文章标题 全文   多个检索词，请用空格间隔。

       
       [关键词]商业贿赂行为；刑事可罚性；根由；范围；认定
       [摘要]惩治商业贿赂有行政处罚和刑事处罚两种手段。就刑事处罚而言，商业贿赂行为为什么具有刑事可罚性，哪些商业贿赂行为具有刑事可罚性，司法机关应如何处罚具体的商业贿赂行为，便具有理论研究价值和实践指导意义。
       [中图分类号]D924
       [文献标识码]A
       [文章编号]1003—8353(2007)05—0158—05
       随着市场经济的快速发展，商业贿赂现象也愈演愈烈，严重扰乱了市场公平竞争秩序，妨害了经济的健康发展。为此，党和政府及有关部门已将商业贿赂行为作为今年惩治的重点，从而掀起了打击商业贿赂行为的浪潮。
       一、商业贿赂行为刑事可罚性之根由
       刑罚的前提是犯罪，商业贿赂行为刑事可罚性的前提，就是商业贿赂行为的犯罪化。何谓犯罪化?日本刑法学者大谷实教授认为，犯罪化包括“立法上的犯罪化”和“法律适用解释上的犯罪化”。其中，“法律适用解释上的犯罪化”，又包括变更解释的情况(解释上的犯罪化)和取缔方针变更情况(适用上的犯罪化)。解释上的犯罪化是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；适用上的犯罪化是指在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废除了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。在笔者看来，适用上的犯罪化是司法上的定罪化问题，犯罪化是解决人罪问题，故而，犯罪化应指“立法上的犯罪化”和“解释上的犯罪化”，而“解释上的犯罪化”又易造成类推解释和不利于被告人的扩张解释。因此，“解释上的犯罪化”应慎之又慎。在现代法治语境中，犯罪化应主要指“立法上的犯罪化”。就本文而言，商业贿赂行为的犯罪化主要指在刑事立法上如何实现某些商业贿赂行为的犯罪化，以及在刑事司法上如何通过解释“数额较大”、“情节严重”等实现商业贿赂行为的犯罪化，实现上述两种犯罪化，均须考量以下两个问题：
       1．犯罪化的依据。犯罪化的依据取决于犯罪的本质。关于犯罪的本质，在我国主要有社会危害性说、法益侵害性说和刑事违法性说等。笔者认为，准确界定犯罪的本质，需要从立法层面的犯罪和司法层面的犯罪进行不同认定。就立法层面而言，立法机关之所以将某种违法行为规定为犯罪，是因为该行为具有严重的社会危害性；就司法层面而言，司法机关之所以将某种违法行为认定为犯罪，是因为其违反了刑事立法的禁止性规定，因此，立论的角度不同犯罪的本质属性则不同。由于刑事违法性是社会危害性在刑事立法上的体现，因而行为具有严重的社会性应为犯罪化的依据。
       2．犯罪化的原则。行为具有严重程度的社会危害性并非都要犯罪化，实行犯罪化时尚需坚持刑法的谦抑原则。何为谦抑原则?按照大谷实教授的见解：“刑法的补充性、不完整性和宽容性结合起来称为谦抑主义。刑法的补充性是指刑法所具有的、保护法益的最后手段的特性；刑法的不完整性是指刑法不介入市民生活的各个角落的特性；刑法的宽容性是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性”。
       根据前述的犯罪化根据和犯罪化原则，商业贿赂行为的犯罪化根由有二：一是商业贿赂违法行为具有相当严重程度的社会危害性；二是运用行政的法律手段和措施不足以抗制，动用刑罚已无可避免。从我国目前商业贿赂行为的现状来看，商业贿赂行为已造成了严重的社会危害性。以医药购销领域为例，哈尔滨出现了550万元天价医疗费案。据报纸报道该案患者住院67天，累计共花费550余万元医疗费，平均每天8万余元。更令人匪夷所思的是，患者一天使用各种液体量达87000多毫升，可以装满174个矿泉水瓶，输血94次。无独有偶，深圳也出现了住院4个月花费120多万元的天价医疗费案。从各地司法机关查处的医药购销领域的商业贿赂来看，在药品、医疗器械销售环节和医院临床用药环节发生商业贿赂现象较多。可以说，商业贿赂已成为药企推销产品的常规手段和竞争砝码，收受回扣和财物也成为医疗机构的普遍现象，其结果导致我国医疗费用和药品价格普遍虚高，加重了患者的经济负担，破坏了我国社会保障体系。其他工程建设、土地出让、产权交易、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为与医药购销领域的商业贿赂相比，有过之而无不及。
