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       (附：《中华人民共和国商法通则》建议稿
       摘 要：民商分立与民商合一均非商事立法的最佳选择，我国现行商事立法及商事司法的缺陷催生商法通则的制定。商法通则系一种超越民商分立与民商合一的新的商事立法模式。《深圳经济特区商事条例》的成功经验表明，制定一部商法通则，必将是我国既立足现实又着眼未来的最佳选择。商法通则并不取代民法在私法中的一般地位；商法通则统帅商事单行法；商法通则不追求形式理性。《中华人民共和国商法通则》建议稿共分11章、103条。
       关键词：商事立法；民商分立；民商合一；《中华人民共和国商法通则》；《商法通则》建议稿
       中图分类号：D923.99 文献标识码：A　文章编号：1000-5242(2008)03-0014-11
       作者简介：樊涛(1974—)，男，河南兰考入，河南大学法学院讲师，河南大学法文化研究所研究人员。
       一、传统商法立法模式之反思
       传统的大陆法系国家，对于民法与商法的立法体制大致采用两种模式即民商合一模式或民商分立模式。民商合一模式，将民事、商事统一立法，不讲民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行，此以瑞士、俄罗斯为代表。民商分立体制，将民事与商事分别立法，于民法典之外，另外制定商法法典，民法法典与商法法典各自独立存在，此体制以德国、法国为代表。
       研究表明，不论是民商分立还是民商合一，都肯定商事法律规范的存在，只是商事法律规范进哪个“房子”(是进民法典还是商法典)的问题。其实，这两种立法体制各有优劣。民商分立充分注意了商事的特殊性，也就是商法所调整的商事关系的营利特性，注重从整体上把握商事事项，强调对商事事项的系统、统一的规范，即从商人到商行为都作出明确规定。由于这种体制把商事事项的规定系统化了，既有个别性的规定，也有一般的质的规定，所以便于人们遵守，也便于在解决商事纠纷和司法审判中的法律适用。不过，这种立法体制也有其不足。商法典十分注重严密的逻辑结构，但这种严密的法典结构很难适应瞬息万变的市场经济，并且，在社会经济实践发展的今天，这种缺陷暴露得较前更加突出了。德、法等民商分立的国家不得不在商法典之外制定公司法等单行法。严格来说，现在的《法国商法典》、《德国商法典》、《日本商法典》等客观上都已演变成了其整个商事法规中的一个通则部分。这说明在民商分立体制下很难依靠商法典解决所有商事事项的规范问题。日本也曾在商法典的框架中探讨完善公司法，诸如增加规范的层次结构就是一个重要举措，但最终不得不于2005年另行制定公司法典，甚至公司法典的条文超过原商法典(包括股份公司、无限公司、两合公司的规范)的条文。这表明，采取民商分立的体制并不是商事立法最好的选择。
       民商合一的立法体制充分注意了民法、商法调整的社会关系都是平等主体之间的社会关系，强调私法规范的共同性和私法的统一性，注重在私法的总体框架中规制商人与商行为，可以较好地实现民法、商法理念的统一，但是，民法和商法是为了调整不同社会关系而形成的法律，无论是价值取向还是调整范围等均存在较大的不同。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人成为社会生活主体以及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，为人格快乐法之范畴，以人生无悔、不枉人生以及人生幸福为其价值取向。不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是以不惜牺牲市场交易秩序为代价而追求的个案的公平，以实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现得尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以实现效率和利益。显然，民商合一体制忽视了商法与民法的不同之处，漠视了商法所调整的社会关系的特殊性。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法技术和法律适用上衍生出许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性问题，反而给民法本身的协调增添了很大难度。法律实践表明，法典意义上的民商合一是不现实，也是不可能的。即使采用法典意义上民商合一的国家，也不过是将商法的个别原则、制度融入民法典，从未有过将商法全部内容编入民法典的实例。即便如此，采取民商合一的国家也为数甚少，且多为19世纪末、20世纪初的产物，近些年鲜有效仿者。瑞士债法被民商合一论者奉为经典之作，但日本民法学巨匠我妻荣先生以及商法学奠基者田中耕太郎先生批评其为“失败”的尝试。事实上，绝大多数民商合一论者是观念上的合一论，核心思想是民商二法的指导法理和原则是共同的，而主张将商事规范尽包于民法典之中的民商合一论者实属少见。如果将商事规范尽包于民法典之中作为民商合一的标准，那么迄今为止世界上尚未出现过一部民商合一的法典。因此，民商合一的立法体制同样不是商事立法体制的最好选择。
       二、我国商事立法及商事司法的缺陷催生《商法通则》的产生
