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       [关键词]恢复性司法；和谐社会；刑事司法；冲突；解决纠纷
       [摘要]构建和谐社会作为对国家发展目标的科学定位，正在成为中国发展进程中的主旋律和时代的关键词。分析和谐社会下刑事司法理念的需求，是从理论和技术层面探索司法实务如何与和谐社会的理念和目标需求相契合。
       [中图分类号]D914
       [文献标识码]A
       [文章编号]1003-8353(2007)03-0140-03
       一、和谐社会与刑事司法
       构建社会主义和谐社会，就是要妥善解决社会纠纷，化解社会矛盾，稳定社会秩序。其中，很重要的是如何看待和处理犯罪问题。犯罪是社会矛盾和冲突最激烈、最主要的表现形式。公正、妥善地处理犯罪案件，是化解社会矛盾、解决社会纠纷的重要方面。在构建和谐社会的视野下，我们要重新审视对犯罪的态度。和谐社会应当是以人为本、宽容和睦、协调有序的社会，对于犯罪不仅要打击，更重要的是预防、教育。宽容地对待犯罪，是和谐社会刑事政策的必然选择。
       构建和谐社会的理论，传承了中华民族的优良传统，体现了我党在新的历史条件下执政观念和执政方式的重大调整，也将导致刑事司法观念和诉讼模式的重要变革。平等、人道、宽容是现代社会制度的立足点，刑事司法也不例外。早在清末，章太炎即提出：“以刑维其法，而非以刑为法之本也”的先进理念。刑事司法的运作过程中所展现的刑事法律关系间的人性化、宽容性和妥协性，正是刑事法治的和谐精神所在。在现代刑事司法中，这种和谐精神主要通过国家与个人之间关系的和谐化以及个人与个人之间关系的和谐化的方式予以体现。由此可见，和谐社会也是刑法的价值追求。
       和谐社会的刑罚理念是我国刑罚结构优化的重要指导思想。和谐社会应树立人权理念、刑罚谦抑理念和公平理念。以人为本，尊重和保障人权，是现代法治社会和谐的灵魂理念。和谐社会的刑事法治应该建立在和谐的刑法机能、刑法原则与和谐的国家和个人关系之上。因此，刑法谦抑性的内容也应当从重视刑法的法益保护机能向重视刑法的人权保障机能转变，从重视刑法的法益保护原则向重视刑法的责任原则和罪刑法定原则转变，从以国家为中心的刑法向以个人为中心的刑法转变。对于刑法的机能，和谐社会需要刑法充分发挥维持社会秩序的机能，但当维持社会秩序的机能与保障自由的机能发生冲突的时候，从和谐社会“以人为本，保障人权”的终极目标出发，应当优先选择保障自由机能。
       二、恢复性司法的基本理论
       恢复性司法是在20世纪六七十年代伴随着以被害人为导向的刑事保护政策的兴起，而产生的一种犯罪处理模式。它强调其恢复功能，即着眼于对被破坏的社会关系的修复，而不是对犯罪行为的单纯惩罚，因而恢复性司法不仅有利于化解被害人与犯罪人之间的矛盾和冲突，满足不同利益主体的需要，也因为其能使国家、罪犯、被害人、社区之间的利益得到合理的平衡，从而有利于实现法律效果和社会效果的统一，有利于和谐社会的构建。
       
       (一)恢复性司法的提出。恢复性司法是传统司法模式的变革和改进。在传统的刑事司法观念中，犯罪被认为是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，国家，作为这种社会关系的保护者，通过刑事司法程序对犯罪分子定罪、判刑、执行刑罚，从而使正义得到伸张。在这种司法模式之下，犯罪人通过接受刑罚承担的是抽象责任，逃避了面对被害人的责任；被害人被置于一个“遗忘的角落”，他们的诉求没有人关心，他们与被告人的冲突不但没有缓解，反而更加紧张，导致“第二次受害”，法律效果与社会效果难于统一；除了惩罚犯罪人之外，什么也没有得到，通过刑事司法活动，犯罪人、被害人和社区都受到了损失，成为一种“有害的正义”。在刑事司法过程中如何更好地保护被害人，如何更加有效地使犯罪分子改过自新，成为各国司法面临的一个现实问题。因此，刑事司法的任务主要不仅仅是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人因犯罪而对被害人和社区造成的损失，试图达到一种“无害的正义”。就是在这种背景下，恢复性司法登上了历史舞台。
       (二)恢复性司法的概念。恢复性司法是指通过刑事司法活动，努力恢复犯罪行为对被害人和社会造成的损害的一种司法模式。具体而言，犯罪行为是一个复杂的社会现象，它不仅简单的违反了法律，而且在绝大多数情况下也给被害人和社会造成了实际的损害，因此要伸张社会正义，就要求在处理犯罪人和犯罪行为的过程中，必须考虑到被害人和社会的利益，以最大限度地恢复被害人的身心状况和财产、恢复犯罪行为对社会造成的损害，同时恢复犯罪人的守法生活。简单说，恢复性司法方案是指在调解人的主持下，坚持罪犯对其行为负责的同时，通过直接受犯罪影响的各方——被害人、罪犯和社区成员——有机会确定和解决其在犯罪后的需要以及寻求一种提供愈合、补偿和重新融入社会并防止今后损害的解决办法，是恢复正常的社会关系和社会秩序的有效方案。
