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       [关键词]准规范性行政习惯；行政习惯；行政法治
       [摘要]准规范性行政习惯是指在行政领域内被长期公认、遵循并被视为具有法律约束力的普遍性的自觉的行政行为规范。在行政法治状态下，虽然行政习惯的存在空间有限，但现实状况告诉我们：准规范性行政习惯与行政法治有着难以割舍的情结，准规范性行政习惯仍是行政法律规范不可或缺的一种补充。我们需梳理准规范性行政习惯，并遵循法律优先原则、限制原则、法律保留原则、确认与公示原则等，将准规范性行政习惯纳入法治的轨道，才能真正从习惯行政走向法治行政。
       [中图分类号]DF3　[文献标识码]A　[文章编号]1003－8353(2007)04－0151－04
       习惯和国家法律作为调整人类社会的手段，二者之间有着密切的联系，在调整社会过程中呈现出一种既矛盾又互动的状态。当然，在国家行政领域，行政习惯与行政法律规范也不例外，虽说行政法治建设中法律应当是国家行政的惟一准则，但是，在现实中很难完全排除行政习惯的干涉，在行政生活中，我们还会发现：并不是所有的行政习惯的运行都是对行政法治的侵犯或干扰，有些行政习惯特别是准规范性行政习惯的运行，从一定的角度上则起到了弥补行政法律规范不足的功效。尤其在我国行政法律规范不健全，同时，行政领域的广泛性和多变性导致的行政规范的滞后和难免的空缺条件下，准规范性行政习惯发挥其作用就有着现实的意义。因此，我们必须对准规范性行政习惯进行梳理，将准规范性行政习惯纳入法治的轨道，由习惯行政走向法治行政。
       一、准规范性行政习惯的涵义
       (一)准规范性行政习惯的界定。要弄清准规范性行政习惯，首先要清楚什么是行政习惯。行政习惯是人们在行政生活领域中所逐渐养成的共同遵循的行为准则和模式，是社会习惯在人们行政生活中的具体表现。而准规范性行政习惯则是行政习惯中的一种，是指在行政领域内被长期公认、遵循并被视为具有法律约束力的普遍性的自觉的行政行为规范，也可以称为行政习惯法则。在生活中主要表现为：行政惯例、行政裁例、其他规范性文件等。
       (二)准规范性行政习惯的特征。准规范性行政习惯与如“忽略行政程序”、“惟上级命令是从”等一般行政习惯比较而言，具有以下明显的特征：
       1．间接的国家意志性。准规范性行政习惯虽然是行政习惯，但它体现的不是某个人的随意或意志，往往间接反映了国家意志，即国家行政意志。如在处理某一具体行政事件中，公务人员若习惯于不遵循法定程序、省略、简化甚至忽略程序实施了行政行为，那么，该非法行政行为从其本质上体现的是在行政活动中的个人随意性或者意志性。然而，若公务人员遵从的是行政惯例或行政裁例等准规范性的行政习惯，事情的处理恰恰反映了某国家机关行政的目的，间接体现国家行政的意志。因此，准规范性行政这种习惯在行政领域内被长期公认、普遍遵循、并具有事实约束力的行政行为规范，虽然不能像国家法律、法规那样直接反映国家意志，但其不乏间接反映国家意志性。
       2．较强的规范性。准规范性行政习惯是指在行政领域内被长期公认、遵循并被视为具有法律约束力的普遍性的自觉的行政行为规范。从产生的途径和存在方式来看，其一般通过一定的国家机关认可，并通过比较严密的文字形式甚至文件的形式表达存在。因此，从其产生的途径和方式来讲，准规范性行政习惯具有相对的规范性，这与其它行政习惯的自行产生和无形的存在明显的不同。同时，就准规范性行政习惯本身而言，在国家行政领域内，是被普遍认可和自觉遵循的，在该意义上其具有不可否认的规范性。
