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       [摘要]大陆法系侵权法源自于古代罗马侵权法律制度。以《阿奎利亚法》为代表的罗马侵权法，在侵权法的发展史上，发挥了重要作用。它确立了侵权责任成立的基本要件，推动了侵权行为责任方式的文明进程，并首次确立了侵权法的过失责任原则，为大陆法系现代侵权法的归责原则奠定了基础。
       [关键词]阿奎利亚法；侵权；损害赔偿；过失责任
       [中图分类号]DF11
       [文献标识码]A
       [文章编号]1008－1763{2007)05－0138－04
       民法学界和法律史界一般认为，大陆法系近现代侵权法的形成与发展，以19世纪初《法国民法典》的诞生为标志。事实上，自有人类社会以来，侵权行为便一直伴随着历史的发展脚步，调整侵权行为的法律制度也经历了习惯法时期、古代成文法时期到近现代法时期的发展演变。就古代成文法时期而言，西亚两河流域的《乌尔纳姆法典》、《苏美尔法典》、《汉姆拉比法典》以及古希腊的《格尔蒂法典》，都有关于侵权损害赔偿的内容。但考察现代侵权法的源头，学界普遍认为，古罗马时期的私犯制度是大陆法系侵权法的基础和重要渊源。
       古罗马“私犯”概念，最早出现在罗马第一部成文法——公元前451年的《十二表法(Lex XII Tab-ularum)》中，主要指一些损害人身权利和财产权利的行为。以现代标准划分，该法所列举的“私犯”行为中，一部分属于犯罪行为，另一部分则属于民事侵权行为。公元前287年颁布的《阿奎利亚法(LexAquilia)》，是一部专门针对财产损害的成文法律。该法对各种侵害财产的行为进行了列举，并开创性地提出了“违法性”概念，将其作为责任要件；同时首次明确私犯行为的主观标准。由于《阿奎利亚法》的内容已经蕴含了现代侵权法的基本概念和要件，所以，大多法律史学者认为，大陆法系现代侵权法即源自于该法。通过对《阿奎利亚法》的考察、分析，大陆法系侵权法的古代历史，便以一幅清晰的画卷呈现在我们的视野之中。而这一历史画卷，又必将为现代侵权法理论的研究，提供坚实的史料基础。
       一　古代侵权责任的基本要件
       《阿奎利亚法》是古罗马共和国时期关于私犯行为的专门立法。它原是一项平民会议决议，由罗马平民保民官阿奎利向平民大会提出。该法共三章，其中第二章实施不久便被取消。而第一章和第三章则是“对物私犯”(即侵害财产)的集中规定，确定了对物私犯法律的基础和框架。
       作为一项平民会议的决议，《阿奎利亚法》本身并不包含太多的内容，而其丰富的内涵是在罗马法学家和裁判官不断的解释工作基础上形成的。优士丁尼《学说汇纂》第9编第2章，专门记载了众多法学家对《阿奎利亚法》的论述，该章详细论述了对物私犯的特征、因果关系、过失的一般标准及各类具体形态等。
       本文的研究对象，就是经过罗马法学家解释、演绎的《阿奎利亚法》文本。
       《阿奎利亚法》第一章针对的是杀死奴隶和家畜行为所应承担的责任，规定：“凡不法杀害他人的男奴隶或他人的女奴隶或他人之四足牲畜者，须以被害物当年的最高价值向其所有主以金钱赔偿。”与古代其他成文法相同，“奴隶”在此被视为权利客体——物。该法第三章则强调第一章所未涵盖的侵害行为及责任，规定：“凡不法杀害他人的奴隶和牧群中的牲畜，或杀死、伤害其他动物以及毁灭损害其他物件的行为仍应按加害之日起30日内被加害动物或物件的最高市价赔偿损失。”
       通过分析《阿奎利亚法》原始文本可知，该法将“对物私犯”的责任要件设定为四个，即：1)行为人的行为必须是直接使用暴力，有物理、身体上的接触；2)必须为违法行为所致损害；3)必须导致原告受到损失：4)损害物须为原告所有。