       我国目前惩治商业贿赂行为的手段有行政处罚和刑事处罚两种。行政处罚存在着多头都管，但都管不好的问题。《反不正当竞争法》赋予了工商行政管理机关查处商业贿赂行为的权力。但同时又规定：“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，而其他的法律如《保险法》、《药品管理法》等都赋予了其行业监管部门执法的权力。例如，保险监督管理机构可以对保险公司及其工作人员承诺向投保人、被保险人或受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益的，给予行政处罚。卫生行政部门可以对药品经营单位实施的商业贿赂行为实施行政处罚。这种政出多门的结果容易发生管辖权冲突。即使赋予工商行政管理机关作为查处商业贿赂行为的惟一行政执法机关，也会发生执法无能和处罚不力的结果。由于商业贿赂案件隐蔽性强，一般情况下双方均获利，容易形成攻守同盟，造成了调查取证的困难。而《反不正当竞争法》并没有赋予工商行政管理机关强有力的调查取证权力。例如，查封、扣押有关财物、票据、账簿以及其他资料的权力，检查、查封从事不正当场所的权力等等，导致工商管理机关查处商业贿赂案件难度很大。即使查处了有关的商业贿赂案件，根据《反不正当竞争法》的规定，对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元，这一罚款额度与商业贿赂可能带来的巨额利润相比可谓九牛一毛，不能达到有效处罚商业贿赂的效果，这即是说，运用行政的法律手段和措施不足以抗制商业贿赂违法行为，必须动用刑罚。
       由于刑罚是犯罪的主要法律后果，这便决定了上述犯罪化的两个根由，也是商业贿赂行为刑事可罚性之根由。
       二、商业贿赂行为刑事可罚性的范围
       商业贿赂行为刑事可罚性的范围包括我国实然的商业贿赂行为刑事可罚性的范围和应然的商业贿赂行为的刑事可罚性范围。我国已于2005年10月27日批准加入了《联合国反腐败公约》，除了第66条第2款我国声明保留外，公约的其他规定对我国具有拘束力。这就要求我国的贿赂犯罪立法要与该公约相衔接。因此，应以《联合国反腐败公约》规定的贿赂犯罪为依据，确定我国应然的商业贿赂行为的刑事可罚性范围。在此，限于篇幅，只对我国实然的商业贿赂行为刑事可罚性的范围进行探讨。
       目前，“商业贿赂”一语的使用多于界定，似乎“商业贿赂”的内涵已经约定成俗，其实不然。从现有的少量的关于商业贿赂的界定中，内涵并不相同。单就发生领域而言，有的将其限定在“商品的购销环节”，有的对商业贿赂发生的领域采取回避的态度，而廓清商业贿赂行为的范围，必先准确界定商业贿赂的内涵。商业贿赂顾名思义是“商业”与“贿赂”的结合，贿赂意指收买、买通或买通他人的财物，在此显指收买、买通
       之意。基于行贿与受贿的对向性，商业贿赂也应指商业行贿与商业受贿。难以界定的是“商业”。何谓“商业”?国内外的经济学界和法学界分别作出了不同的界定。国外经济学界对商业的界定有交换论、再销售购买论、分配论和行为论，交换论以商品交换作为商业的界定基础；再销售购买论把一方购买的东西必须出售给另一方的买卖称为商业；分配论把商品从最初生产者到最后消费者的社会流通现象称为商业；行为论中有的把商业看作一种营利行为，有的把商业看作一种生产行为。国外法学界对商业的界定可以《牛津法律大辞典》的界定为例。该辞典对“商业”作出了两种不同的解释：一是“商业(Business)，一个含义较为模糊的术语，它包括几乎所有的商业关系，特别是比较重要的商业关系。一般认为商业要比行业包括的范围更广一些”。二是“商业(Commerce)，商品交换和与实现商品交换有关的一切活动，包括广告公司、缔结公司、买卖、运输、保险、担保、银行和金融(包括汇票、支票、信用证)及破产。”显然前者的界定较为模糊，后者的界定较为具体。国内经济学界对商业的界定大都立足于商品交换和商品流通。国内法学界对商业的界定基本是指排除商品生产业之外的一切商品流通、商业服务业。在立法中对商业作出明确规定的当属台湾的《商业会计法》，该法第2条规定：“本法所称的商业，谓以营利为目的之事业，其范围依商业登记法及公司法之规定。”而《商业登记法》则明确列举了属于商业的具体行业，可见台湾商法是以营利性和行业来界定商业的。笔者赞同商业有小商业和大商业之分的观点。小商业仅指“以买卖方式使商品流通的经济活动”。在市场经济快速发展的今天，小商业已经不能适应社会的发展需要，取而代之的应是大商业。大商业应指商事主体所从事的商品的生产、经营和服务活动。随着产业化进程的加快，第三产业服务业得到了迅猛发展，服务业属于商业已成事实。“商品”指“为了在市场上出售而生产的产品，或泛指市场上出售的物品”可见，为了使商品流通必先生产产品，生产产品的目的是为了销售营利，故而商品的生产活动也应属于商业活动。由是，商业贿赂是发生在商品的生产、经营和服务活动领域中的行贿受贿行为。该“商品的生产、经营和服务活动领域”则成为商业贿赂与一般贿赂的分水岭，而受贿的主体和行贿的对象则不是商业贿赂界定的主要因素。详言之，商业贿赂是指商事主体为了谋取商业利益，在商品的生产、经营或者服务活动领域中，以财物或者物质性利益，收买有关单位和个人，有关单位和个人收取贿赂后为商事主体谋取商业利益的行为。