       商事立法上，我国调整商事关系的法律是由调整私关系的一般法民法与调整商事关系的特别法商法构成，并奉行“商法优先适用，民法一般适用、补充适用的原则”。但是，这些单行的商事法律是分别制定的，而且仅仅考虑了它所调整的具体的个别领域的需求，没有考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般需求，因而缺少着眼于调整共性的商事关系的一般性规则。同时，我国现行民法的规范及我国众多学者参与起草的《民法典》(草案)在其总则部分对经理权、商号、商事登记、商行为等商法的一般规则未作任何规定，在物权、债权(合同)编中也基本没有顾及商法问题(仅在合同分则中承继《合同法》，规定了运输、行纪、仓储等商事合同)。例如，就商人的法律规范构成状态而言，在民法通则和商事法律有关商人的规定之间明显地存在着一个空白，以致无法使民法通则的主体规则和商法的商人特别规则连接成一个系统。诚然，民法通则关于自然人、法人的规定提供了商人的基础性条件，但它没有提供商人的充分条件。我国商事法律仅仅是给人们提供了具体的商人形态，包括商法人(法人企业)、商合伙(合伙企业)和商个人(个体工商户、承包经营户和个人独资企业)的具体形态，除此之外，在民法通则和单行的商事法律、行政法规之间，缺少关于商人的共同性规则，以致人们无法从法律的规定中直接回答：何种“人”为商人?这样，就不可避免地为人们留下一系列需要回答但又未回答的问题，诸如：自然人是否都能成为商人?法人制度是否能等同于商法人制度?法人是否都可以经商?上述商人的法律规范是否就是商人法律制度的全部?关于商行为的立法也存有同样的缺陷。我国现行民商立法的缺陷表明，那种想当然地认为商法有商事单行法足矣，民法可以适用于一切民商领域的观
       点是不切实际的。因为我国的民法一直是以民事关系为基点，根本没有考虑所谓“商”的因素，又怎么可能对于存在商事的特质的关系恰当地运用呢?因此，我们认为，《民法典》和特别商事法律之间存在着立法空白，这一空白需要通过商法通则的立法来填补。
       我国民商立法采用民商合一体制，在主体制度上不区分民事主体和商主体，在法律行为体系上不区分民事行为和商行为。“混淆的立法”导致法律规则的混乱，导致“民法不当商法化”和“商法不当民法化”。例如，将仅适用于民事主体(仅限于自然人)的胁迫，扩大适用于商人，未作区别立法的《合同法》第158条规定的“标的物的瑕疵通知义务”，《物权法》第211条及第186条规定的“流押条款之禁止”，《担保法》第19条规定的“连带保证责任的推定”，《合同法》第114条规定的“违约金调整规则”，《合同法》第410条规定的“委托合同任意解除权”等等。实践表明，由于规则的“整齐划一”，不分青红皂白，不加甄别地将民事行为与商行为混为一谈，其缺陷是显而易见的。一方面将严格的高标准义务强加于普通的民事主体，有失公平；同时，致使本应承担谨慎责任的商主体，却人为地适用了比较温和的民事规则，这必然会导致商主体疏于对商业风险的评估与防范，从而给商事交易的迅捷、安全和稳定带来重大伤害。
       民事活动与商事交易的差别，客观上导致民事主体与商事主体存在不同欲求。商人对商事交易效率的追求表明，迅速化解交易纠纷是对其最为有利的选择。“’因此，现代各国商事审判在诸多方面仍异于民事审判，并适用专门的诉讼程序，甚至设置专门的商事法院。商事诉讼程序应具有简易、迅速、成本低及审理方式灵活等特点。商事诉讼效率及审理方式的灵活性，是与商事纠纷主要为财产权益纠纷以及及时确定商事权利义务关系、维护瞬息万变的商事交易程序效率与安全的诉讼目的相联系的。
       反观我国的商事司法，我国未设置专门的商事法院或商事法庭，对于大部分商事纠纷的管辖仍然是大民事审判格局，即由民二庭(民事审判第二庭)来审理，这种司法体制严重忽略了商事审判的独立性和特殊性。从诉讼程序上看，我国没有独立的、统一的商事诉讼程序。民事、商事诉讼程序不分，绝大部分商事纠纷案件，都是适用《民事诉讼法》规定的普通诉讼程序审理；另外，某些领域的商事纠纷案件，又有相对独立的诉讼程序，例如海事(商)案件、破产案件，除了适用民事诉讼法的规定外，另设有专门的程序规则。我们必须清醒地认识到，我国现代意义的商法都是在1992年确立市场经济体制后颁布的，而现行1991年《民事诉讼法》是在计划经济时期制定的，二者之间的时间差，致使我国的商事诉讼处于缺失状态。我国现行民事诉讼制度，客观上已成为现代商法实施的障碍。例如2005年《公司法》中规定的股东派生诉讼就无法在现行民事诉讼法中找到对应的规则。按照现行民事诉讼法的规定，股东很难提起关于股东会决议撤销之诉或者无效之诉，中小投资者无法利用集团诉讼的方式维护自己的权益，因为现行民事诉讼法缺少关于集团诉讼的规定。我国《民事诉讼法》规定的“非讼程序”已经成为商事诉讼的障碍，强化的审判监督程序已经使终审法院裁判的终审意义(既判力)荡然无存。我国现行的民事诉讼程序系计划经济时代的产物，它以简单的经济关系和社会结构为基础，以计划经济体制下政府干预、保护或取代个人权利与责任为背景，以满足无产者(主要是债务人)基本生存权利为主要价值取向，以解决简单的民事纠纷为基本功能，它主要不是为了解决商人间的商业纠纷，因此可以将其定位于“民事型”主导的诉讼程序。司法实践中，法院处理商事纠纷时，欠缺商法意识和商人精神，往往无视商法的基本理念，将商事纠纷视为民事纠纷，用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。法官经常以社会公平替代经济公平，这种看似体现社会公平的司法判断，实际上根本否定了商业预期，破坏了商业规律和程序，严重损害了商主体的合法权益，不利于市场经济的繁荣和发展。另外，多种因素导致我国的法院已经成为庞大的官僚体系，繁褥、拖沓和官僚作风使从“商”者视司法审判为畏途，不到万不得已，宁可私了或干脆自认倒霉，也不愿意把他们的争议带到法庭上。这客观上折射出我国现行的商事司法制度低效、不确定并且成本过高。在缺少公正的、有效率的司法的情况下，那些互利的交易只能依赖于原有的信誉，交易也只能在当事人彼此了解的情况下进行，这妨碍了许多潜在的互利交易的开展——这些交易要在以前彼此不熟悉的团体或新兴企业间进行。因此，如果没有一个有效的司法体系来解释和实施法律，立法是毫无意义的。
       商事纠纷关涉到商主体切身利益，需及时处理，迅速了结，而我国现行的司法体系及诉讼制度根本不能提供这种救济。鉴于我国现行的《民事诉讼法》的修改尚需时日，作为权宜之计，我国应在《商法通则》中强调以下三点：一是主张对商事纠纷实行单独的司法管辖。现阶段虽不主张必须设立商事法院，但应在普通法院内设置专门的商事裁判机构。同时，由于商事裁判对效率的特殊要求，应实行仲裁优位主义，并改革仲裁法律制度，使其在商事裁判中更具效率性和权威性。二是改革诉讼法，使商事纠纷的处理适用符合商事规律的法律程序，复活传统商事法院的诉讼规则。三是强调以商法的基本理念、原理、原则指导商事裁判。
