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       摘要：随着中国—东盟自由贸易区的建立，中国—东盟各国间互涉民事案件呈现增长趋势。现行的中国—东盟民事司法协助制度已不能完全适应现实的需要，中国—东盟民事司法协助机制亟待完善。文章对中国—东盟民事司法协助制度构建前提及协助的主要内容进行了较为深入的探析。
       关键词：司法协助；效率原则；承认与执行
       中图分类号：D997.3
       文献标识码：A
       文章编号：1004-1494(2007)06—0059—04
       随着中国—东盟自由贸易区的建立，中国与东盟之间的货物贸易、服务贸易、投资等领域相互放开，随之而来的是贸易额和投资额的增加，更多的跨国企业将进入其他成员国境内，由于经济关联性的增强以及各国政治、文化、人员流动呈现扩大化趋势，各国间民商事纠纷频繁发生。某一国法院、仲裁机构在处理涉及其它国家当事人或法律行为的案件过程中，往往需要在国外完成取证、送达或执行生效法律文书等诉讼法律行为，而各国的民事诉讼的效力有其限定范围，上述程序法律行为的实施以及效果实现有赖于各国司法机关给予相关的司法协助。经济的迅猛发展要求中国—东盟完善司法协助制度，但由于中国—东盟各国各有自己的法律体系和司法制度，在各国适用自身法律解决涉及其它法域的实际问题时，就不可避免地会产生诸多国际法律冲突问题。一般来说，外交途径是最常见的司法协助渠道，特别是在两国之间不存在司法协助条约的情况下，这一办法几乎成为唯一可行的途径。当然中国—东盟各国之间应不限于此途径，而采取更为宽泛的方式。
       一、中国—东盟民事司法协助制度构建前提
       要推进中国—东盟民事司法协助进程，达成司法协助目的，就需要有适当的制度安排作为各国间司法协助的依据与保障。通过对现有相关理论的综合与分析，对不同国家司法协助制度的比较研究，应当以下述各点为立论前提来构建合理、有效的中国—东盟民事司法协助制度。
       (一)承认中国—东盟各国之间民事司法冲突的必然性、民事司法协助的必要性
       政治、经济、法律以及社会文化现实是决定中国一东盟各国之间民事司法冲突必然性、民事司法协助必要性的根本原因。
       首先，中国—东盟自由贸易区的建立，各国民商事交往日益密切，成为中国—东盟各国间司法冲突与司法协助的根本政治、经济原因。同时，日益频繁的经贸、人员交流使得中国—东盟各国民商事互涉案件数量增加，除常见的涉外案件外，涉外企业股权纠纷、涉外投资纠纷、产品质量纠纷等新型案件也不断出现。
       其次，在于各国间不同法律传统、法律文化以及法律制度的碰撞与整合。中国—东盟各国间不同的法律传统、法律文化以及法律制度的形成有其历史原因，具体表现在社会制度以及法系划分上。中国—东盟各国发展历程不同，因而在法律制度上有较大差异，在性质上，既有社会主义法律，又有资本主义法律，在法系上，既有秉承英美法系的国家，又有属于大陆法系的国家。中国—东盟各国间的法律差异根深蒂固，无法从根本上完全加以消除，但是，并不是说该种差异的存在导致各国司法无法接近。事实上，国际私法理论的发展以及国际私法实践的展开表明，不同主权国家之间，已出现了法律制度差异性的逐渐减少，共同因素相对增多的趋同化趋势。法律差异完全有可能在某些领域、某种程度上通过相互间的整合、协调而逐渐减小其影响。
       第三，社会文化的影响也不容忽视。法律植根于社会文化土壤之中，与文化有着千丝万缕的联系。不同的历史发展历程使得中国—东盟各国的文化具有多元性。其中，中国深受传统文化滋养；其它有些国家由于曾沦为西方列强的殖民地而被深深打上西方社会文化的烙印。文明所导致的冲突必然会反映到相关的法律领域，不过文化的交流使各国不断增进对他法域文化的认知和理解，这些冲突因素会随着法律制度的成熟而逐步减少。
       (二)认清中国—东盟民事司法协助的目的与原则
       首先，中国—东盟民事司法协助的目的是：
       民事诉讼的目的是确定当事人之间的民事权利义务关系，维护当事人的合法权益，并通过对民事法律关系的保护，维护社会法律秩序。当事人发生民事纠纷向法院提起诉讼，是请求法院保护其民事权利。案件涉及另一国时，需要对方提供司法协助，如能及时得到协助，则当事人的利益就能得到保障。如不能得到另一国的协助，当事人也就不能达到诉讼的目的。各国间之所以要开展司法协助，就是为了使法院能够迅速查清事实，及时对案件作出裁决，确定并实现当事人的权利义务关系，保护当事人的实体权利与诉讼权利，维护正常的社会秩序和经济秩序，保障各国人民之间正常的民事交往。因此，中国—东盟民事司法协助的目的有二：其一是为了解决法律纠纷、维护法秩序，为政治稳定、经济发展提供良好的法律环境。其二是为了保护当事人合法权益，实现公民基本法律利益。
       其次，中国—东盟民事司法协助的原则是：