       由于这些要件过于严格，不能充分保障受害人得到补偿，在《阿奎利亚法》颁布后的几百年里，法学家通过著书立说，裁判官通过司法实践活动，不断地解释上述要件，使其进一步完善。
       其一，将间接方式造成的损害纳入救济范围。《阿奎利亚法》规定杀害行为必须是直接使用暴力，有物理、身体上的接触，即损害与侵害行为之间有直接的因果关系，否则不承担责任，许多间接方式造成的损害因此无法获得赔偿。罗马裁判官在实践中规定，对因间接方式造成的损害，如让一奴隶饿死、用力推某人致其撞坏他人财物等，允许原告提起“事实诉讼”，给受害人以适时救济。
       其二，将原告范围扩大。对于财产损失，《阿奎利亚法》规定只有财产所有人可提起诉讼。裁判官则裁定，提起侵权诉讼的不限于受损物的所有人，善意占有人、质权人、承租人等，均可提起诉讼。
       其三，扩大损害物的范围。《阿奎利亚法》将损害物局限于奴隶和动产，裁判官创设扩用诉讼，针对房子等不动产的损害给与救济。
       其四，排除对实际损失的限定。《阿奎利亚法》要求损害行为必须造成实际损失，受害人才可获得救济。在罗马法后期，法学家主张诉讼可以针对没有出现损害的损失提出。
       其五，进一步明确“违法”要件。法学家和裁判官对《阿奎利亚法》“违法(iniuria)”概念进行了个别化的分析和适用，着重强调行为人的不法和主观上的过错，将故意和过失(douls and culpa)纳入“违法性”要件之内，违法实际上等于故意或者过失，原告应证明存在这两者中的一者。
       经过罗马法学家和裁判官法的解释，关于非法侵害财产的责任要件，不但包括了损害行为的危害后果，同时也兼顾了违法、因果关系和主观过错等因素。尽管由于认识上的局限性，当时的罗马人还不可能完全区分因果关系和过错两概念，甚至在很多个别化的分析中将二者混淆，但我们今天还是不由地感叹罗马人的法律智慧，因为《阿奎利亚法》不仅确立了古代侵权责任的要件，而且这些要件已经具备了现代侵权责任基本要件的雏形。近代以来的大陆法系各国的侵权法，无论是法国侵权法的三要件，抑或是德国侵权法的四要件，都是在继承与发展罗马私侵权法基础上的成果。
       二　古代侵权责任方式
       在古代罗马，与法律民刑不分的特点相适应，侵权行为的责任方式最初也表现为刑事制裁的方式，经历一个相当长的时期后，才逐步向民、刑制裁并用过渡。总体上说，罗马法上侵权责任方式经历了“私人报复—协议赎罪金—法定罚金诉—(罚金与赔偿)混合诉—损害赔偿诉”这样一个发展阶段。早期的的私人报复呈现“血亲复仇”和“同态复仇”的特点，此后发展为以协议赎罪金作为报复的替代物。从《十二表法》开始，法定罚金取代协议赎罪金。《十二表法》规定了各种罚金的数额，但此时，罚金与赎罪金性质无异，只不过后者由当事人自由协商，而前者由法律制度来规定。不可否认，《十二表法》仍有同态复仇的遗迹，但其范围已大大缩小，其实施也受到了限制。该法不失为法律从野蛮向文明过渡的标志性作品，然而毕竟是人类早期的成文法，立法技术
       和法律内容都尚显幼稚，尤其随着社会文明的进步，其处罚的宽严失当、定额罚金不合理的缺陷日益突出。
       《阿奎利亚法》则是在《十二表法》基础上的进一步发展，该法关于“对物私犯”，已经创设了较为一般化的制裁原则和体例。但在《阿奎利亚法》中，针对侵害财产的私犯行为的制裁，仍含有惩罚性制裁和补偿性责任的双重成分。所以，以大多数罗马法学家的观点，依据《阿奎利亚法》提起的诉讼仍是混合诉，即兼有赔偿损失和罚金性质。但是，《阿奎利亚法》有两项重要修改，较过去有进步：一方面，将原来的定额赔偿，改为按一定期间内的最高市价赔偿，而最高市价在不同时期是有变动的，这一变化显然更为合理；另一方面，对于不确定的给付，按原来的规定不能执行扣押，现定为只要对不确定的给付进行估价，即可适用扣押程序。