       3．一定的效力性。作为习惯，准规范性行政习惯不可能像行政法律规范那样具有普遍的效力，然而，每一准规范性行政习惯的形成，大都源于一定的行政行为(如行政裁例、行政惯例等)，而该行政行为本身就内含着效力性，在一定的范围内具有约束力，即准规范性行政习惯最初是出自某行政部门依行政法的原则或者原理行使国家行政权力的行政行为，这种行政行为对其所涉及的人或事有着相应的法律约束的效力，当原始的行政行为被多次适用、遵循、公认，则成为一种特定的准规范性行政习惯，因此，准规范性行政习惯与其它一般的行政习惯明显不同，具有相应的效力性。
       二、准规范性行政习惯在我国行政领域的现存状况
       考察我国行政生活领域，准规范性行政习惯的存在，主要表现为以下几种形态：
       (一)行政惯例。亦称行政先例，是行政机关处理行政事务之惯例，在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时，实务上常为公务员所引用。如近几年“引咎辞职”惯例的产生，从2002年12月开始的重庆市彭水县原副县长蒋成谷因其任内频发的恶性交通事故的引咎辞职开始，到非典期间，卫生部部长张文康和北京市市长孟学农因“抗非”不力而被撤职，再到2004年初开始，中石油总经理马富才、密云县县长张文、吉林市市长刚占标、海宁市市长张仁贵、阜阳市副市长马明业和阜阳市工商局局长周健生、嘉禾县县委书记周全武，以及高县县委书记王邦兴和县长吴建华等，分别因其任内发生了重大恶性事故或其他事件而相继的引咎辞职，乃至2005年邢台县政府县长田德荣因63家石膏矿连片塌陷特别重大安全生产事故、国家环保局局长解振华因松花江的重大污染事件的引咎辞职，正是因为在我国责任追究制度不健全的情况下，领导责任人员引咎辞职的责任承担方式的反复适用，最终，目前行政领域内形成了不成文的责任事故引咎辞职的惯例。因此，行政惯例的产生需要两个条件：一是存有法规不完备或法规复杂性导致适用困难的状况；二是以往的被行政机关所普遍公认的先例被沿用，逐步成为惯例。行政惯例一般体现行政法理或通过行政法理推导而成。又如在我国行政法上，如果相对人向行政主体提出了一项请求，行政主体的沉默一般被推定为对请求的拒绝。但在成文法有明确规定时，就可以把这种沉默推定为对请求的同意。也就是说，当相对人依法提出请求而行政主体不予答复或沉默时，在没有成文法明确规定的情况下，法理上衍生的沉默推定惯例生效。另外，随世界经济的融合和交流，我国的行政惯例不仅包括自生的本国的惯例，还包括引进所必须遵循的通用的国际惯例。
       (二)行政裁例。行政复议机关对行政争议案件的裁决称之为行政裁例。行政复议是我国对具体行政行为进行救济的主要途径之一，当复议案件没有现成的法律规则调整的情况下，大量的典型的复议案件的处理结果及其所遵循的法理规则，必然对后来相类似的案件产生影响和指导作用，先前的复议案例便成为后案的依据。但是，由于行政复议案件在大多数情况下不是最终结论，往往有后置的诉讼程序，所以，只有当典型的复议案件是终局裁判或发生法律效力的裁判时，其所体现的规则或法理才会指导、影响以后的案件，并被反复多次适用，最终以行政裁例的形式成为行政领域的公认的习惯规则。
       (三)规章以下的规范性文件。规章以下的规范性文件是指排除法律、法规和规章的行政机关制定的其它规范性文件，通俗称做“红头文件”，它确定行政机关内部行为准则，并通过行政机关的内部行为对外部(即
       公民、法人)产生实际的影响。“红头文件”为了贯彻落实法律、法规和规章的规定，是各级行政机关根据自身的实践经验和本区域的具体状况而制定的具体执行准则，所以，此“执行准则”并不是法定的有权立法的行政机关或授权立法的行政机关制定的规则、规范，当然不是行政法的渊源。从其本质上，它是行政机关在其抽象活动中所产生的习惯准则。
