赵超 译
二、加强程序性
为了突出加强程序性这项工作的特点，我们将使用两个新词：“宪法化”和“国际化”。尽管中国加强程序性的工作尚未完成，还无法看到其结果如何，但是推进这项工作的过程已经表现出一种能够巩固法治建设的动力。
1宪法化
自从1908年夏《
钦定宪法大纲》发表以来，中国经历了多次立宪与修宪。1933年，主稿人之一吴经熊公布了宪法草案初稿，该草案认可了五权理论。五权理论是将西方的三权分立传统与中国政治历史上所特有的两权综合而成的，两权即监察权与考试权，前者源自始于明朝、衰于清朝的监察御史制度，后者则源自用于挑选官员的科举考试制度。1936年5月5日正式公布了这部认可了五权理论的宪法草案，即《五五宪法草案》，1937年5月18日又对宪法草案作出修改。对五权理论的认可本来能够使中国向着由监察院与司法院共同审查合宪性的方向发展，监察院拥有合宪性审查的提案权，司法院具有解释权。但是，宪法化进程由于抗日战争和解放战争而中止，1947年1月通过的宪法最终在台湾得以实行。由于受到西方模式的影响，台湾的合宪性审查并非如更符合中国传统的1936年法案所设计的那样，先由“监察院”进行提案，而是直接由“司法院”实施。
中国大陆现行的宪法并没有继承上述原则。该宪法于1982年得以通过，之后又经过多次修订。这部宪法阅读起来非常困难，因为其中法律方面的内容仍在不断变化。而且宪法还加入了比较意识形态化的序言，该序言表面上看来是固定不变的，但其实是层层累积而成的，就像是每位新任领导都要遵从其所有前任领导一样。1982年宪法反映了邓小平开创经济发展、保持社会稳定、推进中国现代化建设的观念，但它同时还继续坚持从前提出的四项基本原则，并在序言中一一列举了这四项内容。同样的，1999年宪法修正案为宪法第5条加入了一段新内容，明确提出了依法治国的概念，还在宪法序言中引入了“邓小平理论”。另外，正如我们所看到的那样，2004年3月的宪法修订案补充了第33条（“国家尊重和保障人权”），并在第13条加入了保护私有财产的内容，还在序言中增加了“三个代表”的内容。
这种将具有历史价值观的意识形态措辞与具有未来价值观的法律内容相结合的方式，无疑加剧了宪法的整体模糊性。这样做既沿袭了过去的传统，又预示着将来的转变，虽然为改革开辟了道路，但是却从未对改革的实施提供实实在在的保障。尽管宪法中也提到了一些新的原则（关于人权和物权），以及一些已经约定俗成的原则，比如依法治国原则，但是无论
* 本文（上）见本刊2007年第10期。如何，能否实现宪法规定的所有基本权利将取决于是否能够进行合宪性审查。
因此，实行合宪性审查是尚未逾越的决定性阶段。尽管目前当局不存在对合宪性审查制度给予明确肯定的政治意愿，但是法官仍然作出了谨慎的尝试：2001年8月13日公布的一条司法解释引起了多方关注，最高人民法院民一庭首次认定，即使没有普通法律的规定，违反宪法原则的案件（此案涉及教育权问题）仍然可以直接要求被告作出赔偿。这条司法解释主要是针对私人性法律案件，国家作为被告的可能性很小。
但是，2003年孙志刚的悲剧再次引发了有关这一问题的讨论。孙志刚是一名大学生，他在羁押期间受到了警察的刑讯逼供，最终致死，这一事件使人们对于仅凭简单的身份检查便能实行羁押的司法制度产生了质疑。有三位法学家行使了2000年《立法法》第90条规定的提案权，致信全国人大常委会，对该事件涉及法规（一条由国务院通过的规定）的合宪性提出了质疑，并建议开始实行合宪性审查。国务院赶紧在人大作出决定之前就废除了这条受到质疑的规定。不管怎样，合宪性审查的理论已经引起了广泛关注，有些学者建议在人大内部设立一个宪法委员会，还有人建议按照西方模式建立一个真正的宪法法庭。由此可以看出，中国民众对于宪法的了解程度已经得到了很大提高。