       1、平等协商、互惠互利。平等协商、互惠互利是中国—东盟各国妥善解决法律冲突的重要途径。(1)各国法律的地位平等，各自司法机关在合作中的活动权限和特定要求方面，经平等协商，相互给予同样的优惠和便利；(2)在司法互助内容方面，应当在同等范围的程序上互相开展；(3)在司法互助程序中，应确保各国的法律制度和司法机关处于平等地位；(4)各国公民应地位平等、不受歧视。司法协助本质上是一种互助行为，只有通过协商、在互利互惠基础上才能促使协助顺利有效进行。
       2、效率原则。建立民事司法协助机制的直接目的之一就是为了实现民事司法便利、民事司法经济，更好保护当事人合法利益的实现。中国—东盟自由贸易区建立后。各国之间的民、商事活动十分频繁，互涉案件也很多，为促进各国友好交往与经济繁荣，各国间应当尽量简化民事司法程序，提高效率。
       二、中国—东盟民事司法协助的主要内容
       一般来说，司法协助是指一国或地区法院接受另一国或地区法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书、传询证人、提取证据，以及承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。就民事司法协助而言，中国—东盟各国对“司法协助”这一概念本身的理解可能不尽相同，但就内容来说，中国—东盟民事司法协助的行为范围应该主要包括以下几项：
       1、送达诉讼文书。国外送达诉讼文书，是指某国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书或司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际民事司法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。送达在民事司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。
       通过协议或分别立法，中国—东盟各国应当在送达领域开展以下合作：
       (1)中国—东盟各国司法机关原则上可以不经请
       求，向对方境内进行送达；送达方式在不违背对方相关法律规定的前提下，可以根据情况灵活实施，综合采用多种方式，以达到送达的预定效果。
       (2)中国—东盟各国之间互相委托代为送达时，送达应包括需送达文书的种类、请求的提出、送达请求的执行以及通知送达执行情况等内容，为减轻中国—东盟各国司法机关负担、应谨慎的进行送达请求，同时也要简化送达程序。在进行送达过程中，如发现地址不详、请求书不符合要求以及有损于国家利益的情况应作相应处理。中国—东盟各国司法机关对被送达人地址不详的情况，要求努力查明，尽可能地完成送达，不应简单将送达请求退回，只有在确实无法查明被送达人地址的情况下才拒绝执行代为送达。至于被请求国司法机关认为请求书不符合有关规定，可就此通知请求方，并说明其异议，最后是送达还是退回，视请求方的态度而定。对有损国家利益的送达请求，中国—东盟各国司法机关可拒绝提供协助。
       (3)中国—东盟各国司法机关，可互相免费协助送达诉讼文书。如果以请求方指定的特殊方式送达，所发生费用，由请求方负担，这一规定比较合理，可供今后中国一东盟各国司法机关送达时参考。
       2、调查取证。证据是诉讼过程中用来确定案件事实的根据，提供、收集证据以及判断、使用证据，是诉讼活动的重要内容。任何一个案件的审理，调查取证是一项关键的程序。涉外民事案件往往需要域外调查取证，这项工作比起司法文书的域外送达要复杂得多，调查取证直接关系到法院对案件事实的判断，是诉讼赖以进行的必要程序。民商事案件域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件的法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法主权的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的主权。在国际民事诉讼中，若有关的证据在境外而不能获取将使诉讼程序无法正常进行下去。由于中国—东盟各国司法机关的证据制度和取证方式多有不同，因此中国—东盟各国更应高度重视在取证方面的合作。实践中，国际调查取证方面的协助主要表现为以下几种形式：(1)委托律师办理有关公证事项；(2)当事人或诉讼代理人自行取证；(3)出庭作证；(4)特派员取证；(5)委托法院代为取证。严格意义上说，法院间的委托取证才是真正意义上的司法协助。由一方法院根据当事人的申请向对方法院提出请求，被请求法院按照请求调查的事项取证，并将证据移交给请求方。
       在调查取证过程中应对以下问题予以明确：
       (1)中国—东盟各国司法机关之间可以互相委托，就与诉讼相关情况代为调查取证，被请求方在收到请求书后，具体由谁代为取证、在取证中采取何种方式以及遵循何种程序等，应依被请求方的法律确定。委托外法域代为取得的证据是否有效，其判断标准应既要符合取证地法域的法律规定，同时依请求方的法律也应被认为是有效的。但由于中国—东盟各国在证据制度上存在差异，对证据的形式要件也有不同要求，完全按照被请求方的法律获取的证据，有可能在请求方看来是难以接受的，也就难以在诉讼程序中发挥其作为证据的作用，因此，中国—东盟各国还应当允许在一定前提下采用特殊方式或程序取证。
