文章标题 全文   多个检索词，请用空格间隔。

       
       摘 要：外观主义是商法中的一项重要的基本原则，是架构商法内在体系的重要元素，体现了对交易安全的保护。与民法相比，外观主义在商法中的适用具有普遍性。外观主义是商法中的一项归责原则、行为效力原则、权利的取得方式、商事裁判准则，在适用上是一种选择性准则，并且体现了推定的法律技术。
       关键词：外观主义；体系化；商法原则；法律推定
       中图分类号：D901；D913.99　文献标识码：A　文章编号：1000-5242(2008)03-0009-05
       作者简介：叶林(1963—)，男，天津人，中国人民大学法学院教授，博士生导师；石旭雯(1974—)，女，甘肃庆阳人，中国人民大学博士生。
       为了应对经济生活的需要，我国颁布了一系列的商事单行法。但是由于我国没有形式上的商法典，许多商事单行法的制定是为填补经济生活中的法律空白而制定，具有明确的针对性；立法者往往缺乏全局性的考虑，导致单行法之间缺乏有机的联系，有些法律之间甚至存在矛盾和冲突。因而，我国商事立法的体系化程度较低。
       法律体系是由内在体系和外在体系构成的整体。内在体系是通过演绎、归纳等逻辑学方法将法律构造成的一个以概念、原则与规则为基本元素的金字塔结构；外在体系是依照一定的标准组合的具有同质性的一系列法律规范的总称。换言之，内在体系是“科学工作本身之体系，这种体系概念与方法的概念相当”，是“经验的或认知的体系”；而外在体系是“指以完成之思考的产物所构成之秩序。该体系系研究者为说明之利益利用编纂概念所作成”。就二者关系而言，内在体系的研究成果决定了外在体系的具体内容，外在体系内容之间的组合关系是由内在体系所决定的。因此，本文的论述多从法的内在体系出发。
       高度体系化的法律能够降低立法、执法和司法的成本，并使法律漏洞得到及时的填补。从技术上分析，概念、规则和原则是法律内在体系化的基本元素，而能够整合不同概念和规则的手段就是体现法理念的原则。作为私法的有机组成部分，表达平等自由的私法的基本理念当然适用于商法。但是商法以保障营利行为为目的；商业是实现社会资源配置的最重要手段，因此凸显效率与交易安全的理念尤为重要。在特定情形下，商法会牺牲公平而换取效率与安全，外观主义就是这样一项制度。
       一、外观主义体现商法的特殊理念
       外观主义(Rechtsschein theorie)，也称作外观法理、权利外观或者外观责任。其基本的含义是指“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也”。详解之，由于外观事实致使对方主体对此产生信赖，并依此产生相应的行为；即使外观事实与真实事实并不一致，仍然依照外观认定行为的法律效力。“外观”、“信赖”、“责任”成为外观主义构成的基本要素，而主体意志与法律效果之间失去直接的联系，因此在传统民法中，外观主义是“常规法”体系之外的“矫正法”，是制定和解说若干具体制度——占有、善意取得、心中保留、取得时效、表见代理以及权利失效——的法理基础。除却上述制度，在民事司法实践中法官并无主动适用外观主义解决争议的权力；而商法中的情形有所不同。尽管各国商事立法中并无外观主义的明文表述，但其中充分体现出外观法理的具体制度：不实登记的责任、字号借用的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东代表的责任、禁反言公司、保险弃权和禁反言；票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础，采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任，公司章程对经理权力的限制，对董事权力的限制均贯彻了“表见即事实”的外观主义思想。