       可见，在罗马成文法的历史上，就侵害财产的侵权行为而言，其责任方式经历了定额赔偿、最高市价赔偿、估价损失赔偿的复杂历程。在此我们不难推测罗马人对侵权责任趋于理性化的认识历程：早期的人身制裁内容已消除，赔偿金开始取代罚金，其数额不断趋于合理。这充分说明，随着罗马社会的发展和进步，侵权行为的责任和制裁方式已经逐步向真正意义上的损害赔偿过渡，报复惩罚性内容日益减少。尤其是考虑损失的大小、行为的情节轻重等因素来计算赔偿的规定，已包含了近代侵权行为法损害赔偿规则的基本理念。如果说《十二表法》标志着罗马法律文明化的开端，那么，在古代罗马侵权行为法方面，《阿奎利亚法》则承袭了《十二表法》的使命，进一步推动了侵权行为责任方式的文明进程。
       三　古代侵权责任的归责原则
       如我们已知的事实，古代社会早期，对侵权行为的制裁是通过家族间的血亲复仇和后来的同态复仇来实现的。与此相适应，一切古代社会的早期法律对侵权行为都采用单一的结果(加害)责任原则，即只按照侵害结果来决定责任的承担，有损害便有责任，而不考虑加害人的过错。即便是到了可以用赎罪金替代复仇的年代，仍然是以损害结果的大小和形态来决定赎罪金的多少，区分过错程度也就失去了意义。早期古代罗马法也不例外。《十二表法》作为习惯法向成文法过渡的标志，其损害行为的归责原则仍是以加害责任为主，反映了同态复仇的残余。但同时，个别条款对损害则区别行为人过错程度，给予不同的制裁。这说明，立法者已经开始考虑到行为人主观状态对致害行为及责任承担方面的影响。尽管仅仅只是通过个别；条款表达对过失(cul-pa)一种朦胧的认识，但这已是过失责任原则在罗马法的最早萌芽。
       《阿奎利亚法》在古代罗马侵权法历史上更是一个标志性的创新。这不仅在于它尝试着设计了对物损害的一般化条款，规定了一般要件，更为重要的是，它提出了“违法(iniuria)”性概念，首次明确规定了私犯责任的主观标准，即过失责任原则。
       在《阿奎利亚法》中，“iniuria”指“违法”、“不法”，该法规定：“如果行为人的行为不法，那么，行为人须对此引起的损害负责。”但此时，“iniuria”并不包含过错的含义。后来，通过罗马法学家对该法的解释，认为“iniuria datum”指行为人在实施损害时具有过失(culpa)或故意(dolus)。因此学者普遍认为，侵权法上过失责任原则是罗马法学家在《阿奎利亚法》基础上的杰出贡献。经过法学家几个世纪的不断探讨，过失责任最终在优士丁尼《民法大全》中得到了较为一般和抽象的概念。
       何谓“过失”?罗马法学家在诠释过失的标准上，最初采用客观标准。保罗认为，过失就是一个谨慎的人能够预见预防却没有预见和预防，或只是在危险已不可避免时方作出警告。因此，过失是一种客观性的标准，即善良家父(bonus paterfamil-ias)的标准，如果一个人没有遵守在特定情况下一个具有谨慎性的家父(diligent paterfamilias)所遵循的行为标准，即为过失。此时，并不考虑行为人个体生理和心理上的差异，也不对主观心理状态进行探究，责任是建立在一个善良家父可预见的能力基础上。只要在行为时没有达到该标准，便具有过失。然而，客观过失标准仍然含有某种个人行为的可责难性，即行为人没有遵守人们已经事先确定的、具有普遍意义的行为标准。
       当然，因客观情况不同，工作性质不同，善良家父标准所要求达到的注意程度也不同。因此，罗马法学家更倾向于通过具体的实例，以一种比较明确的方式解释过失本身内涵的多种多样。在他们看来，行为人在行为时缺乏体力或某种技能意味着有过失：如果骡夫因为力弱而未能控制住骡子，使骡子踏死他人奴隶，则骡夫具有过失；如果医生给奴隶做手术时因欠缺技能而导致其死亡，则医生有过失。此外，无经验也被视为过失：如果骡夫是没有经验而不能驾驭骡子，结果踏死他人奴隶，那么他即因有过失而负责；医生虽然手术良好，但因欠缺经验耽误进一步治疗，则被视为有过失而负责任。对一些漫不经心的行为，同样要负责：如某人超量运载，货物抛出而致奴隶死亡，他须对此负责，因为行为人对超量运载货毫不经心。
