复核法院与二审法院是合二为一的，在同一个审判委员会的领导之下，死刑复核的裁判与二审的裁判没有任何实际区别。因此，就大多数死刑案件而言，死刑复核程序所应有的独立纠错功能已经丧失殆尽。
       2．从死刑复核对死刑的限制功能来看，由于实行二元死刑核准体制，全国各地适用死刑的标准不统一，致使死刑的适用在实践中把关不严，甚至有扩大的趋势，尤其是“严打”期间，各地在“从重从快”的刑事政策驱动下，人为降低适用死刑的规格，放松对适用死刑的应有控制，使死刑适用出现了较大的随意性，许多可杀可不杀的被滥杀了，以致中国成了世界上每年判决和执行死刑人数最多的国家。由此可见，当代死刑复核程序长期没有体现出少杀、慎杀和严格限制死刑适用的价值取向。
       三、借鉴古代“恤刑慎杀”的法律思想，树立尊重和保障生命权、严格限制死刑适用的价值理念
       我国古代死刑复核制度基本体现了恤刑慎杀、重视生命的价值取向，这种古朴的人道主义精神与现今国际刑事人权理念遥遥相应。我国当代死刑复核程序不仅在很长一段时间抛开了老祖宗这一优秀法律遗产，而且也与世界人权运动的蓬勃发展严重脱节，这不能不说是非常令人遗憾的。尽管最高人民法院自2007年1月1日起收回死刑立即执行案件的核准权，但死刑复核程序的改革任重而道远，全社会对它的关注也远未结束。在这样的大背景下，我们不妨回顾一下历史，以史为鉴，同时借鉴国际人权理念，以期重新确立我国死刑复核制度的价值基础。
       (一)生命权是人之为人最重要的权利
       生命权，是指人对自己的生命安全所享有的，任何组织、团体和个人均不得非法剥夺或威胁的基本权利，其内容主要包括：安享天命权、排除妨害权及司法救济权。
       生命权的主要特性表现为：1．自然生成性，也就是自然法学家所认为的天赋性。天赋性，使得生命权成为先于法定人权的应然人权，法律对生命权的规定只不过是对生命权天赋性的认可。2社会性。荀子曰，“人生不能无群”，故人在本质上是社会性动物。因此，对于人而言，其生命不仅具有生物学上的特征，而且最为重要的是具有社会性。生命的社会性，是人之所以成为人并进而成为法律主体的前提和根本。3．母体性。生命是人类赖以存在的前提，与生俱来的生命权，可以说承载着人的所有其他权利。有了生命，人才谈得上享有及行使自由、财产等其他基本权利。因此，生命权在整个人权体系中居于最高位置，是第一位的人权。4．普遍性。生命权既然是天赋的自然权利，那么它就是人人都享有的普遍权利，而不是专属某些人享有的特权。5．不可替代性和不可转让性。古语谓“生命一去不复返”，人生命的独一无二性使得生命一旦被剥夺，人就丧失了作为社会主体和法律主体的资格。因此，生命所具有的不可再生性，决定了生命权具有不可替代性和不可转让性。毕竟生命是无法复制的，也无法用金钱来衡量。
       生命权的上述特性决定，法律首先给予保护的就是人的生命。因此，作为最基本、最原始的人权，生命权在近现代一直受到各国法律，尤其是宪法及刑事诉讼法的保护。如1791年美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。刑事诉讼法对生命权
       的保障主要体现在正当法律程序上，对于保留死刑的国家而言，尽管国家有剥夺犯罪分子生命的权力，但是如果法律规定对那些严重的犯罪非要判处死刑不可，那么无以例外必须遵循正当法律程序，要给予被告人公开、公正的审判和充分的救济机会，并尽可能地限制死刑的适用。现今，随着世界人权运动的不断发展，国际社会已不满足于限制死刑或者通过正当程序适用死刑，而是要求各国从法律上废除死刑，至少在司法中停止执行死刑，其根本原因在于它认为死刑是残忍的不人道的刑罚，与文明社会不相容，与保障人权的现代理念相违背，不利于整个社会形成一种健康、人道的文化，不利于树立尊重人的生命的观念。
       (二)借鉴古代“慎刑”思想和当代人权理论，树立保障生命权和严格限制死刑适用的价值理念
       中国古人能慎重地对待生命，坚持恤刑慎杀的思想，并设计出行之有效的死刑复核制度。而我国目前的死刑复核程序的制度设计及司法实践却不能很好地保障犯罪嫌疑人、被告人的生命，不能不说是很大的缺陷，究其原因是在过去的二十几年里，我们抛弃了两千年恤刑慎杀的法律思想和法制传统，也抛弃了建国初就确立的少杀、慎杀的死刑政策，由于对死刑威慑力的过度迷信和对生命权的严重漠视，自古有之的重刑主义思想，尤其是乱世用重典的思想成了一个时期的主导思想，且在立法和司法上大行其道。本来可以不杀的被杀了，本来可以轻判的被重罚了，本来可以通过行政管理和行政执法解决的，却通过刑罚加以解决。可以说，死刑复核权的长期下放，以及死刑复核程序存在的其它问题，都与重刑思想有关。
       当前，在继承中国固有的法制传统，重新确立慎用死刑原则的同时，还要着眼于世界和未来。当今世界人权运动一直处在蓬勃发展中，与人权运动密切相关，世界性的废除和限制死刑运动也正以从未有过的规模和速度发展壮大，作为具有五千年文明的在国际上负责任的大国，我们不能长期对联合国关于废除和限制死刑的决议熟视无睹，面对势不可挡的国际潮流，中国在死刑问题的认识上决不能短视，在立足国情的基础上，还要重视和国际主流意识相衔接，在我国最终废除死刑之前，应将保障生命权和严格限制死刑的适用作为我国今后一个时期追求的基本价值目标，今后死刑复核制度的任何一项改革都要和这一基本价值理念相吻合。
       [责任编辑：毕可军]