       实践表明，当今各国间的经济竞争已不再取决于自然资源和它的人民是否勤劳，而是体现为各国之间的制度竞争。最终决定国际商业竞争胜负的力量，不是参与者个体的能力，而是参与者背后那些抑制或者激发财富创造的制度。我国古代漫长的封建社会，形成了根深蒂固的重农抑商的法律文化，计划经济体制的制度惯性，导致我国现行商事立法呈现较强的政府管制色彩和抑商主义的特点。这不仅不能激励财富创造，相反恰恰成了财富创造的桎梏。因此，重义轻利、重农抑商，过度管制、吏治腐败和司法的低效从各个方面不断削弱中国商人的竞争实力，一种制度使商人丧失创造能力和进取冲动，它同时也就注定了整个国家的劣势。《商法通则》的制定，可以形成一股强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念、现代商法意识以及现代商人精神。加速发展我国的商文化，繁荣我国的商法理论研究，对于维护商事主体合法利益，保障交易的便捷、安全具有重要的制度价值，对于塑造当今时代的商法意识和商人精神，并使之与国际商事贸易活动规则接轨具有重要的现实意义。
       三、制定《商法通则》应注意的几个问题
       根据上文分析，我国无论是制定《商法典》走民、商分立的路子，或者是像意大利那样制定大一统的《民法典》，推行彻底的民、商合一体制，都将是行不通的。务实的做法是，将来制定一部民法典，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商法通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律
       制度，则以制定商事单行法的方式规范。《商法通则》既非民商分立的标志，也非民商合一的典型表现。前者，因为它不是法典；后者，因为它不仅有调整个别领域的单行法，而且还有调整商事关系的一般规则。换言之，商法通则注意到商法典虽有调整商事关系的一般规则，但缺少灵活性，有僵化的缺陷。它也注意到民商合一下的单行法模式具有明显的灵活性，适应市场经济发展的要求，但存在缺少一般性规则的缺陷。从这一意义而言，它吸收了民商合一与民商分立的优点，克服了民商合一、民商分立的缺陷，是区别于民商合一、民商分立并超越民商合一与民商分立的另一种模式。可以肯定地说，制定一部《商法通则》，是我国既立足现实又着眼未来的最佳选择。
       (一)与民法制度的协调问题
       笔者认为，在进行商法的立法模式的选择过程中，必须面对两个客观问题：1　民法与商法在价值取向与理念上确有不同。商法在商事领域发挥着独特的作用，并因此也形成了民法制度所不能包容的商事法律制度，如公司、票据、海商、破产等制度。民法与商法的划分仍然是有必要的，没有商法的发展与促动，民法乃至整个私法的发展就失去了动力。2　民法是整个私法的基础，它为社会生活中发生的财产关系和人身关系提供一般性的法律规范，商法则为商事生活中营利性经营活动和交易活动提供具体的法律规范。民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。无论采用民商分立的体制，还是采用民商合一的体制，都是如此。这一点，已成为境内外学术界和实务界的一种共识。虽然，我国有学者反对将民法与商法的关系视为一般法与特别法的关系，但这种观点正如有的学者所言，是一种割裂民法与商法，挑战民商法沿革、现状和相关概念使用的客观实际人为地突出和拔高商法的观点。如果否定民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，那势必将一些最为一般的问题，诸如诚信原则、法人等，也要由商事法律做出规定；而这样做，势必造成立法上的浪费和法律规则间的不必要的冲突。因此，在对我国商法的立法模式做出选择时，一定要兼顾上述两个客观事实。针对我国的私法从学术研究到立法与司法实践都秉承德意志式体系的现实，我国的民商事立法既要尊重现存成形的传统私法的基本制度、理论体系，又要使商法应有的特殊性从私法一般性理论的遮蔽中凸显出来，以适应新的经济形势下我国商事交往活动的需要。
       《商法通则》与民法的边界处理是：《商法通则》不会取代民法在私法领域中的一般法地位。质言之，讨论《商法通则>>的目的，不是代替民法的一般法的功能。现代民法是市民社会的一般私法已成为学界的共识，而商法只能是市民社会的特别私法，一般法与特别法并非处于同一层面，商法处于民法的下位，是它的亚法律部门。《商法通则》仍属于民法特别法的性质。凡属于私法的一般规定应由民法解决，即使它现在没有解决，也应当在即将制定的民法典中解决；凡属于商事事项的特别规则而又不具有个别商事领域特征的，应由《商法通则>>规定。《商法通则》的适用应以《民法典》为基础和补充，《商法通则》只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系。民法典的相对稳定性、原则性与商法的灵活性、具体性相结合，在法律适用上坚持特别法优于一般法的法理，商法规范在不与民法一般规定相冲突的情况下优先适用，在商法规范没有明确规定的情况下应当补充适用民法的规定。
       (二)与商事单行法的关系
       《商法通则》的创制并不影响单行商事法规的制定，但对单行商事法的创制会起到一种指导和引导的作用。就《商法通则》和单行商事法规的关系而言，它们之间的边界应当是：凡在商法中属于统率性、一般性的规则，均应规定在《商法通则》中。相反，凡属于其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中能够规定的规则，《商法通则》不应规定。笔者认为，《商法通则》的体系应为商法的原则、商法的渊源、商主体的一般规则(包括商事能力、商事辅助人等)、商业登记、营业与商号、商业账簿、商行为的一般规则、商事诉讼、附则等。