       (四)自主性的行政解释。行政机关对其制定的行政规范的解释，根据其效力可以分为法定性行政解释和自主性行政解释。法定性行政解释是指具有法定解释权的行政主体对法律、法规和规章具体应用问题进行的解释。其与所解释的法律、法规和规章发生同等的效力，是法的渊源之一。自主性行政解释是指不具有法定解释权的行政主体为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定行政规范的认识，对法律、法规和规章及特定行政规范进行的解释。因行政管理的范围广泛，管理的事项具体、复杂、多变，而且我国许多行政法规范，对某些方面的情况仅作原则性的规定，或者有些问题虽然规定得较具体但也未必全面。所以需要行政主体根据本地方本部门的实际情况和行政执法的经验总结，确立更加详尽的规则，以补充行政实践中的行政法律规范之不周。这种自主性行政解释虽不能直接成为行政法渊源，不具备法律效力，但由于在实践中的运用，往往成为某一行政领域内或某一行政区域内的习惯准则。
       (五)行政判例。行政判例是指人民法院在审理行政案件时所作的有关行政诉讼案件的最终判决，是经权威机关认可的典型判例而不是一般意义上的行政判例。如1985年以后各期《最高人民法院公报》在刊登了典型判例以后指出：该案判决可供人民法院借鉴。典型的、经权威机关认可的行政判例中所形成的具有普遍意义的行为准则，既可以是行政机关执法过程中的法源，也可以以其规范相对人之间的权利义务关系，还可作为人民法院审判行政案件时的依据。在我国的法源上，我们不承认有判例法，从立法权、司法权、行政权三权独立、各司其职、互相制约的角度上，司法部门没有立法权，因此，行政判例规则从根本上亦属准规范性行政习惯规则。
       三、准规范性行政习惯存在的原因
       (一)从行政行为本身来看。行政行为中有着大量的自由裁量的行为，而行政自由裁量本身所特有的参考功能就需要大量的准规范性行政习惯的存在。行政自由裁量权有两种情形：一是法定幅度内的自由裁量权，可以称之为幅度性自由裁量权。对于幅度性自由裁量权，虽然法律都规定了某种幅度，许多法律、法规规定幅度较大，致使行政机关及其工作人员在裁量时存有随意性的可能，或难于确定适当的额度。就行政处罚来说，虽然有处罚的幅度，但实践中仍需要行政主体按照相对人不同行为性质、严重程度、危害后果划分不同档次的处罚标准，确定公平裁量的行政惯例。如，有的地方公安机关根据不同情况将拘留划分为：5日、7日、10日、13日、15日五个档次，克服了“十五贯(惯)”作法(即一行使拘留权，便习惯于确定为15日的作法)。二是空白地带内的自由裁量权，可称为空白性自由裁量权。指行政机关在执法中可能会遇到法律没有明文规定的管理事态或管理关系，此种情况下既没有法律规范可以寻找，更谈不上法定幅度。对于此种自由裁量权的行使，行政机关就会充分考虑行政习惯的内容。如在西方发达国家通常把比例原则、平衡原则等习惯规则作为自由裁量权行使的参考系。
       (二)从行政法律规范的情况来看。大部分行政法律规范是行政活动经验性的总结，虽然有的行政法律规范具有预测性，但具有前瞻性的行政法律规范在国家整体的行政法律规范体系内所占比例甚少，所以，当新生事物不断出现，行政法来规范的局限性则尤为突出。需不断适应发展变化的社会情况。因此，行政法律规范的有限性与行政事务的无限性的矛盾，需要国家行政必须遵循法理采取具体措施或者遵循先例、裁例、判例等习惯规则，此时，准规范性行政习惯的运行是适时解决问题的最便捷、有效的方法和途径。另外，行政管理新规则的派生也离不开准规范性行政习惯。行政法律规则不是一成不变的，随着社会事务的复杂化和各种复杂的、新的社会关系的出现，行政管理必须受到全新的规则调节。例如，随着网络的普及化，就必须有调整此方面管理关系的新的行政法规则。而作为新的规则的产生，除了从客观事物的本身进行推导和提炼外，还必须考虑已经存在的但尚未成为正式法律渊源的习惯准则。如行政先例规则，行政判例规则等。
