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       [摘要]尽管竞争政策与贸易政策紧密相关，但传统上还把它们视为不同的领域。当世界贸易大量增长，跨国投资快速增加，多国性企业逐渐在国际经济活动中扮演重要角色之后，贸易法和竞争法传统上互不跨越之界限早已不复存在。从20世纪90年代起，竞争领域的国际调整开始引起人们的关注。国际社会日益认识到，私人反竞争行为与公权力施加的贸易壁垒一起成为阻碍贸易自由化的两大障碍。对于涉及国际贸易的限制竞争行为，竞争政策与贸易政策的反应不尽相同。因此，探讨竞争政策与贸易政策的不同规制路径以及二者间的平衡与协调具有一定的现实意义。
       [关键词]竞争；贸易；冲突；协调
       [中图分类号]D3913.99
       [文献标识码]A
       [文章编号]1008－1763(2007)05－0133－05
       多年来，诸多国际组织的努力主要集中于消除各国之间的贸易和投资障碍，由此制定了一系列的双边或多边协议，典型的例子就是20世纪50年代关贸总协定的订立以及后来世贸组织的产生。尽管这些努力已经取得众所周知的成果，但是如果能有效遏制企业的限制竞争行为，自由贸易无疑会得到进一步保障和促进。实际上，早在20世纪60年代GATT就意识到，限制竞争行为将阻碍世界贸易的拓展和各个国家的经济发展，同时减损降低关税和消除数额限制所带来的好处，从而削弱GATT的主旨和目标，这也是在反垄断法的国际化进程中所必须注意到的问题。
       一　影响国际贸易的限制竞争行为
       (一)企业的限制竞争行为
       1．水平限制性协议
       处于同一水平的国内企业可协议不购买或销售来自国外的产品、服务或设备等等，从而阻碍外国企业进人国内市场。例如，在A国享有市场支配力的X、Y和Z公司决定停止进口来自B国的特定产品，这样的协议造成的后果可能是这些国内企业成功地阻止了B国产品向A国市场的渗透。
       2．垂直限制性协议
       位于不同水平的国内企业(例如供应商与销售商)间可通过订立协议，限制外国企业在一国国内市场建立销售网络，而这一网络的建立恰恰又是该外国企业进入一国国内市场的必备前提。这类情况通常发生在独占销售协议或独占购买协议当中，对外国公司的进入设置了实质性的障碍。
       3．滥用市场支配地位
       占市场支配地位的国内企业为将外国企业从国内市场上驱逐出去，可能会采取拒绝交易、滥用知识产权、掠夺性定价和价格歧视等措施。
       4．并购
       企业间的并购所带来的限制竞争的后果不仅局限于一国国内，也可能在并购发生的国家之外产生“溢出”效应。经由国内并购发展起来的“国家冠军集团企业”将影响一国国界之外的市场，同时损害外国公司进人国内市场的潜在能力。
       (二)国家的限制竞争行为
       某些国家行为将直接或间接地阻碍外国公司进入国内市场。
       1．反垄断法的豁免
       一个主权国家可以直接规定在某些情况下其反垄断法不适用于国内企业。这类做法引起了极大的争议，因为这样的豁免行为往往在总体上会对国外市场发生影响，同时也会限制外国公司进入该国市场。在1998年OECD发布的针对硬性卡特尔的建议就反映出各国并不情愿抛弃它们既有的豁免制度。建议虽然表明参加国愿意就硬性卡特尔问题进行合作，但是建议并没有试图就各国的豁免制度作出限制性规定①。豁免制度的过分使用导致相当一部分在全球开展的经济活动成功地规避了不同法域的反垄断法。
       2．对国内反垄断法的策略性适用
       一国可以策略性地适用反垄断法，比如“州行为原则”，从而在牺牲外国企业的基础上培育“国家冠军企业”。
       (三)混合限制
       对于市场进入的限制行为也有可能是混合性的，例如，国家为私人企业的限制竞争行为提供便利。
       1．限制外国直接投资
       外国企业进入一国国内市场的一个重要途径就是直接投资。如果一国政府授权某个企业协会在特定的产业领域颁发许可证的权力，也就意味着该协会可以运用这一权力排斥外国企业。
       2．专业组织制定的标准