       值得注意的是，我国多数调整商主体及商行为的商事单行法早在《商法通则》制定之前已经生效实施多年，并未接受《商法通则》统领，因此，对这些单行法中与商法理念、价值取向和基本原则不符的内容必须进行集中修改；另外，今后新制定的商事单行法必须以《商法通则》为依据，不得与之相抵触。只有这样才能保持商法体系的协调统一，发挥调整机制的整合功能，使我国的商法体系形散而神不散。
       (三)关于形式理性问题
       国内的民法学者均反对《商法通则》的制定：“商法缺少统一的适用规则，其内容是习惯性的、人为的随意组合。所谓的通则理论，如商主体、商行为、商业登记、商业名称、商业账簿、商事仲裁诉讼等并不能统一适用于公司、票据、保险、海商、破产、商事诉讼等具体制度”。“我们无法回避现实的困难，而空谈豪迈的立法理想……没有必要破坏现有的和谐体系大动干戈的抽调部分内容制定于商法通则中……基于制定商事通则在理论论证、实践操作以及立法技术上的困难和我们民商合一的立法传统，笔者主张，我们当前应以不制定商事通则为宜”。“制定单独的商事通则，也是不现实的和不必要的。”笔者认为，民法学者之所以反对《商法通则》的制定，原因在于或者出于对民法学的感情情结，或者在于他们对于《商法通则》的内容及立法技术的误解。
       《商法典》作为“极具形式理性”的法律形式，讲求的是规范内容的全面性和结构体系的完整性，其功能在于试图一揽子处理一个整体的法律领域，但是，法律规范的系统编纂方法，并不是适应所有法律部门的，它只适应那些调整稳定的社会关系的法律部门。显然，商法所调整的商事关系极具变动性和时势性，决定了商法不宜法典化。《商法通则》只是对单行商法中应具有总则性的内容而又难以规定在民法中的这一部分进行综合立法，它以创制调整商事关系的一般规则为己任，即《商法通则》讲求的是规范内容的总纲性以及对各种商事单行法关系的协调性和拾遗补漏性。王保树教授在谈到制定《商法通则》的指导思想时指出，制定《商法通则》应满足“通、统、补”的要求。笔者也同意这种观点。社会主义市场经济的发展，不仅需要调整每个商事领域商事关系的法律规则，还需要满足商事关系整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的一致与协调。“通、统”解决的就是《商法通则>>对各个商事领域商事关系调整的共同性、统率性的问题，实际上就是商法内部的体系化、科学化的问题。所谓“补”，则是指《商法通则》的制定，应当弥补我国当前商事法律规定的不足，弥补单行商事法律规则的缺漏。《商法通则》的任务主要是为商事关系的调整提供一般性的规则，同时对各单行商事法分散规定以及没有规定的规则进行整合和填补。从实践的需要考量，《商法通则》一则要规定如商法典总则那样的内容，为整个商事关系的调整提供较完整、
       系统的一般规则；二是还应根据需要规定单行的商事法律没有规定但应作出规定以及虽有规定但较为分散甚至矛盾的具体规则。正因为如此，《商法通则》不必模仿和追求国外商法典总则那样的结构和模式，也不必过分追求系统性、逻辑性的严密，无须完全满足纯理性的要求，而应充分体现形式服从内容的精神。
       四、《中华人民共和国商法通则》(建议稿)的制定
       (一)《深圳经济特区商事条例》的评析
       《深圳经济特区商事条例》于1999年6月30日由深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议正式颁布实施，2004年4月16日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议又对该条例进行了修改。《深圳经济特区商事条例》共8章、65条，依次为总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商、附则。无疑，《深圳经济特区商事条例》的意义是非凡的，它开创了我国商法通则制定的先河，系我国目前唯一的以“商事”命名的法典。尽管该条例条文不多，但其中蕴含的商法理念和折射出的创新精神不容忽视。《深圳经济特区商事条例》的出台及得以较好实施的实践，必将为我国制定商法通则起到示范的意义。
       但是，理性地审视《深圳经济特区商事条例》，其缺陷是显而易见的。首先，从法的价值判断，该条例仍为一部“商事管制法”。该条例从整体上仍偏重于对商人的管制，其条款大都为管理性规范，从而在一定程度上漠视了商人的“营业自由”。例如，该条例仍强调“依法登记”作为取得商人身份的必要条件，从而排除了事实上从事营业的商人资格的取得(《深圳经济特区商事条例》第5条)；仍偏重于对违法行为的行政制裁及刑事制裁，而忽略了利害关系人的私力救济(《深圳经济特区商事条例》第三章关于违反商事登记的行政责任及第四章关于商号管理的行政责任)，其次，从立法技术上而言，该条例的许多条款，或者系我国现行的于计划经济时期制定的商事立法的错误照搬，或者系我国现行民法规范的重复立法或简单照搬。例如，该条例仍错误地要求商人必须登记“经营范围”(《深圳经济特区商事条例》第11条)，仍错误强制要求商人被动性地接受工商机关所谓的“年检”(《深圳经济特区商事条例》第19条)，错误地将“公平”、“诚实信用”等民法的基本原则视为商法的原则(《深圳经济特区商事条例》第3条)，这不仅会造成法律适用的混乱，而且也浪费了立法资源。未作区别地，简单地照搬《合同法》规定的“商事代理合同的任意解除权”(《深圳经济特区商事条例》第61条)，严重侵犯了商事代理人的权益；最后，该条例对某些本应规定的基本商事规范，却未予规定，例如：商事企业(营业)的一般规则、商行为的一般规则等。
       (二)《中华人民共和国商法通则》(建议稿)的框架结构与制度创新