虽然主要困难并不是法律上的，而是政治上的，但是无论如何，我们不能排除中国方面最终可能还是会考虑到这些舆论导向的，因为国际法能够使人们从不同的角度重新思考这一问题，由一位中国法官进行内部合宪性审查，总比由一位国际法官或者由其他的国际权力机构或超国家权力机构从外部实行审查要好得多。
2国际化
无论是在法律哲学方面还是实在法方面，中国与西方的交流由来已久，且错综复杂。
20世纪初，康有为和梁启超发起了一场轰轰烈烈的思想运动，于是出现了将中国法与西方法相“融合”的乌托邦想法，认为西方法与中国法是同质的。1910年，清末预备立宪委员会在上呈给皇帝的报告中提出了将中西两法“融合”的乌托邦想法。该想法实际上是理想主义与实用主义的结合，前者源自“三世论”，后者则是想通过吸收西方法使中国重新获得主权，因为中国与列强签订的商贸条约规定，当中国实现其法律现代化时，列强便会废除领事裁判权并承认领土权原则。关于这一点，中国当时的情况会让人回想起19世纪德国的历史法学派提出的民族普遍主义，该观点主张重新采用传统的罗马-日尔曼法，反对在德国使用《法兰西民法典》。
清王朝衰落之后，革命者依然没有放弃西方化的努力。相反，在1919年五四运动打破传统观念的影响下，中国继续效仿外国的理论，但更多的是“不考虑本国的历史发展特点”，直接照搬外国的法律文本，而并没有将已有的法律规范系统化。诚然，之后改革派的构想都采取的是一些更具创新性的中西合璧的形式，例如上文提到的“五权理论”，但是，从1927年到1949年，即军阀统治时期和后来的国民政府时期，法制进程主要表现为重新回归中国特色，这种做法也得到了像埃斯卡拉（Escarra）这样的西方法学家的支持。1911年辛亥革命之后，中国彻底放弃了实现法律现代化的努力，法律现代化是清朝末年沈家本等改革派法学家提出来的。
第二次世界大战结束后，普遍主义潮流重新兴起，美国比较法学家罗斯科·庞德（Roscoe Pound）在南京国立政治大学演讲时曾经对普遍主义给予肯定：“存在一些普遍性原理……人类是能够依靠理性去发现并通过经验去检验的，因此，每个国家都拥有一套完整的民族性法律是完全没有必要的。”尽管当时的政局十分动荡（或者也可以说，正是这种动荡给了当时驻联合国代表张彭春更多的自由空间），中国依然参与起草了世界人权宣言，并于1948年12月10日投票通过了这部宣言。像吴经熊这样的法学家所做的努力（1933年宪法草案的撰写工作结束之后，他又担任了中国在人权委员会的代表），证明了当时中国的法律界似乎正在积极地推进与国外的交流。吴经熊既是一位对西方法了如指掌的出色的法律专家，又是一位对西方法各派别相当有经验的评论家，因此，如果说是中国的政治历史将西方法与中国的法治建设结合在了一起，那么吴经熊则在这个过程中功不可没。
20世纪末以来，经历了毛泽东时期的波折之后，中国的理论界又开始关注外国模式，关注中国法律与西方标准、本国标准、国际标准之间的和谐问题（不再使用“融合”这个词了）。中国重新回到了国际舞台，主要表现为中国通过了越来越多的国际文本，包括保护人权公约以及环境保护等其他重要领域的协定（批准了关于气候变化问题的《京都议定书》）。史蒂夫·陈在对美国与中国进行比较研究之后，发现在国际人权法的整体问题上，两国之间存在着较大差异。在史蒂夫·陈列举的八部公约中，美国仅批准了四部，而中国截至他研究结束时共批准了六部，现在已经达到了七部。另外，最近出版的一些关于对非暴力性犯罪、废除死刑或者谈论国际刑事法院地位问题的书籍表明，中国对国际法的熟知程度正在提高，同时也对一些作为法律依据的理论产生了一定的怀疑。
