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       摘要：在我国《国家赔偿法》中，确认程序是赔偿请求人获得司法赔偿的必经程序，然而由于现行的司法赔偿的确认程序存在着主体中立性不足、确认期限缺省、确认标准模糊、救济途径单一等诸多不足，使得确认程序遭致广泛的批评。对待确认程序的理性态度是揭示出其生成的宪政体制因素，并以此为基础将现行司法赔偿确认程序设计成可选择的程序，井在人大中设立最终处理机关。
       关键词：司法赔偿；确认程序；生成原因；宪政体制
       中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1004-1494(2006)05-0077-03
       根据我国《国家赔偿法》的规定，无论是行政赔偿还是司法赔偿，确认国家机关及其工作人员职务行为的违法性是请求国家赔偿的前提条件，且确认程序是赔偿请求人获得司法赔偿的必经程序。较之行政赔偿，司法赔偿中确认程序由于法律规定的简陋、粗糙及缺乏诉讼程序的支撑，故而备受诟病。本文着墨于后者，拟对其运作现状及未来发展略表管窥之见。
       一、现行司法赔偿确认程序及其不足
       《国家赔偿法》第二十条第一款、第二款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”第三十一条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法……，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”。据此，赔偿请求人获得司法赔偿的前提是赔偿义务机关对其职务侵权行为违法性的自我认定，在此基础上方能进入司法赔偿程序，否则不得向国家行使赔偿请求权。可见，确认是司法赔偿程序中的关键环节，若赔偿义务机关不予确认或确认为不违法，则赔偿请求人不能获得赔偿。然而，《国家赔偿法》以及相关司法解释对于确认这一举足轻重的赔偿前置程序规定相当简陋，对确认主体、确认程序、确认期限及确认的救济途径或语焉不详或规定不科学，使得确认程序成为制约《国家赔偿法》立法宗旨实现的“瓶颈”。
       第一，确认主体中立性缺乏。美国法学家戈尔丁把裁判者的中立性概括为：与自身(利益)有关的人不应该是裁判者；裁判结果中不应含有裁判者的个人利益；裁判者不应有支持或反对某一方的偏见。反观确认主体，除了最高人民法院在《关于市邵人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》中要求对基层法院司法行为违法进行确认的由中级人民法院受理，实现了有限的分离以外，司法赔偿确认的主体均为赔偿义务机关。此规定与上述回避、中立的程序理念相去甚远，有悖于现代法治精神，致使在确认程序中，完全依靠赔偿义务机关的道德自律，寄希望于赔偿义务机关的觉悟与良知，而缺乏必要的外部监督，最终导致确认程序功能的异化：赔偿义务机关往往通过对确认申请置之不理而不作确认或应当确认违法而确认不违法，阻碍赔偿请求人进入赔偿程序，从而规避赔偿责任。这样，初衷是给予赔偿义务机关一个“有错必纠”机会的确认程序事实上被扭曲为“有错不纠”的“护身符”。即使因行为不违法而确认合法，由于违反了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，而不能使受害人心悦诚服。
       第二，确认的期限缺省。《国家赔偿法》对确认期限没作规定，虽然最高人民检察院在《人民检察院刑事赔偿工作规定》第十条规定：“对于要求确认……应由刑事赔偿工作办公室按照人民检察院内部的业务分工，将相关材料转交有关部门，有关部门应在二个月内提出违法侵权情形是否存在的意见，移送刑事赔偿工作办公室。刑事赔偿工作办公室审查并报检察长或者检察委员会决定后，制作《人民检察院刑事确认书》，送达赔偿请求人。”据此，有关部门在两个月内提出的并非确认结论而是“违法侵权情形是否存在的书面意见”，至于刑事赔偿工作办公室何时将材料转交有关部门、《刑事确认书》应在多长时间内送达赔偿请求人仍未规定。而最高人民法院在《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第十三条规定：“……应当自送达受理通知书之日起六个月内作出裁定……”。但由于对何时送达受理通知书缺少规定，使得此条规定的期限也流于形式。所以，若赔偿义务机关不愿赔偿，就可利用确认期限规定的漏洞故意拖延，客观上导致确认程序成了一个吞噬受害人赔偿请求权的“黑洞”。