更为特殊的是——外观主义是商事裁判中的裁判准则，在符合其法律构成要件的情形之下，可据此裁判。例如日本判例：在甲经营的超市的店铺外部，挂着表示甲的商标的大广告板。租用者乙的店名没有表示，只在乙租用店铺的上楼顶的楼梯口设置的楼顶指示板和该楼梯转层处的墙壁上表示有“动物商店”字样，其营业主是甲还是乙并不明确。在以上所表示的事实关系下，即使乙的商店采用和甲的商店不同的销售方式，销售员的制服、包装纸等也和甲不同，也应该说有使一般的顾客不得不误认乙经营的动物商店的主体是甲的外观存在，作出该外观或参与其作出的甲由于商法第23条的类推适用，对有关顾客和乙的交付负有和名义借出者同样的责任。
       在真实的法律事实和表象的法律事实之间，外观主义选择表象的法律事实作为决定法律效果的依据——这是外观主义的特殊之处。当然，“以假乱真”必须存在充分的理由，否则必然违背法律的基本观念。这个充分的理由就是相对人已经基于对外观的合理信赖建立了比较稳定的法律关系；如果断然否定这种法律关系的基础，则势必造成交易秩序的紊乱。现代私法对信赖予以保护，始于耶林对缔约过失责任的确认，除此之外，英美法中的禁反言则也是对信赖进行保护的制度。信赖本质上是一种主观内心状态，是指信赖者根据自己的经验、知识，或者说是交易主体根据其自身的知识、经验以及所掌握的信息对他方当事人所提供的情况是否真实所做出的一种判断。单纯的处于人的主观精神世界的“信赖”不产生利益关系，不属于法律调整的对象，法律也无力对其予以保护。“众所周知，人的思想不得加以审判，因为撒旦本人也不知道人的思想。”只有主体基于信赖从事相关的行为导致利益关系发生变化，法律才需要介入其中维护公平正义和秩序安定。由此可见，法律所保护的信赖是具有客观性的，是主观内在和客观外在的结合。因此，法律所指的信赖是脱胎于精神世界的以内心状态为基础的外部行为，实际上是“信赖行为”。信赖行为在英美法上通常被称为地位的改变、受损的信赖或损害，在大陆法上，德国法将它称为一种信赖投资或安排。
       从推崇意思自治到保障信赖利益，私法制度经历了一个从个人本位向社会本位过渡的历程，这也是在分工日益细致的现代社会中人们之间依赖关系逐渐增强的法律反映。在外观主义适用的场合，存在两种相互冲突的利益，一种是真实法律关系当事人的利益，另一种是相对人的信赖利益。当这两种合法利益发生冲突时，法律进行抉择的基本方法就是进行利益权衡。真实的法律状态固然值得尊重，但这种利益仅是个别利益，而相对人的利益的损害则会损及整体交易秩序，因此牺牲个别利益保障整体利益毋庸置疑是法律的必然选择。外观主义所蕴涵的理念即是保障交易安全。
       商事关系的营利性本质使得外观主义成为商法中的一条普遍性原则。营利性追求促使商人创设各种方式保障商事交易的便捷迅速，例如交易主体的组织化、交易方式的定型化和电子化以及利用票据进行迅速结算等。商法必然要呼应商业实践的这种需求。外观主义的基本原理蕴涵在善意取得等制度当中，但直到1906年德国的私法学者莫瑞茨·维斯派彻(Moritz Wellspacher)在其《民法上外部要件事
       实的信赖》一文中才首次提出外观主义的理论。在该文当中，莫瑞茨。维斯派彻指出近代资本主义经济发达以后，出现了分离第三者的法律地位与第三者所不知或不可知的内部原因之间的关系，以为第三者设立的权利及法律关系的外部表现形式为标准，保护交易安全的倾向。为适应这一趋势，赋予权利、意思、法律关系以及其他法律上视为重要要素的外部表现形式——外观以优越的法律地位，维护第三人对公示的外观的合理信赖利益，成为保护第三人利益、维护客观公正和社会秩序的重要方法。该书奠定了外观主义的理论基础，并引起商法学者的注意，德国学者赫尔波特·麦伊尔(Herbert Meyer)和亚柯比(Jacobi)将这一理论运用到票据法中，提出了商法中的外观主义。另一方面，商事登记制度和公示制度也为外观主义的普遍适用提供了强大的基础。现代各国商事立法大多规定商事主体资格的取得必须经过商事登记，主体实质性要件的变更也必须进行相应的商事变更登记。商事登记具有法定的公信力和对抗力，其适用外观主义的理由更加充分。因此，在现代商法当中，物权登记、商业登记、不动产占有、票据签字、公告、公证均是法定的能使相对人产生合理信赖的外观。