但是还应当看到，国际法本身存在着不对称性，国际法无论是在形式上还是在具体的协调上都仍有待完善。当然，人权出现在司法领域中的确可以被视为一次重大变革，或者说是一次“突破性的革命”，因为如此一来，法律并非为国家服务，而是为基本权利服务。这就像是将法律置于国家之上，甚至可以在国家侵犯了基本权利的情况下对这个国家进行审判，欧洲人权法院采取的就是这种做法。但是，在亚洲并不存在人权法院，联合国人权委员会也远不能为一个真正的国际法院提供独立、高效的保障。惟一能够为人权提供国际司法保护的是国际刑事法院，但是这种保护程度也仅限于起步阶段，且国际刑事法院只能对个人进行审判，无法审判国家（更何况中国到目前为止还没有承认国际刑事法院的地位）。
相反，由于今后在建立世界司法秩序时，世贸组织争端处理机构将会发挥越来越强大的作用，所以在国际法中，世贸组织具有特别重要的地位。2001年12月11日，中国正式加入世贸组织，这是继1978年和1992年之后，第三次掀起改革浪潮。这次改革不仅涉及实体法（公司法、合同法、知识产权、保险、竞争、对外贸易……），从更宽泛的角度来看，改革还受到入世议定书所定原则的影响：透明度原则、法律统一实施原则、对行政行为的监督审查原则。正是中国在入世时的出色表现，使其重返国际舞台变得举世瞩目。但是也必须承认，对于国际贸易法问题上的争议，中国往往采用一些回避性的概念，罗贝尔·吉约蒙（Robert Guillaumond）早在二十年前就对这一点作出了强调，回避性概念所产生的影响在一定时期内会越来越强。
另外，还有民主问题。在当今的国际社会中，民主也正在经历着发展变化，但发展的道路并非一帆风顺，有时甚至还会出现倒退现象。总之，国际法的不对称性会引发一些新的失衡危险。
三、新的失衡危险
民主与法治之间的关系似乎很明确。这两个概念往往用在国家层面上，包括正处于转型时期的国家，并且作为国际术语常会被连在一起使用：民主以三权分立、自由选举为基础，可以说民主必然意味着法治的到来，这里所说的法治，其含义已在上文中进行了探讨（即法制、司法保障和基本权利）。对于像中国这样的国家而言，经济开放有利于国家朝着民主与法治的方向转变。
然而，由于世界并非一成不变，所以现实情况也是变化不定的。在中国的现代化建设过程中，现代国家的概念也随着新型国家的出现而发生着变化，有时我们会把这种新型国家称为“后现代”国家。现代国家崇尚的是理性，国家有权制定法律并采取法制约束，而后现代国家的特点则是变化不定、错综复杂、不可确定。随着经济全球化与价值普遍化之间的矛盾越来越强，民主与法治也面临着危机。如果不考虑国内阻力的因素，那么这种危机的出现也可以用来解释为什么中国的经济开放会促使其向民主与法治的方向转变。
1民主与法治的危机
危机首先来自于国内。一方面，由于出现了“参与性”的民主形式，代议制民主被大大削弱。另外，由于代议制民主不涉及建立团体组织（政党和工会）的内容，所以这种民主缺乏严格的规范。另一方面，由于宪法法官有权废除已由议会通过的法律，所以民主变得很不稳定，会有出现所谓的“教皇职位世俗化”的危险，即“法官的管理”会迫使法治对抗民主。除此之外，即使是在西方国家，在一些重要领域内，如与新形式的恐怖主义所进行的斗争中，行政权优先的做法也对民主构成了威胁：特别刑事条例有变为惯例的趋向，其使用范围逐渐由国外扩大至国内，从暂时性条例变为永久性条例。2001年9月11日恐怖袭击发生以来，我们可以发现，无论是在美国（《2001年美国爱国法》从2005年12月21日起延长六个月）还是在欧洲（2001、2002、2004、2005年的法国法，2001和2005年的英国法、欧盟的2002年框架决议）都出现了上述现象。以上法律赋予警察更多的自由裁量权，破坏了三权分立的原则，尽管最高法院的法官会对上述法律的实施情况进行监管，但是这些法律仍然表明“向着摧毁法治建设的方向迈进了一大步”。