       根据国外商事立法的有关经验，结合我国商事活动的实际需要，特别是参考了《深圳经济特区商事条例》的立法体例和思路，笔者试起草了我国《商法通则》的学术建议稿。笔者认为，我国《商法通则》的框架与结构大体应由11章、103条构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商法的原则、法律适用等。第二章为商人，规定商人资格及商事能力的取得等。特别需要说明的是，关于商主体的立法，《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》及其相应的登记管理条例都已经单独立法。因此，《商法通则》中的“商主体法”的主导内容不应为“商事组织法”，而是一种“以商人为连结点的准据法”。商人在这个体系中的意义仅仅在于：借助《商法通则》中规定的商人身份网罗各个私法部门中的商法规范，换句话说，“商人”的核心功能就是识别商事法律规范。第三章为商事登记，规定商事登记机关、商事登记的程序及效力等。第四章为商号，规定商号的选定、商号权、商号的废止及商号权的救济等。第五章为商事企业(营业)，规定商事企业的界定、商事企业(营业)的转让与租赁等。第六章为商业账簿，包括商业账簿的种类、制作及置备规则等。第七章为商业雇员，规定了经理、经理权、店员等。第八章为代理商，规定代理商的权利与义务、商事代理合同的解除及效力等。第九章为商行为，规定了商行为的界定、商行为的一般规则等。需要说明的是，我国有关的单行商行为法对有些商行为已做了十分详细的规定，只是在立法上商行为的制度缺乏体系化。由于商行为的内容非常复杂，全部集中规定于《商法通则》中会造成《商法通则》体系庞杂。为了贯彻立法经济原则，同时注重法律体系之间的协调，商行为立法不应采用英美和澳门地区的立法体制，也不能完全依照大陆法系的立法体制，可以仅在《商法通则》中对商行为制度作一般性规定，明确其法律属性和法律适用问题，将具体规范交由各商事单行法具体规定。因此，在《商法通则》中设立一章规定商行为，在该章中具体规定商行为的总则，而将从法律属性上应归人商法范畴的行纪、居间、运输、仓储等商行为仍留给《合同法》去完成。证券、票据、保险、商业银行、信托以及海商运输等商行为也属于典型商行为，继续交由商事单行法去规范，《商法通则》只需就其商法适用上的特殊规范作一般规定即可。第十章为商事法庭及商事诉讼，规定了商事法庭的设置及商事诉讼的制度设计等。第十一章为附则，规定了适用范围、生效时间和实施机关等。
       与《深圳经济特区商事条例》相比，笔者起草的《中华人民共和国商法通则》(建议稿)具有下列制度上的创新：首先，从法的价值取向上，笔者将《商法通则》界定为私法规范，摒弃了《深圳经济特区商事条例》定位于“商事管制法”的错误做法，其目的旨在倡导商法精神、彰显营业自由、激励财富的创造、强化国家及政府的责任，因此，笔者起草的《商法通则》，实为商人权利的大宪章，笔者起草的《商法通则>>中，摒弃了《深圳经济特区商事条例》中规定的行政责任及刑事责任的条款，从整体上设计了较为完善的民事责任制度。其次，从立法技术上，笔者设计的商事规范，在观念上更强化对商事特别规范的精确把握，明显地体现出民商关系的区别性调整，例如“商事代理的预告解除，不得任意解除”(《商法通则》建议稿第75条)、“商人的谨慎责任”(《商法通则》建议稿第8l条)、“严格的违约责任”(《商法通则》建议稿第82条)、“流押条款之许可”(《商法通则》建议稿第90条)、“商人的法定保管责任”(《商法通则》建议稿第91条)等。最后，与《深圳经济特区商事条例》相比，增设了若干商事基本规则，例如：“商事企业(营业)的一般规则”(《商法通则》建议稿第五章)、“商行为的一般规则”(《商法通则》建议稿第九章)、“商事法庭及商事诉讼”《商法通则》建议稿第十章)等，从而扩大了《商法通则》的调整范围，更进一步增强了《商法通则》的实效性。
       附：
       《中华人民共和国商法通则》(建议稿)
       
       第一章 总则
       第一条 为了确认商人资格和规范商行为，保护商人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，促进经济发展，根据法律和行政法规的基本原则，制定本通则。
       第二条 商人投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得非法占有或者实施其他侵害行为。
       商人可以从事法律、行政法规没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为除外。
       第三条 各级人民政府及其所属部门应当为商主体的营业活动提供服务，建设有利于营业的良好环境。
       第四条 本通则和国家的商事法律未规定的事项，适用商人章程或合伙协议；商人章程或合伙协议未作规定的，适用商事习惯法；无商事习惯法的，适用民事法律中与商法的法理不相抵触之规范。
       第二章 商人
       第五条 商人是以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。
       关于商人的具体规定也适用于公司、合伙企业、个人独资企业。
       第六条 权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。法律、法规另有规定的，从其规定。
       上列机构中在职的工作人员和国有企业中的管理人员不得设立商人，不得从事商行为。
       第七条 未满十六周岁的未成年人不得设立商人，不得从事商行为。
       未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人不得成为承担无限责任的合伙人。
       第八条 公法上有排除经营营利事业的权利或使此种权利取决于一定条件的，本通则关于商人的适用不因此而受妨碍。
       第三章 商事登记
       第九条 商人的设立、变更和终止，应当依法律、行政法规和本通则向登记机关申请办理，
       第十条 省级以下的各级工商行政管理部门是商人的登记机关(简称登记机关)，依照法律、行政法规和本通则办理商事登记。