       (三)恢复性司法的基本内涵。恢复性司法至少应当包括三个层面的涵义：第一层面，司法机关在处理刑事案件时，应以主持、维护、实现公平正义为根本，以理性、客观、审慎、谦抑为要义，以追求和缓、协调、和谐为目标；第二层面，在刑事司法活动中让被害人、犯罪人共同参与、达成共识，使犯罪人有机会通过主动的行为尽快改过自新，被害人的损失得到及时、充分、有效的补偿，进而修整、平复为犯罪行为所破坏的社会关系；第三层面，在恢复社会关系的过程中，消除犯罪人的人身危险性，补偿被害人的精神和物质损失，化解双方深层次的矛盾，实现社会的和谐稳定。这三个层面分别是一种司法心态(基础要素)、一种司法模式(手段要素)、一种司法境界(目的要素)，它们不是孤立的而是交融的，不是并行的而是递升的，不是静止的而是互动的。
       三、恢复性司法在我国
       (一)恢复性司法在我国的可行性。我国没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的规定，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处分以及缓刑判决等，但上述并不是完全意义上的恢复性司法模式。随着司法改革的推进，特别是和谐社会理论的提出，恢复性司法在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。适用恢复性司法具有以下可行性：
       1．体现了刑罚的目的。从本质上讲，刑罚目的并不单纯是为惩罚犯罪，不论对犯罪人威慑控制还是对一般社会成员进行教育预防，执行罚则的根本目的在于化解既已冲突的矛盾，修复被犯罪行为破坏了的社会秩序，最终价值取向是建立一种和谐的社会关系。既然能够通过非处罚的方式使受损的社会关系得到修整和恢复，那么刑罚的目的其实已经达到，就没有必要进行繁缛的刑事程序和严厉的处罚。
       2．顺应了刑罚目的的变迁。法律最初产生的社会土壤是战争和掠夺，刑罚在初期阶段主要体现为一种同态复仇
       观念，即《圣经》所云：“以眼还眼，以牙还牙”。近代法制，犯罪行为被认为是犯罪者对整体社会利益的侵犯，国家代表受害人对犯罪进行报复，恶有恶报的报应理念仍是刑罚执行的主要思想基础，这是人类共有的感情，也是我国公众对司法价值的重要认可和取向。但是随着人类文明的进步，刑罚观念也不断发生衍变，刑罚越来越强调教育观念、改造观念，注重犯罪者的回归问题，刑罚已由报复主义向目的主义转变，不少执法者，甚至包括受害人已不强调对刑事犯罪的严厉惩罚，越来越理性地倾向刑罚的目的以教育、挽救、修复为主。
       3．符合刑事谦抑性原则。按照刑事谦抑性的要求，“刑法介入社会生活、介入人类行为领域时，应当有尊重、保护、扩大公民自由和权利的极大同情心、自觉性和责任心，对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注，并以此为自己的发展方向和奋斗目标”。总之，刑罚宜轻不宜重，应该选择一种相对较轻的方式使社会关系得到修复。
       4．符合我国人民的民族情感。中华民族是一个含蓄的民族，重感情，讲究“和为贵”，非常重视个体与周围环境的和谐，犯罪者不愿使自己成为被“专政”的对象，被害人虽然在违法关系中受了损害，但在自身权益得到维护的同时，也不希望自己与他人结怨。冤家宜解不宜结，得饶人处且饶人。恢复性司法让犯罪者和受害人交流沟通，重新建立一种和谐的关系，这种模式可为不少中国人接受。
       　
       (二)恢复性司法在我国实行的障碍。我国的刑事诉讼是以国家为本位的价值观为主导，而恢复性司法却是以社会为本位的价值观。刑事诉讼涉及到国家、社会、个人三方。我国现行刑事诉讼以国家与犯罪人的对立为中心，以国家利益为本位，呈现一种国家——个人的线形构造。而恢复性司法将社会纳入刑事诉讼，将其建构为以社会为顶点，被害人与犯罪人为两端的三方构造。在传统的刑事诉讼构造中，犯罪人尽管享有一定的诉讼权利，但在刑事司法过程中的被动地位并没有任何改变，接受国家的追诉与刑罚是一种必然的结果。在三方构造中，犯罪被看作加害人与被害人之间的严重冲突，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决，对解决的方案国家予以直接的认可。这种以社会为本位的价值观在我国现行刑事诉讼体制中尚告阙如。这是我国构建恢复性司法的制度障碍。