       二、外观主义在商法内在体系中之定位——原则抑或规则
       较之诚实信用、公序良俗等私法原则，外观主义较为具体；较之具体的法律规则，外观主义的适用又较为广泛，究竟它是规则还是原则?首先需要探究原则与规则的区别。法律原则概念和理论的提出始于德沃金对于哈特理论的批判。哈特否定法与道德之间的联系，认为规则是法律的唯一表现形式，法律规则的终极来源和效力是内在的，在内在的观点上对规则的有效实现是法律规则效力的最终根源所在，德沃金肯定哈特关于规则内在面向的观点，但他从自然法学的角度，强调法律与道德之间的联系。德沃金认为，哈特的规则理论是实证主义规则中心主义的体现，忽视了包括原则、政策以及其他标准在内的许多非规则性的法律标准。德沃金提出法律原则来应对实证主义法学的缺陷，他主张法律体系不仅由规则构成，而且还包括原则。德沃金认为原则“应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治和社会形势(笔者注：这是德沃金对政策的界定)，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。
       根据德沃金的观点，原则与规则的区别存在于逻辑和适用上：在法律适用上“全有或全无”是法律规则效力存在方式：在具体的法律关系当中，对法律规则而言，只要符合法律规则的事实构成要件，则规则有效，必须接受其法律效果；或者规则无效，对该案不发挥作用。理论上，规则应该包括所有的例外情形，有关规则的例外是能够全部列举出来的，列举的例外越多，规则的表述就越完备。但原则无法包含所有的例外情形而以全有或全无的方式存在，因为原则的例外即使在理论上也无法穷尽。原则一般较为抽象，不具有直接适用在案件中的效力。即使某些原则具备构成要件和法律效果，在判决中也不必然使用此原则，因为在系列案件中，可能会有其他的原则会比该项原则更加优越而被优先适用。但未能被适用的原则并不因此而无效，因此，原则具有规则所没有的深度——分量和重要性的深度，或者说原则之间存在权重关系。当在具体的案件当中，存在原则之间的交叉时，究竟适用哪个原则取决于冲突原则之间分量的强弱衡量。但规则不同，如果两条规则之间存在冲突，如果一条规则有效，那么另外一条规则就是无效的，会被排除在法秩序之外，必须被抛弃或者重新设定。
       外观主义具有较为完整的法律构成：外观事实、相对人的合理信赖行为、本人的与因行为。尽管外观主义的法律构成较为清晰，具备相当程度的可操作性，但如上所述，可操作性并非原则与规则的本质区别，因此，外观主义是商法中的一项原则而非规则。从功能上看，规则主要是行为和裁判规则，而原则不仅是行为和裁判规则，还是立法的指导原则，并且具有证成适用规则例外的依据和补充法律漏洞的作用。外观主义是现行商法中若干制度的规范基础，同时又是商事立法和司法的指导原则。
       外观主义不似诚信原则那样的一般条款或空白条款，相反，它具有一定的构成要件，并且在与具体案件中的事实相结合之后，能够产生明确的法律效果。但是外观主义在具体的案件审理过程中，依然需要法官的进一步具体化。实际上，外观主义在商法中具有一个体系化的结构，向上追溯，外观主义是诚信原则的体现；向下探求，外观主义是一系列具体法律制度的规范基础，当商法缺乏明确的规定时，外观主义又成为法官行使自由裁量权，补充法律漏洞的依据。