       第十一条 设立商人的申请人或其委托人应当依法向登记机关提交法律、行政法规规定的设立商人所需的文件，依据法律、行政法规须报经有关部门批准的，应当在申请设立登记时提交批准文件。
       第十二条 因故意或者过失进行不符事实事项的登记者，不得以此对抗善意第三人。
       第十三条 登记机关应当自收到商人设立申请登记文件之日起二十日内，作出是否登记的决定。对符合条件的，予以登记，发给由登记机关统一印制的营业执照；对不符合条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由，告知申请人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
       申请人提交的申请材料齐全，符合法定形式，登记机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面决定。
       第十四条 商人办理工商登记时，除法律、行政法规规定限制经营的项目外，工商行政管理机关对经营范围不作具体核定。
       第十五条 自设立、变更和注销登记申请被核准之曰起三十日内，商人应公告其被核准的登记事项。公告的事项应当与登记事项一致。
       登记事项未公告的，不能以此对抗他人。
       与登记事项不一致的公告事项，不能对抗他人；因过错造成公告错误，造成善意第三人损失的，应对善意第三人承担相应的民事责任。
       第十六条 已登记的事项，若发生变更或者消灭事由时，当事人应当毫不迟延地进行变更或消灭登记。
       第十七条 商人终止营业的，应当向登记机关申请注销登记，并提交下列文件：
       (一)注销登记申请书；
       (二)营业执照；
       (三)债权债务清算报告或者人民法院制作的破产裁定书；
       (四)完税证明；
       (五)登记机关要求提交的其他文件，
       商人申请注销登记，不得以此逃避其应负担的债务。
       第十八条 任何人可以向登记机关申请查阅或复制有关商人登记事项的文件，但涉及商人商业秘密的文件除外。
       第四章 商号
       第十九条 商人可以以其姓名或者其他名称决定其商号。
       第二十条 按照公司的类型，在公司的商号中必须附加股份公司或者有限公司字样。
       第二十一条 商号不得使用下列文字或内容：
       (一)有损于国家、社会公共利益；
       (二)含有封建迷信色彩；
       (三)有违社会公德和善良风俗；
       (四)含有不良政治意义或带有种族、民族歧视；
       (五)与县级以上行政区划名称相同；
       (六)与他人已登记注册的字号同音、同形。容易令人误解为他人营业的字号；
       (七)用阿拉伯数字或外文字母组成；
       (八)为法律、行政法规所禁止使用的。
       第二十二条 非公司不得在其商号中使用表示公司的字样。受让公司营业时，亦同。
       第二十三条 在同一营业上必须使用单一商号。
       分公司的商号中必须标明与总公司的从属关系。
       第二十四条 在同一省、直辖市、自治区内，其他人不得在同种营业中登记他人已登记的商号。
       第二十五条 商人名称实行预先核准制度。登记机关核准后应当发给申请人名称使用文件。在名称被核准后六个月内，申请人没有使用该名称的，登记机关自动注销该名称。
       第二十六条 任何人不得以不正当的目的，使用足以使他人误认为是他人营业的商号。
       有违反前款之规定使用商号者时，足以使自己有受害之虞者或者商号登记者，可以请求废止其使用。
       前款之规定，不影响损害赔偿之请求。
       在同一省、直辖市、自治区内，在同种营业上使用他人已登记的商号者，可以被推定为是以不正当的目的而使用者。
       第二十七条 允许他人使用自己的姓名或者商号进行营业的人，对足以误认自己为业主而进行交易的第三者，应与该他人共同承担连带赔偿责任。
       第二十八条 商号，只有在废止营业时，或者和营业一并进行时，方可转让。
       商号的转让，未经登记不得对抗第三人，转让人和受让人应当对与第三人所发生的债务负连带清偿责任。
       第二十九条 商号的登记人，若无正当理由两年内不使用其商号时，视为该商号已被废止。
       第三十条 在废止或者变更其商号的情形下，若该商号登记者在两年内不进行商号的变更或废止登记，利害关系人则可以请求注销该登记。
       第五章 商事企业及营业转让、营业租赁
       第三十一条 商人除有权处分构成企业之每一财产外，对企业本身亦拥有所有权。
       第三十二条 商人除享有法律对构成其企业之每一财产所给予之特定保护外，对企业亦享有法律给予所有权之一般保护。
       第三十三条 商人得以法律规定之一般方法保护其对企业之占有。
       第三十四条 商人得透过法院要求其企业之任
       何占有人或持有人承认其所有权并返还企业。
       《民法》之有关规定经必要配合后，适用于对企业之请求返还。
       第三十五条 商人得以自助方法保护其对企业之所有权。
       第三十六条 转让营业时，当事人如无另外意思表示，则转让人在5年内，在合理限度内，依法负有竞业禁止的义务，但涉及公共利益的除外。
       第三十七条 营业受让人继续使用转让人的商号时，对于转让人因营业而产生的债务，亦负清偿责任。
       受让人于受让营业后即登记对转让人债务不负责任的意旨时，不适用前款的规定；在转让营业后，转让人和受让人即向第三人通知上述意旨，则对接到通知的第三人，亦同。
       第三十八条 于前条第一款情形，就转让人因营业而产生的债权向受让人实行清偿时，以清偿人系善意且无重大过失情形为限，其清偿为有效。