然而，对法治建设的摧毁更直接地源自“第二次全球化”。在经济流动和国际金融一体化方面，第二次全球化逐渐赶上了第一次全球化的水平，并且还逐渐触及了司法领域。这一次全球化有两个主要特点，一是国界的范围不断向外延伸，二是由于没有了领土和界标的限制，无国界的潜在空间也越来越大。于是，这种现象对所谓的“国际”法产生了较为负面的影响，国际法的主体不再仅仅是民族国家，而且还包括跨国公司、非政府组织、国际组织等，因此我们甚至可以说，国际法“依然是一种诞生于各个国家之间的法律，但在各个国家之间所起的作用越来越小”。由此，在必须纳入更多国际性、地区性和世界性准则的国内法实现国际化的同时，也确实出现了一种国际法“私有化”的现象。
在建立国际司法秩序的过程中，全球化表现出一种悖论，既推进了民主进程，又加重了法治危机。传统的主权主义模式（亦称为“格老秀斯模式”）要求各个国家享有平等的主权，是以国与国之间的关系为基础的，而现在又出现了一种新的模式，即世界主义模式（亦称为“康德模式”，参照他的《永久和平论》）。1945年，随着《联合国宪章》的公布，世界主义模式应运而生。该模式认为社会将趋向于建立一种世界秩序，这种世界秩序不会取代国内公共秩序，但是会重叠于国内公共秩序之上。这是一种超国家概念的模式，其特点是制定一些强调多边协定规则的法律规范，这些多边协定既包括地区性的，也包括全球性的。
这样一种变化可能会在一定时期内对法治的所有构成部分，即法制（标准会大量增加，并由统一的标准割裂为多种标准）、司法保障（国内法院与国际法院、正式法院和准法院的数量可能会倍增）和基本权利（不同阶层之间的冲突可能加剧）产生负面影响。对中国的法律进行分析时，无需再去区分不同的模式——社会主义模式、新权威主义模式、集体模式和自由民主模式，这些模式只是符合各种国家政治战略的需要而已。今后的分析还应考虑到下列因素：国际法的来源渠道越来越多、中国法官的权限也不断扩大、国际社会还出现了国际法官。
然而，并不是所有国家，甚至包括民主国家，都能够轻松地接受从国际法到超国家法的转变。许多国家，特别是美国，对国际刑事法院和康德模式的敌对立场十分强硬。罗伯特·卡根（Robert Kagan）通过“美国的强大”与“欧洲的软弱”解释了两种截然相反的模式的出现，即美国式的单边主义和欧洲式的多边主义，他个人认为，这是一个制度性的问题，是无法解决的。为了扭转这种局面，应当研究一些更具创新性的方法，灵活地解决问题。正处于建设之中的欧洲可以借鉴其失败的教训和危机处理的经验，提供另一种解决问题的模式；同时，美国也应当积极努力思考，考虑建立一个新的国际秩序。
总之，从20世纪初全盘照搬西方模式到充分利用全球化带来的“新资源”，中国经历了“从西方化到全球化”的过程，这是一项十分浩大的工程，看来全球化的确意味着某种相互性。但是，既然涉及中国的法治建设，就还应该强调一点：全球化始终将经济权与经济全球化放在第一位，这可能会不利于实现价值的普遍化。真正的法治建设应超越国家的政治阻力，依赖中国和国际社会的力量，消除两极之间不断升级的紧张态势。
2经济全球化与价值普遍化之间的矛盾
普遍主义并不是个新兴概念，但是一直以来，普遍主义与实在法被视为两个互不相干的概念。因此，在西方国家中，普遍主义给人的印象是与“自然法和人为法”相去甚远，也远远无法对法律体系的相对主义构成威胁。但普遍主义却给予法律体系某种理论上的合理性，另外，以不同体系间的平等为基础的国际法更巩固了这种合理性。中国的情况也不例外，正如安妮·程在谈到19世纪末普遍主义盛行时所指出的那样：“有一些方法可以令普遍化原则与某种民族主义相结合。”康有为在其著作《大同书》中提到了“太平世”的传统表述方式，目的在于推进人类的进步。他的弟子梁启超也援引了相同的传统观念：“孔子之作《
春秋》，治天下也，非治一国也，治万世也，非治一时也。”
1948年世界人权宣言的创新之处在于，将普遍原理转变成几部具体的实在法，由此，用以对人权和人类加以保护的法律规范得到了长足发展。尽管由于保护人权的法律规范被分为两部分（1966年的两部联合国公约），并且在全世界范围内对这些法规实施情况的监督力度有所欠缺（一些地区并没有类似欧洲、美洲或非洲人权法院这种类型的法院），所以实现这种转变的意义被大大削弱，但是，随着经济全球化的发展，潜在的冲突业已显现。