       在特征上，外观主义具有介于原则与规则之间的特点。与原则相比，它更加具体而且特定化，有其自身的法律构造，同时可以作为裁判规范而有司法实现问题，在这个意义上更加接近具体规则；但与具体规则相较，其自身又具有一定的原则性，因此有些学者称其为具有原则性的法规则。
       同一切法律原则一样，外观主义也存在分量的问题，即外观主义与其他的商法原则之间存在竞争关系和合作关系：与私法自治存在竞争关系，与公开原则存在合作关系。而与私法自治之间的竞争关系的处理要根据具体商事关系作具体分析。
       三、外观主义在商法内在体系中的功能
       (一)外观主义是商法中的一项归责原则
       适用外观主义的法律效果之一，是让造成外观事实的主体承担相应的法律责任，即使责任者主观上并无过错。外观主义的这种独特构造使其成为过错责任体系之外的独立归责原则。民事责任的基本功能是协调社会生活中的利益失衡，归责原则是法律责令加害人承担责任的依据。德国法儒耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”《法国民法典》第1382条规定了过错责任，它与所有权神圣、意思自治成为近代私法的三大原则。过错责任的哲学基础是文艺复兴和启蒙运动中所宣扬的个人自由，其基本的功能是将个人的责任限制在自由意志的范围之内。因此，让无过错的人承担责任的合理性基础必须要从个人自由之外的社会利益中寻求，无论是无过错责任、严格责任还是公平责任则仅是过错责任的补充形式。而外观主义在责任认定上已经脱离了个人意志的藩篱，过错并非外观责任的构成要素，取而代之的则是“外观”和“信赖”。一般而言，外观主义的适用必须符合下列的法律构成：外观事实的客观存在、相对人对外观事实产生信赖并据以行事、本人的与因行为(即本人对外观的产生具有一定的原因)。但本人的与因行为并非过错，例如在出借商号的场合，借出者就商号借用者的行为对第三人承担的抗辩事由只能是借出者的商号与借用者的经营范围没有直接的联系，而不能以借出者没有过失作为抗辩理由。
       
       (二)外观主义是商法中的一项行为效力原则
       外观主义适用的前提是外观事实与真实事实不符，它适用的效果往往与传统民法中的处理大相径庭。
       第一、外观主义使无效的法律行为强制生效。无代表权、无代理权、无处分权的行为人进行虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权，而与之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。
       第二、外观主义使缺乏强制执行力的合同具有强制执行的效力。这是英美法禁反言规则的法律后果。依照英美法的合同对价原理，缺乏对价的合同不能强制执行，但若一方的允诺使对方相信合同的存在并据以行事而受到损失，法律认为该合同具有强制执行力。
       (三)外观主义是商事权利的法定取得方式
       权利的取得或者源于法定的方式，例如继承；或者来源于意定的方式，例如契约和遗嘱。第三人基于善意取得可以从无权处分人手中受让毫无瑕疵的所有权，表见代理的成立使第三人取得针对被代理人的债权，可见外观主义是权利取得的特殊方式，但究竟属于法定取得还是意定取得尚需考量，本文认为外观主义是商事权利的法定取得方式而非意定取得方式，因为当事人的真实意志被虚伪的表象所掩盖，法律基于对保护第三人和交易安全的考虑，使表见的权利成为合法的权利。可见第三人取得权利的根据是“外观”而非“意志”。这些权利是直接赋予收益人的，它们并不是来源于虚假的法律行为，后者仅是允许第三入主张表见时的一个事实因素。
       (四)外观主义是重要的商事裁判准则