       第三十九条 营业受让人虽不继续使用转让人的商号，但以广告表示承受转让人因营业而生的债务时，则债权人可以对该受让人请求清偿。
       第四十条 营业受让人对转让人的债务负责时，转让人对于在营业转让后或前条广告后2年内未请求或无请求预告的债权人的责任，经过2年而消灭。
       第四十一条 商业企业之租赁，系指一方有义务或将其商业企业之全部或部分供他方暂时享益而收取回报之合同。
       第四十二条 《合同法》中关于租赁合同之一般规定，经必要配合后，适用于本章未作特别规定之情况，但不影响其他特别规定之适用。
       第四十三条 承租人必须按善良管理人之规则经营商业企业，不改变其所营事业，并维持组织之有效运作。
       承租人不得中止或终止企业之经营，但属不可抗力之情况除外。
       第四十四条 未经承租人同意，商业企业出租人于租赁期间不得自行、透过第三人或为第三人经营与该租赁之企业相同之企业。
       如出租人违反前款之规定，则须对所造成之损害负责，而承租人则有权解除合同。
       第四十五条 合同期间届满，承租人必须将运作中之商业企业返还出租人。
       第四十六条 出租人有义务交付出租之商业企业，并保证该交付于合同存续期内有效，尤其保证：
       a)不干扰承租人享受企业之利益；
       b)作出为享受企业之利益所必需之非经常性修缮；
       c)履行为使用构成企业之无形财产所必需之手续。
       第四十七条 承租人因经营企业而发生之债务，出租人须与承租人负连带责任。
       出租人如对第三人偿付上款所指债务，则对承租人有求偿权。
       第四十八条 企业租赁一旦终止，即可请求承租人偿付因经营企业而发生之债务。
       对承租人于租赁终止前九十日内因经营企业而发生之债务，出租人须负补充责任。
       出租人如对第三人偿付上款所指债务，则对承租人有求偿权。
       第四十九条 企业租赁之终止须予以登记及公告。
       第六章 商业账簿
       第五十条 商人应当依据法律、行政法规、国务院财政主管部门的规定和本通则的规定建立财务、会计制度。
       第五十一条 商人应当在开业时设置会计账簿。为了解营业上的财产和损益情况，应制作会计账簿和资产负债表。
       第五十二条 商人可以采用电子账簿，但在更换所使用的财务软件时不得破坏已经生成的数据。
       第五十三条 商人应当以书面形式，按照时间的先后顺序详细记载已经发生的交易情况。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
       第五十四条 会计账簿应清楚地记载开业和每一年终了时营业上的财产及其价值，
       会计账簿的制作人应当依据会计账簿制作资产负债表，并在资产负债表上签名。
       第五十五条 会计账簿应当依据原始凭证记载对交易和营业财产发生影响的以下事项：
       (一)款项和有价证券的收付；
       (二)财务的收发、增减和使用；
       (三)债权债务的发生和结算；
       (四)资本、基金的增减和经费的收支；
       (五)收入、费用、成本的计算；
       (六)财务成果的计算和处理；
       (七)依法需要办理会计手续、进行会计核算的其他事项。
       第五十六条 商人应当设置专人妥善保存商业账簿。商业账簿的保存期限依法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定。
       第五十七条 司法机关、税务机关、审计机关和登记机关依据出资人(股东)、合伙人或其他利害关系人的申请，可以责令诉讼当事人或商人提交全部或一部分商业账簿。
       第七章 商业雇员
       第五十八条 商人可依章程或合伙协议选任经理从事具体的营业。
       第五十九条 商人可以聘任若干经理(包括副经理)共同行使代理权。
       其中任意一名经理人根据商人的委托所从事的商行为，对商人有效。
       第六十条 经理有权代理商人处理各种营业。
       经理有权提名副经理和财务负责人，并提请商人聘任或解聘。
       经理可以选任和解聘副经理以下的雇员。
       第六十一条 对经理代理权的限制不能对抗善意第三人，但经理未经商人授权为他人提供担保或处分商人的不动产者除外。
       第六十二条 经理应当履行竞业禁止的义务，不得从事与聘任自己的商人相同的业务。
       商人有权将违反该义务的经理的交易视为自己的交易，并因此取得其收入。
       商人从知道经理有违反该义务时起经过三个月或从经理进行交易时起经过一年的不行使前款规定的权利，该权利即丧失。
       第六十三条 商人分支机构的负责人，其职责类似于经理职责的人，其权限视为与经理的权限相同，但不得代理商人进行诉讼方面的行为。
       第六十四条 出卖商品的店铺的使用人，就该店铺商品的出卖，视为有权限者。
       第八章 代理商
       第六十五条 代理商是固定或持续地接受委托，代理其他商人或促成与其他商人进行交易的独立商人。
       第六十六条 代理商在代理其他商人或促成与其他商人交易时，必须首先与委托人订立代理合同，否则其行为适用民事法律的有关规定。
       代理商与委托人的合同期届满，双方当事人未续订合同但继续履行原代理合同的，视原合同变更为不定期合同，除非当事人另有约定，任何一方均可要求终止不定期合同，但应当提前六十日通知对方当事人。
       因一方当事人的重大过错或不可抗力而终止合同时，不适用前款规定。
       第六十七条 代理商应当按照代理合同的约定履行义务，维护委托人的利益。委托人应当为代理商履行其义务提供必要的条件。为促成交易与其他商人进行交易，代理商与委托人均有及时向对方提供相关信息的义务。
       第六十八条 除代理合同有明确限制外，代理商可同时接受两个或两个以上委托人的委托或者从事与委托人存在竞争关系的营业。
       