       第三，确认的标准模糊。在财产侵权和民事、行政司法赔偿的人身侵权领域，违法确认以诉讼法为准自无异议；而在刑事人身侵权领域，违法确认的标准就比较模糊，是坚持《刑法》规定的以受害人是否有罪的实体标准，还是坚持《刑事诉讼法》规定的以受害人是否有(重大)犯罪嫌疑的形式标准素有争议。有学者认为《国家赔偿法》采取的是《刑法》标准，对此笔者持保留意见。《国家赔偿法》并没有明确其采用何种标准，实践中当检察机关作出存疑不起诉的决定或法院最终没有确认赔偿请求人有罪时，针对司法机关实施的人身侵权行为，确认机关往往以采取的措施符合《刑事诉讼法》规定的有重大嫌疑并符合其他条件为由，确认该行为不违法，这样赔偿请求人的赔偿请求权就得不到实现。
       第四，确认的救济途径单一。在国家赔偿法中，对于司法赔偿确认的救济途径仅规定了一种方式——申诉，而且仅限于被要求的机关不予确认的情况下，赔偿请求人才有权申诉。一方面，“申诉是任何一个不服、冤屈情形下部可能发生的事情，法律上规定与否当事人都会向上级机关提出申诉……所谓申诉是：有权’还是‘无权’又有什么意义呢?”，可以说确认程序并无专门的救济途径；另一方面，从权力监督的到论看，中诉属内部监督范畴，是同一职权机构自上而下的制约，不能摆脱自我纠正错误的缺陷，因此监督效果并不明品，甚至形同虚设。我们可以看到：第一，因为法律未赋予对于申诉仍然不服者其他救济渠道，确认程序的救济以申诉终局，这与纠纷司法终局的趋势不符；第二，申诉条件不科学，若赔偿义务机关作出了其行为不违法的确认，则赔偿请求人连申诉的权利都没有；第三，申诉制度缺乏统一的、规范的程序和有力的法律保障，导致实践中常会出现对申诉不予理睬、拖延不作决定等情形，使效果本就有限的申诉救济更加捉襟见肘。这样，对受害人而言，这无异于伤口撒盐，国家赔偿的抚慰作用无形中被消解；对于社会而言，因案件长期得不到解决而增加了不安定因素”。
       此外，确认的形式不统一。确认在方式上表现为两种：法律文书上的确认和经请求的确认。而司法侵权行为哪些需以法律文书确认，哪些需要赔偿请求人请求确认以及哪些法律文书可以被看作法律文书确认，对此法律规定缺省，不同机关、同一机关的不同部门在理解上有较大出入，很大程度上依靠司法机关内部的认定办法，导致法出多门，彼此冲突，不利于赔偿请求人和司法机关遵循，更加不利于法制统一性。
       二、司法赔偿确认程序生成原因分析
       确认程序存在上述诸多弊端，将来是废除还是完善乃至如
       何完善，必须对其生成原因进行追本溯源，方可觅得正确答案。学界对司法赔偿确认程序的生成原因主要有如下观点：
       第一，主动纠错说。有学者认为，确认程序为司法机关提供主动纠正错误和自觉履行赔偿义务的机会，有利于取得良好的社会反响。
       笔者并不否认代表人民行使职权的司法机关能够自警自省，客观地作出确认，主动承认并纠正错误，但这只是从代表理论推理得出的“应然”的要求，“法律不应当将‘应然’的要求在没有具体操作程序以及没有严格保障的情况下应用于具体的案件之中”。若将取得确认作为获得赔偿的必经程序，必然依赖整个司法机关高度的道德觉悟，然而“假若给圣人和小人同样的无制约的力量就会发现，他们都会跟着利益走”。实践中出于维护司法机关司法形象、部门荣誉、个人利益的考虑，确认程序运行的“实然”结果是赔偿义务机关常常将确认程序作为规避赔偿责任的“挡箭牌”，不利于当事人的利益保护，反而造成负面的社会影响。因此，该因素并不是确认程序存在的决定性原因。
       第二，防止权利滥用说。有学者认为，确认程序前置可以避免有些公民、法人和其他组织滥用国家赔偿请求权，影响国家机关正常工作的进行，从而可以减少一些不必要的赔偿纠纷，节省人力、物力。
       笔者认为，一方面，这种观点有牺牲正义、公正价值而追求效率、秩序价值之嫌；另一方面，这种观点实质上将确认程序看作了控制纠纷的“控制阀”，而不是解决纠纷的“缓冲阀”。虽然表面上减少了所谓赔偿纠纷，但是，由于侵权问题长时间不能得到解决，则《国家赔偿法》在这个问题上没有起到社会减压阀的作用，反而增加了官民矛盾，疏远了官民关系，国家机关必将为此付出极大的道德成本、社会成本甚至是政治成本。比较而言，防止国家赔偿请求权滥用的利益远小于因此而丧失的利益，所谓“节省人力、物力”的说法是应当受到质疑的。因此，该因素不是确认程序存在的真正原因。