       商事裁判的特殊性在近代商法形成时期已经显现出来——商事纠纷在专门的商事法院裁决，其适用的法律并非市民法而是对商事习惯的援引；对商事案件的审理追求迅速快捷和对交易安全的保护，“在集市法院中，审判应该在商人脚上的尘土未掉就完结；在海事法院中，审判应该‘潮汐之间’完结；在行会法院和城镇法院中，审判应该在‘一天之内’完结。……商事案件‘应该’按照良心和公平原则去处理，在法律的细枝末节上争执是不适当的。”这些理念仍然保留在今天的商事立法和商事审判当中。
       外观主义作为一种裁判准则将“衡平”的权力授予法官，在商事交易外观与事实不一致的情形之下，法官需要在“自由意志”与“信赖利益”之间进行权衡，如果能够证明“合理信赖”存在，则必须依照外观主义的原则进行裁判。因此，在上述情形之下，证据的使用和判决的论证都区别于民事审判中的“以事实为根据”的审判准则，交易主体的真实意思表示和事实真相并不是案件的审理关键；相应的，外观事实的真实存在、相对人的合理信赖行为以及本人的与因行为才是证据提供和案件审理的核心因素，而上述三者的认定全赖法官在个案当中的悉心考量。因此，作为商事裁判准则的外观主义只有在丰富的司法实践当中才能逐渐地成熟和完善。
       (五)外观主义是商法中一项选择性准则
       外观主义在商事纠纷中的适用并非绝对强制性的，作为信赖外观的一方具有选择权。信赖一方既可以主张认定外观有效而要求对方承担相应的责任，也可以主张依照真正的法律状态认为行为无效。例如，在表见代理中，第三人既可以主张表见代理成立，也可以主张依照真实的事实来处理代理的效力。又如《德国商法典》第15条第三款规定：“对应登记的事实进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实……”但德国商法理论和事务均认为此时第三人具有选择权，比如第三人认为和已经离职的经理人之间签订的协议不够有利，他依然可以主张代理权的缺乏并据此主张此协议无效，因此，如何选择端赖信赖者的利益衡量。当然信赖方的选择权亦有界限，这种限制的方式在各国商事立法中主要表现为对选择权行使的期限限制。
       (六)外观主义是商法中的法律推定规范
       外观主义的适用必须满足其法律构成要件——外观事实(包括主体资格外观、权利外观、意思表示外观和其他事实外观)、相对人对外观的合理信赖、本人对外观事实的形成给予一定的原因力、相对人基于外观而从事相应的行为。其中所表现出的逻辑脉络是：对于事实上存在的外部表象，法律基于经验法则或者公共政策，在考量双方当事人主观状态的前提下，推论出某种法律事实的存在。可见，外观主义正是法律推定技术在商法中的体现，是商法中的法律推定规范。法律推定是指“法律所推想、假定或拟制的事实或法律关系，而且在该事实或者法律关系未被反证推翻之前，使之发生一定的法律效果。”一般而言，法律推定包含两个事实：基础事实(basic fact)和推定事实(presumed fact)。基础事实是已经证明和明了的事实，该事实是作为推定或认定根据的事实；而推定事实是根据基础事实经推定所得出的结果事实。在外观主义的法律构成要件中，外观事实处于基础事实的地位，它们往往是登记事实、文义事实或者契据、证书；而推定事实是外观所表现出来的各种法律关系，包括主体法律资格之存在、特定权利之存在等等。外观主义中基础事实和推定事实之间的联系，在商法当中是作为强行法规则设定的，而并非法官在司法审判过程中自由心证的结果。换言之，外观主义的法律效果是商法中的强行性规定。
       但是，外观法理并非不能反驳的推定，相反，它可以通过反证予以推翻，只不过在这个过程中存在当事人的举证负担的分配问题。当事人一方主张权利或者法律关系存在的推定，必须举证证明基础事实的存在，而不直接举证证明权利或者法律关系的存在。获推定后，原当事人的举证负担即告卸除，而由对方当事人承受，该方当事人欲卸除该负担，则须举证证明据以推定的要件事实不存在。
       [责任编辑 韩顺友]