       特别是在像通讯和信息这样的高科技产业，标准给国内企业带来了巨大的利益。在全球市场上，标准设定组织的活动给国家之间的贸易带来的影响与日俱增。企业和消费者都寻求使用在国外就可以很容易工作的技术标准。如果国内标准设定组织的决定造成一个外国标准与其他技术不相容的话，在标准设定当中不具话语权的外国公司可能就无法进入国内市场。
       3．反垄断机构的不作为
       反垄断机构在履行责任上的缺位同样会鼓励国内公司的限制竞争行为，也就暗示他们的行为是受到政府许可的。考虑到在工业发展初期保护国内产业的需要，政策制定者可能会采取默许的态度或者更积极的措施(比如市场分割)以支持国内公司。
       二　基于竞争政策和贸易政策
       产生的不同路径
       竞争政策和贸易政策由于某些基本理念的不同，或者对同一事实或制度往往有不同的评价，造成了两者之间存在差异与冲突。第一，竞争政策主要关注的是私人企业的行为并致力于保护市场的运作，而贸易政策侧重的是国家行为，旨在通过消除由于国家行为而导致的外国企业在进入他国国内市场时所受到的歧视；第二，竞争政策保护的是消费者利益，而贸易政策更多的是为了保护生产者利益；第三，并不是所有的反垄断问题都涉及到对外贸易④。
       事实上，在竞争政策或者是贸易政策各自的框架下，并不能完全解决限制竞争行为问题。一方面，由于政府的介入，本应受禁止的私人限制竞争行为有可能成功地规避反垄断法；另一方面，就对外贸易法而言，政府的参与则使得有效规制混合限制竞争行为的可能性更大。虽然自1945年以来，消除人为的市场进入障碍是实现自由贸易的重要途径之一，但从全球范围看这并不是各国反垄断法的主旨。
       (一)竞争政策下的路径
       1．域外管辖
       如果国内企业的限制竞争行为阻碍了外国企业进入一国国内市场，而该国政府对这种行为置之不理的话，外国企业所在国政府便希望在其域外适用本国反垄断法从而打开一国国内市场。事实上，域外管辖权的行使往往要受到诸多因素的干扰，并有可能激化国家之间的冲突。假设A国与B国都拥有发达的反垄断法，A国的X公司的限制竞争行为并没有损害到A国的市场竞争秩序以及该国市场上的竞争者，但是它阻碍了B国的Y公司进入A国市场。因为x公司没有危及A国的市场竞争秩序以及该国市场上的竞争者，所以A国的反垄断机构不会对X公司提起反垄断审查。但是因为A国反垄断机构的不作为，B国的反垄断机构有可能试图在其域外适用本国反垄断法，以帮助Y公司进入A国国内市场。结果是，两个或两个以上的反垄断机构介入同一个案件导致两国的冲突升级并加剧案件本身的不确定性。
       2．反垄断机构之间的双边合作
       
       反竞争行为带来的消极影响凭借单个国家的力量难以控制，这就要求国际社会加强合作。相较于域外管辖而言，各国反垄断机构在反垄断法的实施当中的双边合作不失为较好的选择。反垄断机构之间的合作不仅可以消除各国在反垄断法实施当中的冲突，同时它们达成的一致裁决也使得私人企业不再受到双重监管的困扰。其中美国与欧共体在1991年签订的《美国与欧洲共同体关于适用竞争法的协定》(以下简称《协定》)最引人注目。该协定详细规定了反垄断中的通告、信息交流、礼让原则等避免反垄断法程序冲突的事项，被认为是继1986年《经合理事会(OECD)建议》及双方原有的反托拉斯协商机制之后的革命性变化。1998年4月，双方又签订了《美国和欧共体关于在实施竞争法中适用积极礼让原则的协定》，这份协定是对之前协定的补充说明。
       (1)通报
       反垄断机构之间就特定案件情况的相互通报，是最简单又常见的一种合作方式。根据以上两个协定，欧美双方认为，各方在其竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时，应向另一方通报。欧盟与美国在运用通报程序进行反垄断领域合作上取得了积极进展，双方通报的案件愈来愈多，涉及到合并与非合并的反垄断案件。
       (2)信息交流