       第三，宪政体制决定说。有学者从权力配置的角度分析了确认程序存在的宪政基础，认为根据我国现行的权力分配状况，刑事司法活动属运用司法权的范畴，而非行政权，刑事司法权为刑事诉讼法明确授予，对它的监督也应按刑事诉讼法的规定，由其自身或检察机关进行，而不能让审判去监督。
       笔者赞成这一观点。由于国家赔偿法实行的是违法归责原则，这就必须对司法行为是否违法予以认定，而刑事司法活动属运用刑事诉讼法授予的司法权行为，和行政诉讼法规定法院可以对行政行为进行合法性审查不一样，根据刑事诉讼法的规定，一方面，人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中是分工负责、相互配合、相互制约的关系，并未授予法院审判监督权，故司法权应当保持克制，若由法院来确认后两者行为的违法性，势必会有审判权干预侦查权和检察权之嫌，违背刑事诉讼中三机关分工合作的规定；另一方面，当某一诉讼活动正在进行时发现侵权行为，如刑讯逼供，则需要借助刑事侦查、检察等手段予以确认，而法院除了被授予调查权外，并无侦查权或检察权，故也难以作出正确的确认。所以，在我国的权力体系下，对公安、检察机关的违法行为不宜由法院进行确认，进而在《国家赔偿法》中设定了确认程序，即由各司法机关对自己的行为违法性予以确认。
       综上所述，违法归责原则和宪政体制是确认程序生成的根本原因。
       三、司法赔偿确认程序之立法前瞻
       通过上文对确认程序的不足及生成原因的分析，笔者认为未来《国家赔偿法》中确认程序可能有如下几个发展方向：
       第一，摒弃违法归责原则，采取过错责任或无过错责任原则，进而废除确认程序，通过民事诉讼途径解决赔偿纠纷。这样既实现了向民事法律领域中传统归责原则的回归，有利于提高中立性，有利于充分保障赔偿请求人的权利，又不涉及法院无权对检察机关和公安机关司法行为的违法性进行认定的难题，法院根据赔偿义务机关的主观过错或者损害结果，作出是否赔偿的裁判，从而绕开了违法归责原则中的宪政体制障碍。但这种做法取决于赔偿法归责原则的修改，涉及国家赔偿价值取向的转变，进而需要对国家赔偿性质以及赔偿范围的重新定位，并且违法归责原则有其相应的优势：避免过错原则对故意或过失认定的困难，减轻受害人的举证责任，保护其合法权益；违法原则标准明确，易于理解，可操作性强。因此，违法归责原则在《国家赔偿法》中的地位一时难以撼动；同时，在法院为赔偿义务机关时仍不可避免“自己做自己的法官”。因此，笔者认为这套方案可行性不高。
       第二，保留现行确认程序，并对确认的主体、标准、形式、期限和救济途径进行改造。具体而言：1.规定确认主体为赔偿义务机关的上一级机关，以尽可能提高确认的公正性；2．从保障赔偿请求人权利的角度出发，明确确认违法采用实体违法标准即《刑法》标准；3．改变依靠各部门内部规定违法认定办法的现状，详细列举各种违法形态的确认形式，维护法制统一性，使各方可资遵循；4．明确确认期限，从确认主体收到确认申请之日起算，逾期不予确认的，推定该司法行为被确认违法；5．赔偿请求人对确认不服的可以向确认机关的上级机关申诉，并明确申诉的处理程序及法律效果。这种方案不触及现行宪政体制，属于对现行规定进行的技术性改造，阻力比较小，可行性比较高，但由于确认程序的中立性以及以申诉终局(这种方案中，赔偿义务机关为省部级时，由于确认机关为其上级机关，会导致申诉无门)等硬伤无法修复，所以此方案属于权宜之计。
       第三，改造现行的确认程序，在人大中设立独立的最终处理机关。总体思路是：将确认程序定位为可选择的程序，赔偿请求人可以向赔偿义务机关申请确认并请求赔偿，对确认或赔偿决定不服的，可以向人大最终处理机构申请裁决；当事人亦可不经确认程序直接请求人大最终处理机构作出赔偿裁决。程序具体设计上：确认程序可参照第(二)套方案对确认主体、标准、形式、期限予以规定，并可将确认和赔偿程序合并以提高效率；在对人大最终裁决的具体程序予以明确的基础上，可以导人当事人参与和听证制度，以提高赔偿裁决的透明度、公开性。这种方案有如下优点：1．符合我国审判、检察机关向人大负责的司法体制，即人大对司法机关享有监督权，因此，人大有权确认司法机关行为是否违法并作出是否赔偿的决定；2．最终处理机关设在人大，其直接对人大负责，超脱于司法机关，与违法侵权事实无利害关系，符合上文戈尔丁概括的中立性要求，从而能保证司法赔偿裁决的公正性；3．将赔偿义务机关的确认程序设计成可选择的程序，一方面发挥现存确认程序的优势，如为赔偿义务机关提供主动纠正错误和自觉履行赔偿义务的机会，另一方面克服了原先确认程序缺乏外部监督的不足。因此，这种方案可行性较强，笔者更倾向于这套方案。
       责任编辑　赵　静