1989年冷战结束后，各国纷纷打开市场大门，也很快为此出台了一系列与法治建设相关的措施。从那时起，开放市场的做法便加剧了基本权利之间的不均等发展问题。诚然，国际金融组织以“善治”为名，为民主和法治提出了许多必要的要求，例如政府具有代表性、消除腐败现象、实现透明化。但是，实际操作起来，人权和善治“是无法叠合在一起的”。
受到人权自由或新自由主义思想的限制，善治仅仅满足于保护政治权利与民事权利，特别是后者，这是因为“政治权利与民事权利在将人类价值化的政策框架内，其权利本身并不被认可，相反，它们只是为市场经济服务的附属品：追求的目标并非是自愿为人类提供保护，而是力求获得经济体制的成功”。此外，国际金融机构还提出了法律自治的要求，认为机构本身不应与联合国人权公约有任何牵连，尽管其成员国必须遵循这部公约。由于国际商业法领域也实行这种隔断人权公约的措施，情况变得更加混乱不堪。世贸组织争端处理机构能够确认违反多边条约的事实，也允许对相关国家进行制裁，但是该机构拒绝承认大部分引用基本权利的论据，认为这些论据只相当于为本国的贸易保护主义作掩饰，有悖于市场自由化的原则。如此一来，贸易全球化的法律使我们的社会真正出现了一种结构上的悖论：“由于在这种体制下，地区法院和国际法院有义务保护四项经济自由权（劳动力、商品、服务和资本），为这些自由权制定的法规必然高于其他法律规范，再加上在民族国家范围内也对非商业价值采取保护措施，因此，该体制自然引起了价值层次的颠倒。”
企业作为国际法的行为主体，其力量正在不断增强，这更加剧了价值层次的颠倒，因为投资者会跟着国家违反国际法。有些学说鼓励企业参与处理世贸组织内部的争端，但是由于只有国家能够承担国际责任，我们可以发现其中的不平衡之处：企业是国际法的行为主体，但不是在违反基本权利的情况下受到质疑的责任主体，因此，比起自从国际刑事法院出现以来减少了传统豁免权的政治责任主体，企业所处的情况会更为有利。
如果不能建立一个真正的国际司法秩序，法律界与经济界之间的矛盾就无法消除，前者受限于1948年世界人权宣言规定的保护人权的法律规范，后者则是由国际金融机构和世界贸易组织实施一些法律规范。1948年世界人权宣言维护的人类权利是不可分割的，只有以这种不可分割为基础，实现价值的统一，才能在全世界范围内建立一种“完善的”法治模式，该模式能将所有基本权利作为规范所有参与者的依据，包括政治参与者（国家与国际组织）和经济参与者（国内企业和跨国企业）。
而实际上，我们只能看到一些不完善的模式：一种是“自由”型，该模式以民事与政治权利作为规范政治参与者的依据，渐渐也会涉及经济参与者，但是这种模式对经济、社会与文化权利的保护明显不足；另一种是“专制”型，该形式与“自由”型相反，强调的是对经济、社会与文化权利的保护，但是拒绝对民事与政治权利提供保护。我们认为这两种模式是不完善的，但并不意味着两者完全等同。不过，国内政权在强令跨国经济参与者接受这些模式时，两种模式都遇到了困难。我们已经发现，除了20世纪带来悲剧的政治极权制之外，又出现了另一种阻碍法治建设的因素，我们可以将其界定为经济极权制，即不允许以所有基本权利作为规范经济参与者的依据。
文章三个部分的阐述（重回法治道路、加强程序性、新的失衡危险）并不是为保守主义找借口，也不是为专制主义作辩护。但是，当我们试图对现状进行分析时，不可否认，中国的法治建设正在摆脱变化不定的国内外因素的混合约束，不断向前发展。不过，对于诸如人类克隆这种具体问题，中国的回应还正处于国内传统、经济全球化和人权普遍主义三者的交汇之处。
［赵超：中共中央编译局］
（责任编辑 周艳辉）