       反垄断机构之间还可就某些非机密信息进行交流以促进全球范围内反垄断政策的实施，各方竞争法主管机关的官员定期举行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助。在欧盟与美国现有的合作机制中，交流的内容包括：第一，各自反垄断执法的状况与重点、双方有共同利益的经济部门可能的政策变化以及其他涉及竞争执法的事项；第二，已经为一方所注意到的有关限制竞争行为的重要信息；第三，根据另一方的要求，每一方应该向另一方提供他所掌握的、关系另一方正在考虑或开展的执法活动的信息。
       (3)消极礼让
       从20世纪70年代中期开始，美国法院在是否对外国公司的垄断行为做出处罚时优先考虑该公司的所属国与美国的双边关系，掂量、平衡双方的利益，并进而发展成为“礼让原则”。所谓的消极礼让指的是，在发生跨国垄断行为时，一方尽管有权适用其本国反垄断法，但可以在某些情况之下决定对该行为不予调查，而将案件交由对案件有重要利益的一方主管机关处理。
       (4)积极礼让
       与消极礼让相反，根据积极礼让协议，一国的反垄断机构首先对给全国造成不利影响的反竞争行为作出“初步评估”，再将评估和案件材料送交另一国主管机构，在经过互相协商并在该外国机构作出裁决之后，最终决定是否同意外国机构的裁决或另行作出决定。
       反垄断机构之间的双边合作是走出反垄断法域外适用困境的可行方式，欧盟与美国依《协议》及《补充协议》曾有过成功的合作，如双方对“微软垄断案”进行的联合调查及相互协助。然而，《协议》的缺陷在实践中也逐渐显露出来，“波音／麦道兼并案”就暴露了现有机制的严重不足。以上协定的内容大都是程序性规定，缺少实体事项的规定和强制性条款，很难强制双方遵守。由于两国之间法律的冲突，协调并不是一件很容易的事情。各国目前仍很难在“实体法”方面达成共识，因而双边合作的作用大打折扣。
       (二)贸易政策下的路径
       1．WTO规则关于竞争执法的规定
       《WTO协议》是成员国政府在制定国际贸易领域中有关货物贸易、服务贸易和知识产权的政策和做法所必须遵循的一整套原则，WTO由此被普遍认为是国际贸易法律框架。意识到贸易与竞争的互动关系，WTO以为各成员国之间的贸易提供充分的竞争机会作为主要目标，竞争政策也日益受到WTO的关注。有人甚至指出，WTO如果不能以某种方式将竞争政策纳入自己的制度框架，如果不能对私人限制竞争行为采取某些措施，WTO就不能被视为是一个完整的贸易自由化体系。从贸易的市场准入意义上看，倡导市场开放的竞争规则与倡导贸易自由的贸易规则事实上是一对孪生兄弟。在竞争规则领域内加强国际合作与协调的必要性已为各国所接受，这方面近年来最令人瞩目的动向是WTO1996年新加坡部长级会议正式提出了制定竞争规则的议题，并且成立了“WTO贸易与竞争规则互动工作组”。目前WTO规则关于竞争执法的一些零散的规定包括：第一，竞争法的国民待遇原则；第二，监督成员国竞争执法的规定；第三，成员国竞争执法合作的规定。随着贸易政策与竞争政策日益紧密联系，WTO体制下的竞争规则日益增多。但是，这一体系尚不完善：首先，现有的规则是分别针对货物、服务、知识产权和投资几种不同的贸易形式而制定的。各贸易形式的特点使得制订的竞争规则各不相同，也不具有共性，从而使得竞争政策规定过于分散、整体性不强、不具有协调性。其次，限制市场准入、不受政府支持的纯粹商业行为不在世贸组织竞争规则的管辖范围之内。最后，缺乏对不限于一国国内的、具有国际性的限制或损害竞争的行为的规定。实际上，竞争法的国际统一受到国家主权问题、南北矛盾问题、贸易政策束缚、各国竞争法理论基础与立法的差别等因素的制约，在WTO下建立统一的国际竞争法的规则仍然是任重而道远。
       2．国内贸易法的规定
       在某些国家的国内贸易法的规定当中，也会涉及到有关外国企业限制竞争行为的问题。一些发达国家通过单边保护措施，对采取贸易壁垒的外国采取强制性的报复措施，例如中止或撤回贸易减让、对外国的进口货物或服务给予进口限制，或通过谈判要求外国政府纠正做法或提供赔偿等。例如，美国1974年《贸易法》的301条款规定，如果美国贸易代表(USTR)确信，美国依据任何贸易协定所应享有的权利遭到否定；或者外国的某项立法、政策或做法违反贸易协定、与协定不相一致，或其是不公正的并给美国商业造成了负担或限制，则美国贸易代表必须采取行动，以实现美国依贸易协定应享有的权利，或消除上述的立法、政策和做法的影响。