       (三)从社会经济发展的角度来看。人类社会发展到今天，实践经验告诉我们，发展市场经济，是人类社会经济发展的必然，是人类走向富裕、幸福生活的必需。而市场经济是一种开放型经济，不能够闭关自守。进人二十世纪中期以后，世界经济几乎融为一体，任何一个国家都不可能离开世界经济的大氛围而孤立发展。加入世贸组织与之相适应，政府调控经济的方式也不能封闭起来进行。必须把自己的调控手段和国际上的调控手段有机地结合起来，才能适应经济发展的要求。如果一个国家调整经济关系的法制与世界其它国家格格不入，那么，引进外资使本国的经济结构适应世界经济发展浪潮就是一句空话。为了使我国的市场经济国际化，行政管理必须国际化，调整行政管理关系的法律制度也必须国际化，符合国际上通用的行为准则又符合各国都能接受的国际惯例。
       四、将准规范性行政习惯纳入行政法治的轨道
       通过以上分析我们得出：在行政法治状态下，准规范性行政习惯不仅存在，而且还具有其存在的合理性和必要性。那么，能否任由准规范性行政习惯直接代替行政法律规范呢?答案显然是否定的。在行政法治的状态下，法律的权威和至上性不是什么所能够取代的。因此，要理顺准规范性行政习惯，将准规范性行政习惯的运用纳入行政法治的轨道。当然将准规范性行政习惯吸纳于行政法治轨道，最主要的是确立和遵循协调准规范性行政习惯与国家行政法律规范关系的原则：
       (一)法律优先原则。虽然准规范性行政习惯是在一国行政领域内被长期公认、遵循的规则，是人们行政经验性总结和智慧性创造的结果，具有弥补国家行政法律规范不足之功能，促进积极行政之功能，在一定程度上还有降低行政之成本的功能。但准规范性行政习惯并没有经过人们深思熟虑，通过严格程序加以确立，因此，它并非完美无缺，也并非永远适应社会行政之需要，更不能与行政法律规范相提并论。当国家行政法律规范与准规范性行政习惯并存的时候，必须依法行政，优先遵循国家行政法律规范。
       (二)限制原则。当行政法律规范缺位或者规定不具体时，对相关的行政事务就无能为力、无法支配和约束，但此时，并不禁止行政作用的存在，行政主体可依据准规范性行政习惯积极进行行政行为，及时解决问题。准规范性行政习惯的运用和发挥作用并不是无条件的，必须合乎下列条件：第一，行政所涉及的事务缺乏行政法律规范的明确规定，且需解决，否则对国家或相对人造成不良影响或损失。第二，适用准规范性行政习惯应符合社会公共利益，且无损于或极少有损公民个人权利。行政行为必须以不损害公共利益为原则，必须符合行政法律规范的原有的立法意图和目的，必须在最大程度上追求公共利益与个人利益的一致性。第三，应符合法定程序。如公开程序、听证程序、公示程序、接受有权机关的审查程序等。
       (三)法律保留原则。在行政法律规范缺位的范围或行政自由裁量的范围内，虽然可以有条件地适用准规范性行政习惯，但并不是所有行政法律规范缺位的地方都可运行准规范性行政习惯，对于涉及限制或剥夺公民自由和财产及其它重要权利的行政行为，应当遵循法律保留原则，不得适用准规范性行政习惯。针对法律保留原则，法律缺位意味着法律未作、不作规定，意味着法律未赋予行政权力，意味着行政在特别领域内不能积极而为。法律保留原则确定的是法律对行政的监控，体现的是对权力的约束、对权利的严加保护。
       (四)确认与公示原则。准规范性行政习惯形成的多渠道性、表现形式的多样性、程序制约的缺乏性决定和影响着准规范性行政习惯或者行政习惯法则的比较低的地位和效力等级，即具有准规范的地位，发挥着准规范的效力作用。在某种意义上它与依法行政分庭抗礼，这显然不符合法治的精神，只有通过一定的程序，定期对之加以审查、清理、确认，并通过一定的方式公示于众，才能将准规范性行政习惯纳入法治的轨道，才能使准规范性行政习惯和谐共存互为补充，以推进行政法治的建设。
       准规范性行政习惯的确认和公示方式，可以参照西方国家的先进经验，以行政法的基本原则加以规范，定期审查，在《最高人民法院公报》上发布典型的判例，在《国务院公报》上发布典型裁例和典型行政案例，并将成熟的规则不断上升为法律规则，使之成为行政遵循法治的轨道。至于对于规章以下的规范性文件和自主性的行政解释中形成的习惯规则，则可通过行政、司法审查的途径进行确认、制约，通过特定报刊或政府的信息网络予以公示。
       责任编辑　毕可军