       (三)恢复性司法对于我国的积极意义。1．实现了冲突解决成本与效益的统一。从法经济学的观点来看，通过调解达成合意是纠纷解决方式中成本低、受益高的选择。刑事案件一旦进入公诉程序就要经过公、检、法司法机关的层层工序，不但处理成本高，而且也会增加当事人的心理负担；不仅矛盾得不到解决反而会导致双方冲突升级，积怨益深。而恢复性司法以最短的时间完成对矛盾纠纷的处理，降低了纠纷解决的成本，减轻了人民群众的负担，同时也节省了公检法的办案成本，给我们提供了一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路，实现了冲突解决成本与效益的统一。2．实现了冲突解决法律效果与社会效果的统一。对于一些可能追究当事人刑事责任的轻微刑事案件，一旦提起诉讼，会在当事_人之间产生永久的裂痕。而通过人民调解的方式调处这些轻伤案件，双方当事人不伤和气，能避免纠纷解决后而产生新的更深层次的矛盾和不安定因素，从而实现冲突解决中法律效果与社会效果的统一。
       (四)对恢复性司法的规制。恢复性司法作为一项替代性司法模式，不能过分地夸大其效力或适用范围，那种以为恢复性程序可以替代司法程序的认识是不正确的，不能借恢复性程序贬低审判程序的应有功能，恢复性司法必须限定在一定的范围和条件内。
       1．过失犯罪。犯罪者并非蓄意实施犯罪活动，而是过失造成危害结果，触犯了刑法，如交通肇事案、过失致人伤害案、过失损坏财产等，因为没有明显的主观恶性，行为人对自己行为持否定态度，犯罪者和受害方有坐下来面对面谈话的感情和心理基础，加害方也容易得到受害方的谅解，这类犯罪可适用恢复性司法处分。
       2．轻罪案件。对于犯罪情节较轻、结果较轻、法定刑较轻，如预备犯、中止犯、团伙犯罪中的协从犯等，以及可能判处缓刑或管制的，甚至对于有期徒刑三年以下或判处拘役的，也可视为轻罪案件。轻罪案件由于主观恶性较小，对社会关系的损害程度较轻，加害方和受害方也可以进行交流和沟通，通过受害方有效地赔偿损失及表示歉意等，取得受害方谅解，从而用一种非司法的方式使受损的社会关系得到修复。
       3．未成年人犯罪。对未成年人犯罪的从轻处罚和非监禁化是国际司法发展的趋势，缘于未成年人犯罪的可矫治化。对未成年人犯罪可在广泛意义上适用恢复性司法程序，如采取暂缓起诉或广泛适用有别于成年人的不起诉，司法机关应坚决贯彻教育、感化、挽救和教育为主、惩罚为辅的原则，通过与犯罪人及其家庭、社区的参与合作，形成帮教体系，争取让未成年人回归社会。
       4．不适用于重刑犯罪和公害案件。惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子，如爆炸、投毒、杀人、多次抢劫等，必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脱法律追究。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，同时由于公权的不可让渡性，这类犯罪亦不能适用恢复性司法程序结案。当然，严重刑事犯罪也可以有限度地适用一些恢复性司法的原则，即加害人真诚道歉并及时赔偿了受害人损失，可以认罪态度较好而适度从轻量刑；拒不悔罪亦不赔偿受害人损失的，则应从重处罚。
       5．必须进行司法监控。虽然双方可以非诉讼的方式恢复受损的社会关系，但这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系，加害人行为的性质仍然是刑事犯罪，故必须经由司法机关介入，对这种活动进行事中及事后的监控，对社会关系的是否修复进行考察，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止加害人以钱买法或受害人被威慑不敢主张权利的现象出现。对加害人非真诚悔罪的，可以启动诉讼程序。
       6．必须增强社区的参与力度。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。故实施恢复性司法程序后，必须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。
       四、恢复性司法——促进社会和谐的一种范式
       刑事司法是社会主义法治建设的组成部分，对社会关系的调节力度是最大的，对社会关系的影响也最直接。走向和谐也应该是我国刑事司法的发展趋势。有效打击犯罪，维护社会正义，及时遏止犯罪，努力改造罪犯，促进社会和谐是刑事司法系统乃至整个社会所追求的目标。完善刑事法律应该成为我国建设社会主义和谐社会的首选手段。可以预见，在构建和谐社会日渐深入人心的背景下，我国刑事司法在未来的发展趋势之一就是将工作的重心从犯罪发生之后的打击转向犯罪发生之前的预防，从对罪犯的惩罚和报复转向对罪犯的教化、改造，对受害人的抚慰、赔偿和对被犯罪破坏了的社区关系的恢复，从而达到减少社会冲突、促进社会和谐的目的。因此，恢复性司法与构建和谐社会是十分契合的。恢复性司法为我国的社会主义和谐社会建设和法制建设带来了一条新思路。
       [责任编辑：毕可军]