事实上，美国之所以出台“301条款”，很大程度上正是基于对当时GATT下争端解决机制的不满。从实施效果来看，301条款确实显示了强大的威力，美国凭借它先后迫使巴西、韩国、希腊、泰国等许多国家在提高知识产权保护、开放国内市场等领域就范，就连一贯被美国视为“难缠对手”的日本、欧共体也屡屡在美方单方面制裁的要挟下让步。美国贸易法301条款是美国在国际经贸活动中开拓他国市场同时也是维护自己经济利益的强有力的武器和工具，但它又是一项极富争议的贸易法规。首先，301条款具有不尊重乃至干涉他国国家经济主权的嫌疑；其次，301条款认为的“合理”、“公平”标准未必就是合理、公平的；再次，欧盟两次挑战美国301条款，虽然一次失败、一次未见结果，但不能据此认为美国301条款就可以“万岁”了。
       三　竞争政策与贸易政策的协调
       欧洲和美国的模式是将竞争政策放在最前沿，
       这种方法有局限性，即过分注重竞争本身，而其他社会和经济考虑则在次位，未能通过协调支持国内产业抗衡现存大公司来约束和促进竞争。值得关注的是，无论是美国还是欧共体，他们的竞争政策都表现出了前后不一致，一方面允许出口卡特尔的存在，另一方面又希望其竞争政策能对境外行为同样适用。因此，竞争政策与贸易政策的协调程度从根本上而言最终是由国家利益决定的。而日本20世纪50至70年代的模式则将竞争政策定位在工业政策及国内综合政策目标内，日本当时的模式处理竞争方法更加灵活，以积极区别对待国内企业发展国内经济的需要与国外企业人驻本地经济的需要为前提。
       WTO中谈判多边竞争框架的压力将迫使发展中国家径直采取竞争政策的对应模式。应当承认，关于多边竞争法则的动议代表着一种社会进步的思潮，在这股思潮的强力冲击及限制性商业做法的现实干扰下，国际社会在不断加强对贸易与竞争政策的国际协调，尤其是加强对限制性商业做法的现实的多边管制。把竞争政策纳入多边贸易体系大体有以下几种途径：1)降低反托拉斯标准。这样将有助于降低竞争政策实施的难度，扩大竞争政策的适用范围，强化竞争政策的国际协调；2)将竞争政策同WTO的贸易政策联系起来，纳入相关的WTO协定，让WTO充当一个竞争维护者的角色，确保WTO在竞争政策实施的过程中发挥类似于自由资本主义经济中政府的角色。但是鉴于各国的竞争政策和产业政策的历史不同，到底能不能最终在WTO框架内达成各有关国家竞争法律的统一令人怀疑。目前，在缺乏全球竞争权威的情况下，取消贸易障碍的努力应相应建立磋商和协调机制以消除竞争规则间相互矛盾解释的差异。也就是说，与贸易有关的反托拉斯法准则事实上仍游离于WTO程序之外，世界市场上出现的反竞争行为仍主要由国家间的双边活动加以解决。
       从发展中国家的角度看，日本的方法似乎更适合发展中国家的需要。从1950～1973年这段时间，日本更大程度上是一个发展中国家，因此它的模式更多地显示出与发展中国家相联系的一面。对于发展中国家而言，需要建立一个基本的规则来发展和加强国家的能力，尤其要通过国内企业发展规模进行必要协调，使其面对因不断自由化而导致国内经济被大型入侵时能更有效地竞争。中国作为一个发展中国家，尤其需要根据国内发展来确定目标，采取某些政策措施对贸易和竞争施加影响的重要性，包括：1)保持或提高国内公司的竞争力，尤其是小公司的竞争力，包括与其他财政协助相关的工业政策、补贴、本地满足政策和政府采购特惠；2)改革现存的贸易管制，以使其反竞争效应最小化。推动发展中国家在发达国家的产品与服务，包括减少反竞争做法，如反倾销行动、补贴(尤其是农业)及关税与非关税壁垒；3)在国际的范围内抑制知识产权的反竞争效果及跨国公司的行为，包括处理某些产业或领域生产的垄断或近乎垄断，及重量级公司并购的反竞争行为；4)坚持强化反对合谋和垄断性行为的竞争规则——以及这些强化措施应尽可能透明并不受当时的政治问题的影响。竞争政策的核心，归根结底是市场准入问题。我们应立足各行业各部门的实际情况，循序对等开放市场。我国已有对外竞争力的行业部门应鼓励其积极参与国际竞争；对目前尚欠竞争力又事关国计民生的部门则要循序渐进，逐步开放。无论在多边区域还是双边层次上制定竞争政策，最终均要服务于中国企业、产业和整个国家竞争力的提高。