       在对具体实例的过失进行个别分析的同时，罗马法学家已经开始不断总结过失责任的一般化意义。如意外事故不承担法律责任，只要行为人无任何过错；正当防卫不承担责任，因为自然理性允许针对危险予以防卫。但防卫过当，如可将其捕获，却宁愿将其杀死，则多数人认为当视其为不法行为；乌尔比安还认为，在《阿奎利亚法》中最轻微的过失也予考虑。此外，受害人的疏忽大意引起的损害，加害人没有过失的，则不承担责任。
       除充分论证过失的客观标准外，法学家也逐渐意识到某些情况下行为人主观状态对责任分配的意义，从而提出责任能力问题，认为精神病人及儿童造成损害，不承担责任。特别是罗马法发展到后古典时期，过失的标准已经开始考虑行为人的主观状态，更注意对侵害人过失的具体分析，只有在行为人具有主观上的可责难性时，才令其承担责任。到了6世纪，法典编纂者们确立了新的过失标准：一个人本可以以自己的勤勉、注意来避免损害结果的发生，但是由于疏忽或者故意而没有避免，这样的主观心理状态就被认为有过失。优士丁尼《民法大全》引用法学家彭波尼(Pomponius)的观点，认为虽然某人在其耕地上发现了他人的家畜，但他只能像发现了自己的家畜那样予以驱赶，这样做他便可以对自己的损失获得救济。显而易见，将过失的概念与人们的勤勉义务、注意义务联系在一起，必然对人们提出勤勉、注意的要求，由此使得人们尽量避免损害的发生。
       当然，我们不能用现代完善的侵权过失责任理论来考量反映在古代罗马法中的过失责任原则，当时的过失责任理论还非常粗糙。比如，罗马法学家并未严格区分过错和因果关系两个概念，甚至二者混淆。另外，关于过失的抽象化、一般化程度也很有限，大多还是通过对具体事例的个别分析进行阐述。但是，自《阿奎利亚法》确立过失责任原则以来，该原则一直伴随着侵权法的发展历程，为现代两大法系国家所推崇。正如有学者指出，“罗马法最杰出的成就之一是其‘iniuria’概念的提出。这种概念后来被划分为两种因素，即侵害人注意理由的欠缺和行为的可责难性。这两种观念最终都经受住时间的考验。今天，在罗马法提出该概念以后的两千年以来，人们可以看到，罗马法的此种观念仍然以这种或那种形式存在于西方世界的各种法律制度中，并且其重要性和它所产生的困难一样存在。”
       《阿奎利亚法》提出的过失责任原则，在近代无一例外地被大陆法系各国侵权法所继承。如《法国民法典》第1382条确立了一般侵权行为的过失责任原则，该条运用概括性方法，并未对保护的利益范围和法律关系做出具体规定，给侵权行为法的发展留有极大空间。此外，《德国民法典》、《意大利民法典》等，都规定了过失责任的归责原则。尽管20世纪以来，随着现代工业化的发展，侵权行为类型日益复杂，归责原则也不再单一化，但许多新的侵权行为仍需以过失为其归责原则。在归责原则体系中，我们无法否认过失原则在当今社会存在的必要性，过失原则即便不再有罗马侵权法时期的显赫和辉煌，但仍然是与无过失原则并行不悖的、主要的归责原则。
       四　结语
       侵权法的理论与实务，近年来一直是我国民法学界的研究热点，但研究的重点主要集中于当代侵权法具体制度及侵权法地位、立法体例等方面，多采用横向比较的方法。而从纵向角度探求侵权法律制度发展与演变历史，则是一个相对薄弱的研究领域。毫无疑问，无论是从法律继受的角度还是从创新的角度来看，侵权法作为一项历史悠久的法律制度，其发展演变的过程，都值得学者做深入的研究，尤其在当今中国，更有其研究、探讨的价值。本文仅是尝试着诠释大陆法系侵权法的古代基础，至于古代之后的发展，如中世纪后期的发展，还是一个有待研发的课题。