       据此界定，我国刑法规定的商业贿赂犯罪行为主要有以下三类：
       第一，在经济往来中，违反国家规定，给予或者收受财物，以及给予或者收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，或者单位账外暗中收受回扣、手续费的行为。具体体现为下列条文规定：刑法第163条第2款(刑法修正案(六)第7条第2款)、第184条第1款、第385条第2款、第387条第2款、第389条第2款、391条第1款后半部分、第393条第1款的后半部分。
       第二，在商品的生产、经营或者服务活动领域中发生的国家工作人员或国有单位行贿、受贿、介绍贿赂、单位行贿、单位受贿、对单位行贿犯罪行为。国家工作人员或国有单位的贿赂犯罪，有时是商业贿赂犯罪，有时仅为一般的贿赂犯罪，当国家工作人员或国有单位的贿赂犯罪发生在商品的生产、经营或者服务活动领域中时，则为商业贿赂犯罪，发生在与商品的生产、经营或者服务活动领域无关的纯粹为了招工、提干、解决户口等，则为一般贿赂。目前，检察机关打击的商业贿赂犯罪，特指在商业活动领域中发生的国家工作人员或国有单位的贿赂犯罪。
       第三，在商品的生产、经营或者服务活动领域中发生的公司、企业或者其他单位人员的行贿受贿犯罪行为。通说认为，刑法第163条、第164条规定的公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪是典型的商业贿赂犯罪行为。笔者对此不敢苟同。因为，在公司、企业或者其他单位中也会发生为了就业、提职等而行贿受贿的现象，而这种贿赂显然不属于商业贿赂。只有公司、企业或者其他单位人员的行贿受贿犯罪行为发生在商品的生产、经营或者服务活动领域时，才为商业贿赂犯罪。
       三、商业贿赂行为刑事可罚性的认定
       (一)医生利用处方权收取回扣行为的认定
       医生利用处方权收取回扣已成为医疗行业的“潜规则”，几乎无贿不成医，危害深重。但是，在司法实践中，惩治医疗领域受贿犯罪的主要是医院的院长、科长、主任这样具有行政管理职权的人员，真正追究专职医生刑事责任的并不多见，究其原因，主要在于医生的身份认定存在困难。从2005年6月福建省宁德市中级人民法院以受贿罪终审判处福鼎市医院的华某等3名医生刑罚以来，医生能否构成受贿罪的讨论就没有停止过，肯定说与否定说针锋相对。笔者认为，不担任行政职务的医生不属于国家工作人员，因而不能构成受贿罪。因为国家工作人员的本质特征是从事公务，所谓从事公务，应当指依法代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理；二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家而进行的，它是一种国家管理性质的行为。医生开具处方是根据自己的专业知识及专业技能，为病人提供相应的专业技术服务，其工作性质并不具有对公共事务的管理性与国家代表性，因此，医生不属于国家工作人员，进而不能认定为受贿罪。在《刑法修正案(六)》颁布之前，医生利用处方权收取回扣的行为也不构成公司、企业人员受贿罪，因为医院属于事业单位，也就是说，在《刑法修正案(六)》颁布之前，发生的医生利用处方权收取回扣的行为，应当坚持“法无明文规定不为罪”的原则，不认定为犯罪。
       《刑法修正案(六)》修正了刑法第163条的规定，将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到其他单位，那么，医生利用处方权收取回扣的行为能否适用该条规定呢?关键取决于“利用职务上便利”如何理解。我国刑法典九种犯罪中将“利用职务上便利”规定为犯罪构成的必要条件，分别是刑法第163条的公司、企业人员或者其他单位人员受贿罪；第165条的非法经营同类营业罪；第166条的为亲友非法牟利罪；第169条之一的操纵上市公司罪；第271条的职务侵占罪；第272条的挪用资金罪；第382条的贪污罪；第384条的挪用公款罪和第385条的受贿罪。这样，就产生了一个问题，即刑法上规定的“利用职务上的便利”含义是否相同?有的认为，上述九种犯罪的“利用职务上的便利”含义是相同的；有的认为贪污罪与受贿罪的“利用职务上的便利”含义完全相同；也有的认为贪污罪与职务侵占罪在利用职务的便利上完全相同。笔者认为，我国刑法规定的“利用职务上的便利”在不同的罪质中其含义和范围并非完全一致。那么，公司、企业或者其他单位人员受贿罪的“利用职务上的便利”的含义是什么呢?1989年版《现代汉语词典》将职务解释为“工作中担任的事情”；1996年版解释为“职位所担任的工作”；《新华词典》解释为“规定担任的工作”，即不同词典对职务虽有