       第六十九条 代理商不得擅自利用或向第三人披露属于委托人的商业秘密，即使代理合同终止代理商仍负有该义务。
       第七十条 委托人与代理商代理关系终止时，双方可以订立协议，约定在委托代理关系终止后的合理期限内限制代理商从事与委托人相同的营业，该期限自委托代理关系终止之日起不得超过二年。代理商可以就此要求委托人给予合理的补偿。
       代理商因重大过错造成代理合同终止，丧失前款规定的补偿请求权。
       第七十一条 委托人应当依照合同的约定支付代理商应得的报酬。如果代理合同未明确规定报酬的数额的，代理商有权依据其在授权范围内实际提供的服务，依商业惯例获得合理的报酬。
       第七十二条 代理商已为交易的进行提供了服务但因委托人的过错或违约而交易未成功的，代理商有权请求委托人支付合理的报酬。
       第七十三条 在代理合同解除后六个月内，如果委托人所达成的交易可归因前代理商的服务，前代理商对这些交易享有报酬请求权，但因代理商的过错而解除代理合同的除外。
       第七十四条 委托人在区域代理商代理的区域范围内达成的交易，区域代理商无论是否参与这些交易，均享有对委托人的报酬请求权。
       第七十五条 当事人未定契约期间时，各当事人可以在2个月前发出预告而解除契约。
       不问当事人是否约定契约期间，有不得已事由时，各当事人可以随时解除契约。
       第七十六条 因代理或促成交易代理商对委托人享有债权，但清偿期届满而未获清偿的，可以留置所占有的委托人的货物或有价证券，双方另有约定或法律禁止留置的除外。
       第九章 商行为
       第七十七条 下列行为为商行为：
       (一)为获利并以转让的意思有偿取得动产、不动产或有价证券的行为，或以转让所取得之物为目的的行为；
       (二)为提供自他人处取得的动产或有价证券而缔结的契约，以及为履行该契约而实施的以有偿取得为目的的行为；
       (三)在交易所进行的交易；
       (四)有关票据及其他商业证券的行为；
       (五)设立、经营及终止企业的行为。
       第七十八条 将商人为营业而进行的行为，视为商行为。
       将商人的行为，推定为是为了营业而进行的行为。
       第七十九条 对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但以此种规定无其他规定为限。
       第八十条 在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。
       第八十一条 因在其一方为商行为的行为而对他人负有注意义务的人，应依通常商人之注意负责。
       第八十二条 商人在经营其营业中约定的违约金，不得依《合同法》第114条的规定减少。
       第八十三条 商行为的代理人虽未表明该行为是为本人所为，但该行为仍然对本人有效力。如果对方不知道是为本人所为的，也可以请求代理人履行之。
       第八十四条 商行为的受托人，在不违背委托的本意的范围内，可以进行未经受托的行为。
       第八十五条 因商行为的委托而产生的代理权，不因本人死亡而消灭。
       第八十六条 商人一旦接到有经常交易关系者的、属于其营业范围内的合同的要约时，应毫不迟延地发出承诺与否的通知。若怠于通知时，视为已承诺该要约。
       第八十七条 在商人之间有金钱的消费借贷关系时，贷款人可以请求支付法定利息。
       商人在其营业范围内，为他人垫付金钱时，可以请求支付自垫付之日起的法定利息。
       第八十八条 数人向其中一人或者全体人员承担因商行为而产生的债务时，应负连带清偿责任。
       在有保证人的情形下，若该保证为商行为时或者主债务是因商行为而产生的，主债务人与保证人应承担连带清偿责任。
       第八十九条 商人之间的商行为所引起的债权已到清偿期时，在受清偿之前债权人可以留置因与债务人之间的商行为而自己已占有的债务人所有的物品或者有价证券。但是，当事人之间有约定的，除外。
       第九十条 关于为了担保因商行为所发生的债权而设定的担保物权，不适用《物权法》第186条、第211条(流质契约的禁止)的规定。
       第九十一条 商人接到属于其营业范围内的合同的要约的同时收到有关的样品或者其他物品时，虽然已拒绝该要约，但仍应以要约人的费用来保管该物品。但是，以该物品的价值不足以清偿费用或者因其保管而有受害之虞时，除外。
       第九十二条 商人在其营业范围内为他人进行某种行为时，可以请求支付相应的报酬。
       第九十三条 商人在其营业范围内代管物品的情形下，即使未领取报酬，也应尽善管人的注意义务。
       第九十四条 因商行为所发生的债权，若本法另无规定，经2年未行使，因时效而消灭。但是，在其他单行法有比此更短的时效期间时，从其规定。
       第十章 商事法庭及商事诉讼
       第九十五条 各级人民法院应设立商事法庭。
       商事案件由商事法庭审理，商事法庭可以从商人中聘任陪审员。
       第九十六条 商事案件，实行商事仲裁(调解)前置程序。
       第九十七条 合同双方均是商人时，关于履行地的合意具有法院管辖的效力。
       第九十八条 对于商人，商行为得以一切方式予以证明，但法律另有规定的除外。
       第九十九条 商人案件的审理应适用简易程序，经院长批准，商事法庭有权对商事案件进行紧急审理。
       第一百条 标的不超过1000万元的一审商事案件，不得上诉，不得申请再审。
       第十一章 附则
       第一百零一条 本通则关于商号、经理、商事登记和商业账簿的规定不适用于小商人，
       第一百零二条 国务院可根据本通则制定实施细则。
       第一百零三条 本通则自　年　月日起施行。
       [责任编辑 韩顺友]