       (2)中国—东盟各国间应有条件的同意对方司法人员以及律师等相关人员到本国调查取证，但是，该取证行为不得与该国的法律相冲突，在取证过程中，该国有权派员参加。中国—东盟某一成员国法院请求另一成员国法院在其国境内调取民商事方面的相关证据，或者请求国法院直接在被请求国境内实施取证时，所获取的证据只能用作司法途径，不能在其他领域使用。
       (3)对于证人出庭作证，中国—东盟各国可协助安排，但是不能强迫证人作证。对于证人出庭的相关费用，由请求方法院负担。同时，不得在证人作证期间追究其以前所犯罪行，即享有刑事豁免权。
       (4)对于公证文书，凡经过法定程序，并由有权机关做出的，均应予以承认，包括承认其在诉讼中对相关事实的证明效力。
       3、承认与执行外国法院判决。承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它：承认和执行外国法院的民事判决是个很敏感、很复杂的问题，它是中国—东盟民事司法协助中的难点。中国—东盟民事司法协助是否牢靠、是否有效益，相互承认和执行法院民事判决是关键。一国法院的判决，原则上只能在该国领域内产生法律效力，它本身没有域外效力。只有在判决得到有关国家的承认时，该判决才有可能在承认的国家具有法律效力。目前中国—东盟各国对其成员国判决的承认和执行还没有明确的规定，可见，中国—东盟各国之间相互承认与执行法院的裁决，是当前亟待解决的问题。
       (1)中国—东盟各国承认与执行对方判决的范围，不应仅限于金钱给付性质的判决，还应包括涉及财产关系和人身关系的各种判决。同时，这类判决也不仅指法院所作的最终判决，还应包括法院作出的需要予以承认和执行的裁定、调解书等。最为理想的是，一国的判决在另一国自动获得承认，在当事人均无异议的情况下，该判决具有定案性质，不需要经过正式的确认程序即可生效。只在当事人就能否承认问题发生争议时，才向法院提出承认请求，由法院决定是否予以承认。但目前达成这种协议的可能性不大，较为可能的情况是，中国—东盟各国经协商达成一致意见，通过一定程序由法院予以承认和执行。
       (2)法院裁决不仅指法院判决，还包括裁定书和调解书等；既包括法院在民事案件中所作的判决、裁定和调解，也包括法院对刑事案件附带民事诉讼所作的判决、裁定和调解。
       (3)对民商事判决或裁定，在不违背该国的公共秩序或善良风俗的，可以申请当地法院裁定认可；经法院认可的判决或裁定，以给付为内容的，可以执行。
       (4)申请承认与执行判决的，应当由判决胜诉方直接向相关法院提出申请。申请的时限、请求书内容、各事以及法院承认与执行判决的程序，均依照被请求方法院的法律或规则办理。
       4、外国仲裁裁决的承认和执行。外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作出的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。
       仲裁裁决的可执行性是仲裁活动最关键的一环，对于维护仲裁过程的完整性，实现仲裁目的，有决定性意义。有效执行仲裁裁决有助于提高经济活动的效率，减少违约，促进经济贸易的交往。一般外国仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行等会被拒绝承认和执行。中国—东盟各国的仲裁裁决无论是否在其国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，应均在成员国内得到承认和执行，当然中国—东盟各国对其成员国仲裁裁决的承认和执行还可以采取更为宽松的规定。
       5、其他民事协助行为。在涉外民事法律关系的调整过程中，除了民事司法协助的几项大的方面外，还有一些更具体的涉外民事关系需要中国—东盟各国司法机关间相互协助。比如，在涉外民事诉讼中，外国法的查明、法律情报的交换、户籍文书的送交、涉外财物的归还、各种文书的证明等等问题。除遵守已参加的国际条约的有关规定外，中国—东盟各国签署司法协助条约时都应考虑上述问题。做这类的要求，是因为当今世界各国法律变化得都比较快，由协约各方相互针对某一问题提供的法律资料是最及时和准确的。由于法律情报的交换是为了方便各国的司法协助，所以，中国—东盟各国司法机关交换法律情报的范围不应限于立法机关出台的成文法，它还包括其他对审判实践有指导意义或有参考价值的文件，如最高司法审判机关对具体适用法律问题的解释，司法政策以及有典型意义的案例。至于法律情报的效力，国际社会的实践表明，目前各国均未给予外国法与本国法相同的效力，因此，提供法律情报的一方不能要求其法律在请求方有约束力。交换法律情报的现实目标是协助查明外国法和适用法律的基本模式。
       解决中国—东盟民事司法协助问题是一个系统性的工程，内容庞大、范围广泛。本文着力于探讨大的司法制度构架，对于实践中存在的大量急需解决的具体问题多没有涉及。力求为中国—东盟民事司法协助的解决略尽绵薄之力。
       责任编辑 陆　莹