       不尽一致的解释，但其共同点都将职务解释为“工作”。照此解释，职务上的便利就是工作上的便利。再者，从1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)首次对本罪(当时称为商业受贿罪)的规定来看，利用职务上的便利实际上也是指利用工作上的便利，因为《决定》规定职工也可以成为商业受贿罪的主体，而职工并不担任一定的职权。因此，公司、企业或者其他单位人员受贿罪的“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是同义语，这种“利用职务上的便利”，可以是利用担任一定职权上的便利，也可以是利用从事一定职业上的便利。当公司、企业或者其他单位中具有管理职权的非国家工作人员索取或者收受财物的，则是利用了职权上的便利；当公司、企业或者其他单位中不具有管理职权的非国家工作人员索取或者收受财物的，则是利用了职业上的便利。医生的处方权不是一种职权，它是医生取得从业资格的一种权利，因此，医生利用处方权收取回扣的行为，是利用自己从事医生职业上的便利实施的，仍然可以构成公司、企业或者其他单位人员受贿罪。
       (二)经济往来中的受贿犯罪行为的认定
       刑法第385条第2款、第387条第2款、第184条第1款和第163条第2款分别规定了相关的商业贿赂犯罪行为，这些商业贿赂犯罪行为与它们各自隶属的第1款和条文之间的逻辑关系是注意规定还是法律拟制?不同的界定必然影响商业贿赂犯罪的认定。根据德国法学家卡尔·拉伦茨的解释，“注意规定是对前条文的演绎，体现的是前后条文之间的逻辑涵摄(包容)关系，因而，在解释后条文时，前条文所设定的具体犯罪构成应自然推演于后者之下，并统领后条文的具体要件。后条文并无独立的犯罪构成，而完全是对前条文犯罪构成的一个特别提示规定。而法律拟制，则是指有意将明知为不同者，等同视之。”可见，法律拟制与所拟制的条款具有不同的犯罪构成，而注意规定与相应的条款的犯罪构成相同。对此，张明楷教授作出了更进一步的解释：“作为法律拟制的后条文，虽然与前条文在犯罪构成上有质的差异，但是，立法者显然赋予其与前条文同等的法律效果，以体现对法益侵害相同或相似的行为的同等打击与处罚。因而，在进行刑法解释时，对于注意规定，应当按照基本规定做出解释，而对于法律拟制，则应当按照该拟制规定所使用用语的客观含义进行解释”。
       审视我国刑法第385条第2款、第387条第2款、第184条第1款和第163条第2款的规定，笔者认为，这些规定是注意规定而非法律拟制。以刑法第385条的规定为例，本条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”纵向比较两款的规定可以看出，第2款规定的受贿主体仍然是国家工作人员，贿赂的内容也是财物。虽然从形式上看回扣、手续费似乎与财物不同，但回扣与手续费都是财物的重要表现形式。不同的是，第2款没有明示“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”两个条件，但这并不意味着该款的规定不需要具备这两个条件，而是在立法技术上采取的隐含规定。也就是说，国家工作人员之所以能够收受各种名义的回扣、手续费，是因为其为请托人谋取了利益，而要实现为他人谋取利益，必然需要利用职务上的便利。可见，两款之间在犯罪构成上并没有质的差异。从横向看，《刑法修正案(六)》将刑法第163条第2款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”该修改与先前的条文相比，除了主体作出扩大外，主要在客观方面增加了“利用职务上的便利”的明示规定，但这一规定不能成为否定其他经济往来中的受贿犯罪行为也需要具备“利用职务上的便利”的理由。相反，这一规定恰恰说明其他经济往来中的受贿犯罪行为也需要具备“利用职务上的便利”的条件。因为，“由于法律是由许多概念、原则、制度所构成的，但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系构成的完整体系，各个法律条文所在位置及与前后相关法律条文之间，均有某种逻辑关系存在。因此，当我们对某个法律条文作解释时，不能不考虑该条文在法律上的位置及其与前后相关条文之问的逻辑关系。”因此，就体系解释而言，同为经济往来中的其他受贿犯罪行为也需具备“利用职务上的便利”的条件(单位受贿罪除外)。
       综上，我国刑法规定的经济往来中的受贿犯罪行为不是法律拟制，而是注意规定，目的是特别提示司法者对于经济交往中的受贿犯罪行为，应当依照它们各自隶属的条、款的受贿犯罪行为的要件与处罚标准予以定罪处罚。
       [责任编辑：毕可军]